11Os101/10b – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 17. August 2010 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Zehetner als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Kirchbacher, Dr. Schwab, Mag. Lendl und Dr. Bachner Foregger als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Puttinger als Schriftführer, in der Strafsache gegen Marius V***** und einen anderen Angeklagten wegen des Verbrechens des als Mitglied einer kriminellen Vereinigung begangenen gewerbsmäßigen schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1, 130 zweiter, dritter und vierter Fall, 15 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Mihai D***** gegen das Urteil des Landesgerichts Eisenstadt als Schöffengericht vom 28. April 2010, GZ 8 Hv 63/10d 90, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten D***** fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe :

Mit dem angefochtenen Urteil das auch den unbekämpft in Rechtskraft erwachsenen Schuldspruch des Erstangeklagten Marius V***** enthält wurde Mihai D***** des Verbrechens des als Mitglied einer kriminellen Vereinigung begangenen gewerbsmäßigen schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1, 130 zweiter, dritter und vierter Fall, 15 StGB schuldig erkannt.

Danach hat er als Mitglied einer kriminellen Vereinigung (§ 278 StGB) unter Mitwirkung (§ 12 StGB) anderer Mitglieder dieser Vereinigung nachgenannten Geschädigten fremde bewegliche Sachen mit dem Vorsatz, sich und Dritte unrechtmäßig zu bereichern, und in der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung von schweren und durch Einbruch begangenen Diebstählen eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen (§ 70 StGB), weggenommen bzw wegzunehmen versucht, wobei der Gesamtwert der gestohlenen Sachen 3.000 Euro übersteigt, und zwar:

...

3.) im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit unbekannt gebliebenen Mittätern am 5. November 2009

a) in Weißenkirchen, indem sie mit einem Bolzenschneider die Vorhängeschlösser zweier Baucontainer abzwickten, Verfügungsberechtigten der I***** GesmbH Werkzeug in nicht festgestelltem Zeitwert (Neuwert 6.936,85 Euro) sowie Verfügungsberechtigten der S***** AG Werkzeug in nicht festgestelltem Zeitwert (Neuwert ca 5.056 Euro);

b) in Wösendorf, indem sie das Fenster eines Mannschaftscontainers aufzwängten und so in diesen eindrangen, wobei es beim Versuch blieb, weil sich in dem Container keine geeignete Beute befand;

c) in Oberloiben Verfügungsberechtigten von T***** Werkzeug in nicht festgestelltem Zeitwert (Neuwert ca 10.500 Euro);

4.) im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit Marius V***** und unbekannt gebliebenen Mittätern am 1. Dezember 2009 in Himberg bei Wien Verfügungsberechtigten der U***** GmbH Werkzeug in nicht festgestelltem Zeitwert (Neuwert ca 9.600 Euro), indem sie mit einem Bolzenschneider die Vorhängeschlösser abzwickten bzw die versperrten Containertüren aufzwängten;

5.) im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit Marius V***** und mit dem abgesondert verfolgten Lucian Ciprian G***** und weiteren unbekannt gebliebenen Mittätern am 12. Dezember 2009

a) in Inning Verfügungsberechtigten der F***** GesmbH Werkzeug in nicht festgestelltem Zeitwert (Neuwert jedenfalls über 15.000 Euro), indem sie drei versperrte Container aufbrachen;

b) in Krummnussbaum Verfügungsberechtigten des Unternehmens M***** drei Erdverdichtungsgeräte (Rüttelplatten) und ein Stromaggregat in nicht festgestelltem Zeitwert (Neuwert ca 5.000 Euro), wobei es beim Versuch blieb, weil sie durch eine Polizeikontrolle gestört wurden (vgl zum Gewahrsamsbruch allerdings US 11).

Dagegen richtet sich die Nichtigkeitsbeschwerde des Zweitangeklagten D***** aus § 281 Abs 1 Z 4 StPO.

Das Erstgericht gründete den Schuldspruch 5a auf die Ergebnisse einer Auswertung der Standortdaten des Mobiltelefons des Erstangeklagten, den gleichen modus operandi wie beim vom Beschwerdeführer zugegebenen Faktum 4 sowie das Auffinden eines Bolzenschneiders und eines Montiereisens aus der umfangreichen Beute im von den Angeklagten benutzten Kraftfahrzeug (US 13 f).

Der Zweitangeklagte hatte in der Hauptverhandlung zum Beweis dafür, dass der aufgefundene Bolzenschneider sein Eigentum sei, die Vernehmung zweier Zeugen beantragt (ON 89 S 19).

Durch die Abweisung dieses Antrags (ON 89 S 39) wurden den Beschwerdeausführungen zuwider keine Gesetze oder Grundsätze des Verfahrens hintangesetzt oder unrichtig angewendet, deren Beobachtung durch grundrechtliche Vorschriften, insbesondere durch Art 6 MRK, oder sonst durch das Wesen eines die Verteidigung sichernden, fairen Verfahrens geboten ist: Das Beweisthema (zu einem Teil der Beute) bezog sich auf keine entscheidende Tatsache (der Schuldspruch bleibt nämlich davon jedenfalls unberührt, vgl RIS Justiz RS0118720) und sprach fallbezogen keine erhebliche Tatsache an, weil der genannte Umstand mit Blick auf die dem Schöffengericht vorliegenden sonstigen Beweisergebnisse nicht in der Lage war, die zur Feststellung entscheidender Tatsachen anzustellende Beweiswürdigung maßgeblich zu beeinflussen ( Ratz , WK StPO § 281 Rz 341 mwN aus Judikatur und Literatur).

Des weiteren beantragte der Zweitangeklagte die Vernehmung zweier Zeugen zum Beweis dafür, dass er sich am 5. November 2009 zwar in der Nähe der Tatorte befunden, aber „nur Personentransporte durchgeführt“ und „sich in seinem Fahrzeug keine Diebsbeute befunden“ habe (ON 89 S 20).

Auch diesbezüglich ist die Abweisung durch den Schöffensenat (ON 89 S 39) nicht zu beanstanden: Mangels jedweder zeitlichen Einordnung im Antragsvorbringen und der Tatzeiten (vgl dazu US 9) sind die zu beweisenden Umstände keine erheblichen im oben genannten Sinn, zumal die Tatrichter die Überführung des Zweitangeklagten zur Faktengruppe 3 nicht nur auf die Standortdaten seines Mobiltelefons, sondern auch auf den modus operandi und bei zwei Tatorten (Fakten 3a und 3b) gesicherte, dem Zweitangeklagten zugeordnete Schuhabdruckspuren stützten (US 16). Dass (zufolge arbeitsteiligen Vorgehens innerhalb der kriminellen Vereinigung) im von den Angeklagten benützten Fahrzeug keine Diebsbeute transportiert wurde, nahmen die Erstrichter darüber hinaus ohnedies an (US 20).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs