Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Hon. Prof. Dr. Danzl als Vorsitzenden und die Hofrätinnen Dr. Hurch und Dr. Lovrek sowie die Hofräte Dr. Höllwerth und Dr. Roch als weitere Richter in der außerstreitigen Wohnrechtssache des Antragstellers Dr. Klaus P*****, vertreten durch Dr. Susanne Schuh, Rechtsanwältin in Perchtoldsdorf, gegen die Antragsgegner 1. Mag. Elke Johanna P*****, 2. Dr. Bernd B*****, beide *****, 3. Christine F*****, 4. Jörg F*****, beide *****, 5. Wolfgang B*****, 6. Christina F*****, Erst bis Viertantragsgegner und Sechstantragsgegnerin vertreten durch Dr. Witt Partner, Rechtsanwälte in Wien, Fünftantragsgegner vertreten durch Dr. Heinz Meller, Rechtsanwalt in Wien, wegen §§ 32 Abs 5, 52 Abs 1 Z 9 WEG 2002, über die Revisionsrekurse von Erst bis Viertantragsgegner und Sechstantragsgegnerin sowie des Fünftantragsgegners gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 8. Juli 2009, GZ 39 R 144/09d 35, womit infolge Rekurses des Antragstellers der Sachbeschluss des Bezirksgerichts Hernals vom 13. Jänner 2009, GZ 22 Msch 1/07p 28, aufgehoben wurde, den
S a c h b e s c h l u s s
gefasst:
Beiden Revisionsrekursen wird Folge gegeben.
Der Beschluss des Rekursgerichts wird dahin abgeändert, dass der den Sachantrag abweisende Sachbeschluss des Erstgerichts einschließlich seiner Kostenentscheidung wiederhergestellt wird.
Der Antragsteller ist schuldig,
1. Erst bis Viert- sowie Sechstantragsgegner an Kosten des Rekursverfahrens 387,12 EUR (darin 64,52 EUR an Umsatzsteuer) und an Kosten des Revisionsrekursverfahrens 676,56 EUR (darin 77,76 EUR an Umsatzsteuer und 210 EUR an Barauslagen) sowie
2. dem Fünftantragsgegner an Kosten des Rekursverfahrens 309,70 EUR (darin 51,62 EUR an Umsatzsteuer) und an Kosten des Revisionsrekursverfahrens 371,52 EUR (darin 61,92 EUR an Umsatzsteuer)
jeweils binnen 14 Tagen zu ersetzen.
B e g r ü n d u n g :
Ob der Liegenschaft EZ ***** GB ***** (Liegenschaftsadresse *****) ist Wohnungseigentum begründet. Der Antragsteller ist grundbücherlicher Miteigentümer von 112/458 Anteilen, mit denen Wohnungseigentum an W5 mit Terrasse (Dachgeschoß) verbunden ist. Die Antragsgegner sind die übrigen Mit und Wohnungseigentümer der bezeichneten Liegenschaft.
Beim Objekt Top 5 des Antragstellers handelt es sich (nach wie vor) um einen Rohdachboden. Der Boden ist wackelig und sinkt bei geringer Belastung ein. Am Dachboden befindet sich keine Wasserentnahmestelle, keine Heizung, keine Isolierung und es sind keine Fenster, sondern nur Dachluken vorhanden. Ein provisorischer Stromanschluss ist am Dachboden vorhanden.
Die Ermittlung des Nutzwerts für Top 5 mit (vorläufigen) 112/458 Anteilen erfolgte aufgrund des Gutachtens des DI Erich S***** vom 19. 7. 1997. Dieses Gutachten und die Vereinbarung zur Anteilsberichtigung und Begründung von Wohnungseigentum vom 22. 1. 1998 beruhten auf dem Vorhaben, das Dachgeschoß in eine Wohnung auszubauen.
Mit Bescheid vom 16. 6. 1999 genehmigte die Baubehörde die Bauführung derart, dass das bestehende Dach abgetragen wird bei gleichzeitiger Aufmauerung einer straßen und einer hofseitigen Mauerkante und Einbau einer neuen Wohnung Top 5. Mit Schreiben vom 19. 10. 1999 verzichtete die Bauwerberin und ursprüngliche Verkäuferin der Wohnungseigentumsobjekte W***** GesmbH auf die Konsumierung der Baubewilligung vom 16. 6. 1999, worauf diese erlosch. Die Voraussetzungen für eine (neue) Baubewilligung zum Ausbau des Dachbodens sind nunmehr einerseits die von allen Miteigentümern unterzeichneten Baupläne und andererseits eine statische Vorbemessung einschließlich eines Fundierungskonzepts oder ein Gutachten, wonach aufgrund der Geringfügigkeit des Bauvorhabens aus statischen Belangen keine Gefährdung des Lebens, der Gesundheit von Menschen oder des Eigentums gegeben ist.
Anfang 2005 nahm die Rechtsvorgängerin des Antragstellers ohne Vorliegen einer Baubewilligung unbefugt Umbauarbeiten im Dachbodenbereich vor, aufgrund derer große Schneemengen in den Dachbodenbereich eindrangen. Der Fünftantragsgegner erlitt dadurch in seiner Wohnung einen erheblichen Wasserschaden.
Als der Antragsteller sein nunmehriges Objekt Top 5 erwarb, wusste er, dass eine gültige Baubewilligung nicht bestand. Er ging davon aus, dass diese wegen bis dahin unterbliebener Baumaßnahmen abgelaufen gewesen sei.
Der Antragsteller legte Konzepte mit zum Teil futuristischen und ungewöhnlichen Dachgestaltungen vor, die außerdem den Ausbau mehrerer Wohnungen und nicht nur einer Dachgeschoßwohnung vorsahen. Die übrigen Wohnungseigentümer erklärten sich hiemit nicht einverstanden, weil ihnen der Dachgeschoßausbau nicht zum Stil des aus dem 19. Jahrhundert stammenden Hauses zu passen schien.
Die Antragsgegner stimmen bestimmten Ausbauplänen für den Dachboden seither nicht zu, weil ihnen diese entweder zu futuristisch waren, weil sie durch die über ihren Wohnungen geplante Terrasse Beeinträchtigungen befürchten oder weil sie aus statischen Überlegungen Bedenken haben.
Der Antragsteller plant weiterhin, den Dachboden ausbauen zu lassen.
Der Antragsteller begehrte mit seinem Sachantrag, den Schlüssel für die Aufwendungen des Hauses ***** (EZ ***** GB *****) neu bzw die Wohneinheit Top 5 lediglich mit einem Zehntel der Aufwendungen bezogen auf den Grundbuchsanteil festzusetzen. Die Antragsgegner verweigerten zu Unrecht ihre Zustimmung zum Ausbau der Dachgeschoßwohnung und damit die für dieses Objekt vereinbarte Nutzung. Der derzeitige Rohdachboden sei nicht bewohn oder sonst nutzbar. Der Antragsteller habe keine Möglichkeit zum Wasserbezug und zur Kanalnutzung und auch die Aufwendungen für allgemeine Teile der Liegenschaft kämen ihm nicht zugute.
Die Antragsgegner beantragten Antragsabweisung und wendeten ein, die Ausbaupläne des Antragstellers seien rechtlich unzulässig und würden dem Erscheinungsbild und der ursprünglichen Parifizierung des Hauses widersprechen. Es dürfe kein abweichender Aufteilungsschlüssel festgesetzt werden, sondern es müsse eine Neufestsetzung der Nutzwerte erfolgen.
Das Erstgericht wies den Sachantrag kostenpflichtig ab. Die vom Antragsteller bislang geplanten Ausbaumaßnahmen müssten von den Antragsgegnern nicht hingenommen werden, weil sie deren schutzwürdige Interessen beeinträchtigten. Das seinerzeitige Nutzwertgutachten entspreche nicht den tatsächlichen Verhältnissen und eine Änderung dieser Situation sei auch für die Zukunft nicht zu erwarten. Die Bereinigung dieser Problematik habe jedoch durch Neufestsetzung der Nutzwerte und nicht durch eine Änderung des Verteilungsschlüssels zu erfolgen.
Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Antragstellers dahin Folge, dass es den Sachbeschluss des Erstgerichts zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufhob. Top 5 sei wirksam als Wohnung gewidmet. Der Antragsteller habe vor dem Erstgericht seine Bereitschaft bekundet, den von der Baubehörde einer Vorprüfung unterzogenen Einreichplan entsprechend zu modifizieren und es sei dann auch nicht ausgeschlossen, dass der Antragsteller nötigenfalls die Ersetzung einer von den Antragsgegnern allenfalls verweigerten Zustimmung erwirken könne. Damit habe aber die derzeitige, wegen des nicht als Wohnung nutzbaren Dachbodens „ungerechte Verteilung“ der Liegenschaftsaufwendungen ihre Ursache nicht in einer dem Gesetz widersprechenden Nutzwertfestsetzung infolge definitiver Unmöglichkeit bzw Aufgabe des Vorhabens der Errichtung des Wohnungseigentumsobjekts. Bestünden aber zwischen den Nutzungsmöglichkeiten der Antragsgegner, die über real existierende Wohnungseigentumsobjekte verfügten, und dem Antragsteller, dessen Objekt sich rund 12 Jahre nach der Parifizierung und der anschließenden Wohnungseigentumsbegründung noch immer als Rohdachboden im Planungsstadium darstelle, gravierende Unterschiede, so stehe dem Antragsteller mangels Einvernehmens der Miteigentümer die Möglichkeit offen, gemäß § 32 Abs 5 WEG 2002 den Aufteilungsschlüssel vom Gericht neu festsetzen zu lassen. Diesem Anspruch stehe weder Rechtsmissbrauch entgegen noch sei er dadurch verwirkt, dass bisher die Aufwendungen für die Liegenschaft entsprechend den bestehenden Anteilsverhältnissen verrechnet und bezahlt worden seien. Das Erstgericht werde daher im fortgesetzten Verfahren mit den Parteien ausgehend von den unterschiedlichen Nutzungsmöglichkeiten die einzelnen Posten der Aufwendungen für die Liegenschaft zu erörtern und sodann einen neuen Aufteilungsschlüssel nach billigem Ermessen festzusetzen haben.
Das Rekursgericht sprach aus, dass der Revisionsrekurs zulässig sei, weil zur Frage, inwieweit eine Änderung des Aufteilungsschlüssels nach § 32 Abs 5 WEG 2002 bei einem im Planungsstadium befindlichen Wohnungseigentumsobjekt zulässig sei, wenn die übrigen Wohnungseigentümer zu dessen Ausbau ihre Zustimmung verweigern, keine gesicherte höchstgerichtliche Rechtsprechung bestehe.
Gegen die Entscheidung des Rekursgerichts richten sich die Revisionsrekurse von Erst bis Viertantragsgegner und Sechstantragsgegnerin sowie des Fünftantragsgegners jeweils mit dem Antrag, den Beschluss des Rekursgerichts aufzuheben und den Sachbeschluss des Erstgerichts zu bestätigen.
Der Antragsteller erstattete Revisionsrekursbeantwortungen jeweils mit dem Antrag, die Revisionsrekurse der Antragsgegner zurückzuweisen, in eventu diesen nicht Folge zu geben.
Die Revisionsrekurse sind zulässig, weil die Vorinstanzen die Voraussetzungen für die Festsetzung eines abweichenden Verteilungsschlüssels verkannt haben; sie sind auch im Ergebnis im Sinn der Wiederherstellung des den Sachantrag abweisenden erstinstanzlichen Sachbeschlusses berechtigt.
1. Der Nutzwert eines Wohnungseigentumsobjekts, der für (die Größe von) Mindestanteil und Miteigentumsanteil maßgebliche Bedeutung hat (vgl § 2 Abs 9 WEG 2002; § 3 Abs 1 WEG 1975), ist nunmehr nach § 8 Abs 1 WEG 2002 und war seinerzeit nach § 5 Abs 1 WEG 1975 zu ermitteln. Ein dabei maßgebliches Kriterium war und ist die „Zweckbestimmung“ des Objekts ( Würth in Rummel ³, § 8 WEG 2002 Rz 2; ferner 3 Ob 11/04w = JBl 2005, 106). Unstrittig ist im vorliegenden Fall, dass der Ermittlung des Nutzwerts für Top 5 (ua) das Vorhaben zugrunde lag, das Dachgeschoß in eine Wohnung auszubauen. Dass seinerzeit (und im Übrigen auch heute; vgl § 9 Abs 2 Z 3 WEG 2002) die Parifizierung und Begründung von Wohnungseigentum schon vor Errichtung der Dachgeschoßwohnung zulässig war (und auch heute wäre), stellten die Vorinstanzen nicht in Frage und auch die Parteien bezweifeln dies nicht grundsätzlich (vgl dazu 5 Ob 220/04w = immolex 2005/58, 152 = EWr W/32/4; 3 Ob 252/98z = SZ 71/213 mwN). Dieses Vorhaben, nämlich der Ausbau des Dachbodens ist hier allerdings bis heute, also nach über 12 Jahren noch immer nicht realisiert.
2. § 9 Abs 2 und 3 WEG 2002 (§ 3 Abs 2 WEG 1975) sehen (sah) unter näher bezeichneten Voraussetzungen die Möglichkeit der Neufestsetzung von Nutzwerten vor. Es entspricht überdies bereits vorliegender Rechtsprechung, dass die endgültig feststehende Nichterrichtung eines ursprünglich geplanten und in die Wohnungseigentumsbegründung einbezogenen Objekts dessen Untergang gleichzuhalten ist, was wiederum gemäß § 35 WEG 2002 (vormals § 21 WEG 1975) das Erlöschen des Wohnungseigentums nach sich zieht und in weiterer Folge die Neuparifizierung bzw Neufestsetzung der Nutzwerte erzwingt (5 Ob 109/03w = MietSlg 55/33 = NZ 2005/15, 27 = SZ 2003/157; 5 Ob 220/04w = immolex 2005/58, 152 = EWr W/32/4; 5 Ob 110/08z = immolex 2008/117, 276 [ Prader ] = wobl 2008/124, 335 [ Call ]; ferner 5 Ob 54/95 = WoBl 1996, 213/73 [ Call ]; vgl auch 5 Ob 213/98d = EWr II/19/53 = immolex 1999, 142/99 = MietSlg 51.512; 3 Ob 252/98z = SZ 71/213).
3. Hier ist allerdings die Annahme des Rekursgerichts, die auch künftig unterbleibende Errichtung des Wohnungseigentumsobjekts Top 5 stehe nicht endgültig fest, auf der Grundlage der Feststellungen des Erstgerichts nicht zu beanstanden (zu einem wesentlich länger unterbliebenen Bauvorhaben vgl 5 Ob 110/08z = immolex 2008/117, 276 [ Prader ] = wobl 2008/124, 335 [ Call ]). Nach dem vorliegenden Sachverhalt ist die Erlangung einer Baugenehmigung für den Ausbau des Dachgeschoßes nicht ausgeschlossen und der Antragssteller plant den Ausbau auch weiterhin. Die vom Erstgericht für geboten erachtete Neufestsetzung der Nutzwerte kommt daher
4. Nach § 32 Abs 1 Satz 1 WEG 2002 sind die Aufwendungen für die Liegenschaft einschließlich der Beiträge zur Rücklage von den Wohnungseigentümern nach dem Verhältnis ihrer Miteigentumsanteile bei Ende der Abrechnungsperiode zu tragen. Gemäß § 32 Abs 2 WEG 2002 können sämtliche Wohnungseigentümer einen von der Regelung des § 32 Abs 1 WEG 2002 abweichenden Aufteilungsschlüssel oder eine von der Liegenschaft abweichende Abrechnungseinheit festlegen. Solche Vereinbarungen bedürfen zu ihrer Rechtswirksamkeit der Schriftform. Nach § 32 Abs 5 WEG 2002 kann das Gericht bei einer wesentlichen Änderung der Nutzungsmöglichkeit seit einer Vereinbarung nach § 32 Abs 2 WEG 2002 oder bei erheblich unterschiedlichen Nutzungsmöglichkeiten den Aufteilungsschlüssel auf Antrag eines Wohnungseigentümers nach billigem Ermessen neu festsetzen. Letztgenannte Möglichkeit nimmt hier der Antragsteller mit seinem Sachantrag in Anspruch.
