9Ob64/09s – OGH Entscheidung

Eine Größenänderung des Wegs kann innerhalb der letzten Jahre ausgeschlossen werden. Der gegenständliche Weg stellt sich seit ca fünfzig Jahren so dar, wie er heute aussieht. Der Weg wurde sowohl von Landwirten zur Holzbringung als auch von Gemeindebewohnern zum Spaziergang oder von Wanderern, aber auch von Radfahrern genutzt. Die Hauptbenützungsart lag jedoch in der Holzbringung. Teilweise wurden auch die angrenzenden Wiesengrundstücke zum Ablagern des geschlägerten Holzes verwendet.

Die Klägerin begehrt die aus dem Spruch ersichtliche Feststellung bzw Einwilligung des Beklagten zur grundbücherlichen Durchführung. Die Klägerin brachte dazu vor, dass seit „urvordenklichen“ Zeiten ein von der Allgemeinheit benützter Hohlweg bestehe, der seit weit mehr als vierzig Jahren die selbe Lage in der Natur habe und entgegen der Mappendarstellung über das Grundstück des Beklagten NR 1242/3 verlaufe. Es liege zwar eine Abweichung zwischen Katastralmappe und natürlichem Verlauf vor, für die Eigentumsverhältnisse seien jedoch nur die Nutzungsgrenzen maßgebend. Die Klägerin habe immer den Willen gehabt, an diesem Weg ihr Eigentumsrecht auszuüben, sie habe daher jedenfalls durch den jahrzehntelangen Gebrauch auch das Eigentum am Weg ersessen. Der Beklagte habe nun die Wegtrasse versperrt und strebe eine Mappenberichtigung in seinem Sinne an. Der Weg sei jedoch in seinem Verlauf nie verändert worden. Trotz der Bestimmungen des Forstgesetzes sei auch eine Ersitzung möglich gewesen.

Der Beklagte beantragt die Abweisung des Klagebegehrens. Beim GST NR 1242/3 handle es sich um Wald im Sinne des Forstgesetzes. Im nordwestlichen Teil des Grundstücks verlaufe über ca 200 bis 300 m die Trasse eines Holzbringungsrechts zu Gunsten von zwölf Berechtigten. Durch die wiederkehrende Inanspruchnahme des Bringungsrechts habe sich im Laufe der Jahre auf der Trasse ein Hohlweg gebildet, der in den Jahren 2006/2007 ohne Wissen und Zustimmung des Beklagten von diversen Personen verbreitert, planiert und durch Kiesaufbringung befestigt worden sei. Das GST NR 1315/1 verlaufe demgegenüber nördlich des Waldes. Dieser Weg sei in den letzten Jahren teilweise mit Gras zugewachsen, dennoch sei er an mehreren Stellen noch in der Natur erkennbar. Die in der Natur über das GST NR 1242/3 verlaufende Wegtrasse sei nie von der Allgemeinheit genutzt worden, jedenfalls aber nicht über Erholungszwecke hinaus. Auch seien Fahrverbotsschilder angebracht gewesen. Keineswegs habe die Gemeinde Eigentum an dem aus der Natur ersichtlichen Wegstück erworben, aber auch keine Dienstbarkeit, weil die Benützung der Wegtrasse nicht in Form des Gemeingebrauchs erfolgt sei.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Es vertrat zusammengefasst die Rechtsauffassung, dass die Gemeinde durch Gemeingebrauch, der weit über dreißig Jahre angedauert habe, Eigentum an dem Weggrundstück erworben habe, wie es in der Natur ersichtlich sei. Auch § 33 Abs 5 ForstG stehe einer Ersitzung nicht entgegen.

Das Berufungsgericht bestätigte das Urteil des Erstgerichts mit der Maßgabe, dass es dem Urteil den Vermessungsplan des Dipl. Ing. Dr. M***** anschloss und im Spruch sowohl bei der Feststellung als auch bei der Verurteilung zur Einwilligung in die Abschreibung auf den angeschlossenen Plan Bezug nahm. Es vertrat ebenfalls die Auffassung, dass die Klägerin durch Ersitzung Eigentum an der strittigen Wegtrasse erworben habe, weil es sich in diesem Bereich um den einzigen in der Natur vorhandenen Weg handle, ohne dass eine Beschränkung der Benützung hervorgekommen wäre. Auch § 33 Abs 5 ForstG stehe einer Ersitzung nicht entgegen, weil andere Benützungsarten als zu Erholungszwecken vom Ersitzungsverbot nicht umfasst seien. Insbesondere die Fahrten im Rahmen der Holzbewirtschaftung seien über Erholungszwecke hinausgegangen.

