Der Oberste Gerichtshof hat durch Hon. Prof. Dr. Griss als Vorsitzende und durch die Hofräte Dr. Vogel, Dr. Jensik, Dr. Musger und Dr. Schwarzenbacher als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei M***** Gesellschaft mbH, *****, vertreten durch Dr. Bernhard Birek, Rechtsanwalt in Schlüßlberg, wider die beklagte Partei I***** Vertriebsgesellschaft mbH, *****, vertreten durch Mag. Dr. Lothar Wiltschek, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung und Beseitigung (Streitwert 10.000 EUR), Rechnungslegung (Streitwert 10.000 EUR) und Zahlung nach Rechnungslegung (Streitwert 10.000 EUR), infolge außerordentlicher Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 10. Februar 2010, GZ 2 R 118/09z-18, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichts Wels vom 12. Mai 2009, GZ 6 Cg 3/09m-14, bestätigt wurde, folgenden
Beschluss
gefasst:
Der Revision wird Folge gegeben.
Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden aufgehoben und die Rechtssache an das Erstgericht zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung zurückverwiesen .
Die Kosten des Revisionsverfahrens bilden weitere Verfahrenskosten.
Begründung:
Maria Treben (1907 1991; in der Folge: Namensträgerin) galt als Spezialistin im Bereich der Kräuterheilkunde. Sie ist Autorin des Anfang der 1980er Jahre erstmals erschienenen Buchs „Gesundheit aus der Apotheke Gottes“, von dem bisher rund 10 Millionen Exemplare verkauft wurden; ihr Name ist in Österreich zumindest in Oberösterreich und in Deutschland allgemein bekannt.
Die Beklagte hat ihren Sitz im Rheinland (Deutschland). Sie vertreibt in Deutschland seit mehr als 25 Jahren (zumindest seit 1997 auch in Österreich) Kräuter sowie daraus gewonnene Produkte unter der Bezeichnung „Maria Treben” bzw „Original nach Maria Treben“. Sie ist Inhaberin der am 16. 11. 1987 beim Deutschen Patent- und Markenamt unter der Nummer 1114339 registrierten Wortbildmarke „Maria Treben“, der am 18. 5. 2004 beim Deutschen Patent- und Markenamt unter der Nummer 30361339.4/05 registrierten Marke „Maria Treben“ mit Priorität vom 24. 11. 2003 und der seit 5. 4. 2004 unter der Nummer 30401505.9/29 registrierten Wortbildmarke „Maria Treben“ mit Priorität vom 13. 1. 2004.
Am 11. 12. 1982 verfasste die Namensträgerin ein „Empfehlungsschreiben“ mit folgendem Wortlaut:
„Die Kräuterhandlung [Beklagte] ist bemüht, die in meiner ‚Apotheke Gottes‘ angeführten Kräuterrezepte, also Kräutermischungen, Tinkturen, Salben sowie Öle gewissenhaft herzustellen. Sie bürgt für beste Kräuterqualität und ich kann sie, auch was den Verkauf der Broschüren ‚Apotheke Gottes‘ und ‚Maria Treben's Heilerfolge‘ anbelangt, bestens empfehlen.“
Am 25. 3. 1983 unterfertigte die Namensträgerin folgende Erklärung:
„Ich erkläre hiermit mein Einverständnis, dass die Firma I***** [Adresse] den Wortlaut ORIG. MARIA TREBEN′S als eingetragenes Warenzeichen für den Bereich Lebens- + Heilmittel beantragt hat. Der Eintragung in die Zeichenrolle des Deutschen Patentamtes gebe ich meine Zustimmung.”
Die Beklagte vertreibt verschiedene Naturprodukte auch über einen online-Shop im Internet; dort findet sich eine Abbildung der Titelseite des Buchs der Namensträgerin mit folgendem Text:
„Natürlich können sie in der Original-Literatur von Maria Treben die verschiedensten Rezepturen nachlesen und auch selbst herstellen. 'Gesundheit aus der Apotheke Gottes' eine Kräuterbroschüre für den täglichen Gebrauch. Falls Sie eine Übersicht über die literarischen Werke Maria Trebens wünschen, informieren Sie sich beim Herausgeber der Bücher und Broschüren Maria Trebens, dem E***** Verlag. Diese Werke können Sie natürlich auch direkt über uns beziehen.“
Die Homepage der Beklagten enthält weiters ua einen Lebenslauf mit Lichtbild der Namensträgerin, die Wiedergabe des Empfehlungsschreibens der Namensträgerin vom 11. 12. 1982 und folgenden Text:
„Lieber Kräuterfreund, mit dem Erscheinen der Kräuterbroschüre ‚ Gesundheit aus der Apotheke Gottes ‘ ist Maria Treben für Kräuterfreunde und Anhänger der Naturheilverfahren ein Begriff geworden. (...) In Anlehnung an ihre Bücher und in enger Zusammenarbeit mit MARIA TREBEN haben wir versucht, ihre Kräutermischungen, Ansätze und Rezepturen (...) möglichst unverfälscht herzustellen. (...) Damit stellen wir Ihnen ein umfangreiches und vollständiges Programm zusammen und wünschen Ihnen mit unserem vielfältigen Angebot in der Original-Rezeptur von Maria Treben Gesundheit und Wohlbefinden.“
Die Klägerin wurde am 22. 2. 1984 beim Landesgericht Wels in das Firmenbuch eingetragen. Sie wurde gegründet, um den Vertrieb von Produkten unter dem Namen der damals 77jährigen Namensträgerin auch nach deren Tod sicherzustellen. Die Klägerin vertrieb bis 1994 unter der Geschäftsführung eines Enkels der Namensträgerin nach deren Originalrezepturen hergestellte Produkte. Ab 1994 übernahm ein Sohn der Namensträgerin die Geschäftsführung, ab 2000 wurde G***** F***** geschäftsführender Gesellschafter der Klägerin. Die Haupteinnahmequelle der Klägerin seit Einstellung des Produktvertriebs 1994 sind Lizenzgebühren für die Überlassung des Rechts zur Führung des Namens der Namensträgerin. Die Klägerin schloss Lizenzverträge mit je einem Unternehmen in Südtirol und in Oberösterreich ab; daneben erzielt sie Einnahmen aus einem Verlagsvertrag über den Verkauf des Buchs der Namensträgerin. 2000 lehnte der oberösterreichische Lizenznehmer die Zahlung weiterer Lizenzgebühren mit dem Hinweis ab, die Beklagte sei von Deutschland aus geschäftsstörend tätig, weil sie den Namen der Namensträgerin verwende. Aus dem selben Grund konnte die Klägerin kein weiteres Unternehmen als Lizenznehmer gewinnen. Ob und in welcher Höhe die Klägerin einen Aufwand zur Bekanntmachung des strittigen Namens getätigt hat, steht nicht fest.
Die Klägerin ist Inhaberin der am 19. 8. 1996 beim Deutschen Patent- und Markenamt unter der Nummer 2101808 eingetragenen Wortbildmarke „Original nach Maria Treben“ mit Priorität vom 9. 4. 1991. Mit Urteil des Landgerichts Berlin vom 13. 5. 2008 wurde sie aufgrund einer von der Beklagten gegen sie eingebrachten Klage verurteilt, gegenüber dem Deutschen Patent- und Markenamt in die Löschung dieser Wortbildmarke einzuwilligen, da sie diese Marke innerhalb der letzten fünf Jahre nicht rechtserhaltend in Deutschland genutzt hatte. Im Zuge einer von der Klägerin eingebrachten Widerklage erlangte die Geschäftsführerin der Beklagten davon Kenntnis, dass die Klägerin die Zahlung einer Lizenzgebühr durch die Beklagte anstrebe und ihr die Verwendung des Namens „Maria Treben“ untersagt hat.
Am 2. 5. 1986 verfassten die Eltern der Geschäftsführerin der Beklagten ein Schreiben an die Namensträgerin, wonach bei ihnen nach Gründung der Klägerin zwei Herren erschienen seien, „um die neue Konstellation über die Nutzung des Namens Maria Treben darzulegen (...) es solle künftig niemand mehr ohne ausdrückliche Genehmigung den Namen Maria Treben nutzen dürfen“; es sei schließlich „zu einer gütlichen Einigung gekommen, die darin endete, dass die [Klägerin] und die [Beklagte] allein den Namen Maria Treben beim Vertrieb von Produkten gemäß den Rezepturen Ihres Buches nutzen dürfen“. In diesem Schreiben wurde der Namensträgerin die Zahlung einer Lizenzgebühr angeboten.