5. Der Oberste Gerichtshof hat bereits ausgesprochen, dass zwischen den Nutzungsmöglichkeiten jener Miteigentümer, die über real existierende Wohnungseigentumsobjekte verfügen, und jener, deren Objekte sich lange Zeit nach der Parifizierung und Wohnungseigentumsbegründung noch immer im Planungsstadium befinden, gravierende Unterschiede bestehen. Die Unbilligkeit einer Aufteilung der Liegenschaftsaufwendungen nach dem Anteilsschlüssel des § 32 Abs 1 WEG 2002 ist daher nicht von der Hand zu weisen (5 Ob 220/04w = immolex 2005/58, 152 = EWr W/32/4). Auf dieser insoweit zutreffenden Überlegung beruht das vom Rekursgericht gewonnene Ergebnis.
6.1. Der Ansicht des Rekursgerichts steht allerdings das zumindest ansatzweise in den Revisionsrekursen zum Ausdruck kommende Argument entgegen, dass es für die Festsetzung eines abweichenden Aufteilungsschlüssels auf die objektive Nutzungsmöglichkeit und nicht auf die subjektive (tatsächliche) Nutzung ankommt (vgl 5 Ob 11/86 mwN = JBl 1987, 177 = MietSlg 38/36; RIS Justiz RS0083193; RS0083101; RS0083087):
6.2. Ursprünglich lag hier eine Baubewilligung vor, die einen der Parifizierung und der vereinbarten Nutzung entsprechenden Ausbau des Dachbodens ermöglicht hätte. Auf die Inanspruchnahme dieser Baubewilligung hat die seinerzeitige Verkäuferin des Wohnungseigentumsobjekts verzichtet und damit die Baubewilligung erlöschen lassen. Der Antragsteller hat das Wohnungseigentumsobjekt in Kenntnis des Fehlens einer Baubewilligung erworben (Kaufvertrag vom 7. 11. 2006) und bislang nur der Parifizierung widersprechende Ausbauwünsche betrieben, obwohl die Erlangung einer parifizierungs und widmungskonformen Baubewilligung nach den getroffenen Feststellungen möglich gewesen wäre und ist. Damit unterblieb der Dachbodenausbau bislang ausschließlich aus subjektiven beim Antragsteller (und seinen Rechtsvorgängern) gelegenen Gründen, obwohl objektiv eine der Parifizierung entsprechende Herstellung und folglich Nutzung des Objekts möglich gewesen wäre. Bei dieser Sachlage kommt die Festsetzung eines abweichenden Aufteilungsschlüssels nicht in Frage.
7. Der erkennende Senat ist daher zusammengefasst der Ansicht:
Für die Frage der Festsetzung eines abweichenden Aufteilungsschlüssels kommt es nach vorliegender Rechtsprechung auf die objektive Nutzungsmöglichkeit an (vgl die Nachweise in 6.1.). Auf dieser Judikatur aufbauend ist einem Wohnungseigentümer, der obwohl eine der Parifizierung und der Widmung entsprechende Baubewilligung erlangbar wäre den parifizierungskonformen Ausbau seines Dachbodens aus subjektiven Gründen jahrelang nicht zielgerichtet betreibt, die Festsetzung eines abweichenden Aufteilungsschlüssels infolge Nichtbenützbarkeit des Rohdachbodens zu verweigern.
Im Ergebnis ist daher der antragsabweisende Sachbeschluss des Erstgerichts wiederherzustellen.
8. Die Kostenentscheidung beruht auf § 37 Abs 3 Z 17 MRG (iVm § 52 Abs 2 WEG 2002). Der erfolglose Antragsteller ist den Antragsgegnern zum Kostenersatz verpflichtet. Die Bemessungsgrundlage beträgt gemäß § 10 Z 3 lit b) bb) RATG 2.500 EUR und der Streitgenossenzuschlag für Erst bis Viert sowie Sechstantragsgegner 25 %. Die Pauschalgebühr für den Revisionsrekurs bestimmt sich nach TP 12 lit c Punkt 4 iVm TP 12a GGG (5 Ob 201/09h).
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