Das Berufungsgericht sprach zunächst aus, dass die Revision nicht zulässig sei; in der Folge änderte es jedoch über Antrag des Beklagten seinen Zulassungsausspruch dahin ab, dass es die Revision zuließ, weil Rechtsprechung dazu fehle, ob die in § 25 des Vorarlberger Straßengesetzes geregelte Wegefreiheit eine Ersitzung hindern könne.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Revision des Beklagten aus dem Grunde der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, dass das Klagebegehren abgewiesen werde, hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Revision ist zulässig, sie ist auch berechtigt.

1. Soweit das Feststellungs und Zustimmungsbegehren auf Ersitzung gestützt wird, ist Folgendes entgegenzuhalten:

Für die Ersitzung des Eigentums ist Sachbesitz, und zwar Alleinbesitz notwendig, was bedeutet, dass die volle Zugehörigkeit der Sache zum Besitzausübenden sichtbar gegeben und die Besitzausübung dritter Personen erkennbar ausgeschlossen sein muss. § 312 ABGB bietet Beispiele für Erwerb und Ausübung des Sachbesitzes: physische Ergreifung, Wegführung, Verwahrung bei beweglichen Sachen, Betreten, Verrainen, Einzäunen, Bezeichnen, Bearbeiten bei unbeweglichen Sachen. Andere Besitzakte, die die volle Zugehörigkeit nicht zum Ausdruck bringen, reichen zum Erwerb des Sachbesitzes und demgemäß auch zur Ersitzung des Eigentums nicht aus. Bei einem Weg wäre daher grundsätzlich dessen Absperren oder entsprechende Bezeichnung erforderlich, sodass andere von dessen Benützung ausgeschlossen oder doch darauf hingewiesen werden, dass sie diesen nur mit Zustimmung durch den Berechtigten benützen (2 Ob 104/98b; SZ 69/187 ua). Eine Wegbenützung im Rahmen des Gemeingebrauchs genügt nicht (2 Ob 104/98b mwN). Im vorliegenden Fall konnte ein über den Gemeingebrauch hinausgehendes Ausüben des „Alleinbesitzes“ durch die Gemeinde nicht festgestellt werden. Selbst wenn man davon ausgehen wollte, dass durch die jahrzehntelange Holzbringung eine über § 33 ForstG oder § 25 des Vorarlberger Straßengesetzes hinausgehende Benützung gegeben wäre, wäre dies für einen Eigentumserwerb jedenfalls zu wenig. Ob dadurch die (Irregular )Servitut eines Wegerechts zu Gunsten der Gemeinde ersessen werde, braucht nicht geprüft zu werden, weil das Klagebegehren eindeutig auf Feststellung des Eigentums, nicht aber eines Wegerechts abzielt.

2. Der Versuch, den Eigentumsbeweis außerhalb eines Grenzberichtigungsverfahrens anzutreten, geht im vorliegenden Fall ebenfalls fehl. Der Beklagte bestreitet gar nicht das Eigentum der Klägerin am Grundstück 1315/1, sondern die Lage des Grundstücks. Selbst wenn man für ein auf Feststellung der Lage in der Natur gerichtetes Begehren den streitigen Rechtsweg für zulässig halten wollte, könnte dies im vorliegenden Fall zu keiner Stattgebung führen. Aus Punkt 1. des Begehrens ergibt sich nämlich nicht, dass es sich bei der beanspruchten, aus dem Plan hervorgehenden Wegfläche um das Grundstück 1315/1 handelt. Damit würde die Klägerin zusätzlich zum Grundstück 1315/1 ohne weitere Prüfung eine weitere Wegfläche erwerben. Auch die Formulierung des Punkts 2. (Ab und Zuschreibung) würde zu einer Vermehrung des Grundbesitzes der Klägerin führen, weil vom Beklagten die Zustimmung begehrt wird, dass die in der Natur ersichtliche Wegfläche dem GST NR 1315/1 zugeschrieben werde.

Damit erweist sich die Revision als berechtigt, ohne dass es einer näheren Untersuchung bedarf, ob und inwieweit auch § 25 des Vorarlberger Straßengesetzes einer Eigentumsersitzung entgegensteht.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 41 ZPO, hinsichtlich der Rechtsmittelverfahren auch auf § 50 Abs 1 ZPO.