Mit eingeschriebenem Brief vom 27. 11. 1986 forderte die Klägerin die Beklagte auf, die Verwendung des Namens der Namensträgerin in jedweder Weise zu unterlassen. Dass die Beklagte dieses Schreiben erhalten hat, steht ebenso wenig fest wie das Gegenteil. Am 16. 5. 1990 stellte die Namensträgerin folgende „Zustimmungserklärung“ aus:
„Ich, [Namensträgerin], Hausfrau, [Adresse] erteile hiemit ausdrücklich meine Zustimmung, dass die [Klägerin] berechtigt ist, meinen Namen in der Firma der Gesellschaft zu verwenden, auch über meinen Tod hinaus.“
Am selben Tag unterfertigte sie die nachstehende Erklärung:
„Ich, [Namensträgerin], widerrufe hiemit ausdrücklich jedwede, wie immer abgegebene Erklärung der Vergangenheit, mit der ich meiner [sic] natürlichen oder juristischen Person im In- oder Ausland die Berechtigung erteilt habe, meinen Namen einzeln oder im Zusammenhang mit anderen Worten zu verwenden, wobei ich dafür niemals ein Entgelt verlangt habe. Das Recht, meinen Namen zu verwenden und auch weiterzugeben, hat ausschließlich die [Klägerin]. Die [Klägerin] ist im übrigen auch berechtigt, bei Verstößen gegen die widerrechtliche Verwendung meines Namens alleine oder im Zusammenhang mit anderen Worten oder Bildern gerichtlich zu verfolgen und den missbräuchlichen Verwender auf Unterlassung und Schadenersatz und sonstige Ansprüche zu klagen.“
Am 23. 9. 1992 richteten die Rechtsvertreter der Klägerin in deren Namen folgendes eingeschriebene Schreiben an die Beklagte (von dem weder Zugang noch Nichtzugang feststeht):
„Namens und im Auftrag unserer Mandantin kündigen wir hiermit nochmals den Warenzeichen-Lizenzvertrag bzw Namens-Pachtvertrag zwischen Ihnen und [Namensträgerin] vom 25.3.1983 gemäß § 604 Abs 3 BGB (analog) mit sofortiger Wirkung, hilfsweise gemäß § 584 BGB zum 24.3.1993 und fordern Sie auf, uns bis spätestens 14. Oktober 1992 schriftlich zu bestätigen, dass Sie die Benutzung des Namens ‚Maria Treben‘ gleich in welcher Form unverzüglich einstellen. Der Vollständigkeit halber weisen wir darauf hin, dass Sie zur Einstellung der Benutzung dieses Namens bereits aufgrund der Kündigung von [Namensträgerin] vom 16.5.1990, Schreiben des Rechtsanwalts von [Namensträgerin], Herrn Dr. S*****, vom 31.1.1991, verpflichtet waren bzw sind.“
Die Klägerin begehrt, die Beklagte binnen 14 Tagen zu verpflichten,
a) es zu unterlassen, den Namen der Namensträgerin im geschäftlichen Verkehr kennzeichenmäßig zu benutzen, insbesondere diesen Namen auf einem Produkt selbst, der Aufmachung oder Verpackung anzubringen, unter diesem Namen Gesundheitsprodukte anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu diesem Zweck zu benutzen, unter diesem Namen Gesundheitsprodukte einzuführen oder auszuführen oder den Namen im Geschäftsverkehr oder in der Werbung (Homepage) für Gesundheitsprodukte zu benutzen und den Eindruck zu erwecken, die Beklagte hätte die originäre Rechtsinhaberschaft an diesem Namen;
b) den Namen auf dem Produkt selbst, auf Gesundheitsprodukten, auf der Homepage zu beseitigen;
c) ihr Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen ab 1990 über Wert und Umfang der unter dem Namen gemachten Umsätze;
d) ein angemessenes Entgelt, hilfsweise das Doppelte eines angemessenen Entgelts, das nach Rechnungslegung zu ermitteln ist, zu zahlen.
