Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Baumann als Vorsitzenden sowie die Hofräte Dr. Veith, Dr. E. Solé, Dr. Schwarzenbacher und Dr. Nowotny als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei K***** GmbH, *****, vertreten durch Hule Bachmayer Heyda Nordberg Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei Z***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Eva Maria Hausmann, Rechtsanwältin in Wien, wegen 38.142,64 EUR sA, über den Rekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 21. Dezember 2009, GZ 4 R 177/09t 15, womit das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 16. März 2009, GZ 31 Cg 133/08f 11, aufgehoben wurde, den
Beschluss
gefasst:
Der Rekurs wird zurückgewiesen.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 1.966,50 EUR (darin enthalten 327,75 EUR USt) bestimmten Kosten der Rekursbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Begründung:
Entgegen dem den Obersten Gerichthof nicht bindenden (§ 508a Abs 1 ZPO) Ausspruch des Berufungsgerichts hängt die Entscheidung nicht von der Lösung einer erheblichen Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO ab:
1. Ist ein als (technischer) Bauleiter bezeichneter Angestellter eines Bauunternehmens weder dessen organschaftlicher Vertreter noch Prokurist, ist davon auszugehen, dass er gemäß § 54 UGB zu allen Geschäften und Rechtshandlungen bevollmächtigt ist, die die Vornahme der Geschäfte eines solchen Bauleiters gewöhnlich mit sich bringen (vgl RIS Justiz RS0019707).
Dazu gehört es grundsätzlich nicht, einen von befugten Vertretern seines Unternehmens geschlossenen Vertrag in wirtschaftlich bedeutenden Punkten zu ergänzen oder abzuändern, wie der Oberste Gerichtshof bereits in 3 Ob 520/88 ausgesprochen hat.
Dass im vorliegenden Fall besondere Umstände hinzu getreten wären, aus denen sich eine derartige Vollmacht ableiten ließe, ist nicht festgestellt. Insbesondere hat sich nicht ergeben, dass vom Vertretenen, also befugten Organen des Bauunternehmens, ein äußerer Tatbestand geschaffen worden wäre, der Grundlage für die Überzeugung der klagenden Partei hätte sein können; nur darauf und nicht auf das Verhalten des Bauleiters kommt es an (vgl RIS Justiz RS0020145; RS0020331). Soweit der Rekurs auf Verhalten des Bauleiters hinweist, geht er daher fehl.
2. Eine Anscheins oder Duldungsvollmacht kann in der Bezahlung von Teilrechnungen schon deshalb nicht erblickt werden, weil nach den Feststellungen nicht die tatsächlich erbrachten Leistungen verzeichnet wurden, sondern diese auf Positionen des Leistungsverzeichnisse „umgerechnet“ wurden.
Die Behauptungs und Beweislast dafür, dass jemand nicht im eigenen Namen, sondern im Namen eines anderen als dessen Stellvertreter handelte, trifft aber auch im Fall der Anscheinsvollmacht denjenigen, der daraus Rechte ableitet (RIS Justiz RS0053936 [T1]).
3. Die geforderte analoge Anwendung des § 56 UGB, der nur ein Spezialfall der § 54 UGB ist (vgl zu den inhaltlich insoweit gleich gebliebenen Bestimmungen des HGB: Schinko in Straube , § 56 HGB Rz 1), ist mangels Gesetzeslücke entbehrlich.
4. Dass Handlungen des Bauleiters dem Bauherrn im Rahmen des Schadenersatzrechts zugerechnet werden, tut hier nichts zur Sache; ebenso wenig, ob ein bestimmter Vertreter des Bauherrn „als Erfüllungsgehilfe“ des Bauleiters der Beklagten oder dessen „Substitut“ zu qualifizieren wäre.
5. Es hat daher bei der vertretbaren Rechtsansicht des Berufungsgerichts zu verbleiben, dass eine Abänderung des Leistungsinhalts des zwischen den Streitteilen geschlossenen Werkvertrags durch Vereinbarung mit dem technischen Bauleiter der beklagten Partei hier nicht zustande kam. Dieses Ergebnis ist durch Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs hinreichend gedeckt.
Wenn das Berufungsgericht davon ausgehend der Ansicht ist, dass der Sachverhalt in der von ihm dargestellten Richtung noch nicht genügend geklärt ist, kann der Oberste Gerichtshof, der nicht Tatsacheninstanz ist, dem nicht entgegentreten (RIS Justiz RS0042179).
6. Die Kostenentscheidung beruht auf § 41 Abs 1, § 50 Abs 1 ZPO. Da die beklagte Partei in ihrer Rekursbeantwortung auf die Unzulässigkeit des Rechtsmittels hingewiesen hat, diente ihr Schriftsatz der zweckentsprechenden Rechtsverteidigung.
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