Die Klägerin verwende den Namen der Namensträgerin mit deren Zustimmung über den Tod hinaus berechtigt und habe ihn unter anderem in Deutschland und Österreich populär gemacht, als Marke schützen lassen und seit 1982 in verschiedensten Büchern, Publikationen und auf Produkten verwendet. Der Name habe Verkehrsgeltung erlangt und besitze Unterscheidungskraft. Die Beklagte verwende den Namen seit 1982 ohne Titel und unter zumindest fahrlässiger Verletzung des Namensrechts. Sie beute die Leistungen der Klägerin durch die zustimmungslose Verwendung des strittigen Namens und durch die Ausnutzung dessen Bekanntheitsgrads in sittenwidriger Weise aus. Durch die Verwendung der Marke und des Namens auf der Homepage der Beklagten werde der Verkehr irregeführt, weil damit der Anschein einer Berechtigung zur Namensführung erweckt werde. Das Verhalten der Beklagten bewirke Verwechslungen mit Unternehmen, die den strittigen Namen befugterweise gebrauchten, und verstoße nicht nur gegen § 12 MSchG, sondern auch gegen das Namensrecht der Klägerin. Die Klägerin als Rechtsnachfolgerin der Namensträgerin habe die Gestattung des Namensgebrauchs durch die Namensträgerin widerrufen. Die Beklagte habe den Namen nachträglich als Marke eintragen lassen, um die Klägerin in sittenwidriger Weise zu behindern. Sie sei im Zeitpunkt der Markeneintragung bösgläubig im Sinn des § 9 Abs 5 UWG gewesen, zumal sie gewusst habe, dass ihr die Verwendung des Namens untersagt worden sei. Auch sei der Beklagten ein Verstoß gegen § 78 UrhG anzulasten, weil sie das Bildnis der Namensträgerin ohne deren Erlaubnis verwende und unter deren Namen und Bildnis Produkte vertreibe. Dies verletze ideelle und materielle Interessen der Klägerin und füge ihr eine besondere Kränkung zu. Der Anspruch auf Zahlung eines angemessenen Entgelts beruhe auf § 56 MSchG.
Die Beklagte beantragt die Abweisung des Klagebegehrens. Sie kennzeichne von ihr vertriebene Produkte seit mehr als 25 Jahren aufgrund einer schriftlichen Zustimmungserklärung der Namensträgerin mit deren Namen; die Namensträgerin habe auch den Markeneintragungen zugestimmt. Die Beklagte sei daher im Zeitpunkt der jeweiligen Markeneintragungen gutgläubig gewesen. Ansprüche nach dem MSchG seien verwirkt. Da die Beklagte die Marken und den strittigen Namen seit mehr als zehn Jahren in Österreich jedenfalls seit 1997 widerspruchlos verwende, sei auch das Namensrecht verwirkt. Das Namensrecht einer natürlichen Person erlösche mit dem Tod. Ein Widerruf eines von der Verstorbenen unterfertigten Einverständnisses sei der Beklagten niemals zugegangen. Die Beklagte habe den Namen nie zum Nachteil der Namensträgerin oder gar herabwürdigend verwendet, weshalb ein Widerruf der Gestattung des Namensgebrauchs nicht zulässig sei. Das nach § 78 UrhG geschützte Persönlichkeitsrecht könne nur von der Namensträgerin oder deren nahen Verwandten geltend gemacht werden. Das Rechnungslegungsbegehren sei im Hinblick auf die dreijährige Verjährungsfrist jedenfalls unberechtigt, soweit es den Zeitraum vor dem 1. 5. 2006 betreffe.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Das Recht am bürgerlichen Namen erlösche mit dem Tod der natürlichen Person, sodass ein redlicher und vernünftiger Erklärungsempfänger die zu Gunsten der Beklagten ausgestellte Ermächtigung nur dahin verstehen könne, dass sie der Klägerin das Recht zur Verwendung und Weitergabe ihres Namens nur für die Dauer des Bestehens ihres Rechts am eigenen Namen eingeräumt habe. Deshalb hätte die Klägerin allfällige Namensrechtsverstöße der Beklagten nur bis zum Tod der Namensträgerin 1991 verfolgen können. Ansprüche nach §§ 77, 78 UrhG stünden lediglich dem Abgebildeten selbst sowie seinen nahen Angehörigen zu. Mangels Bestehens eines Wettbewerbsverhältnisses zwischen den Parteien bestünden auch keine Ansprüche nach §§ 1, 2 UWG. Die Klägerin habe im Wissen um das Verhalten der Beklagten mehr als fünf Jahre keine Maßnahmen dagegen ergriffen; auch lasse das in diesem Punkt allgemein gehaltene Vorbringen der Klägerin eine Subsumtion unter den Tatbestand des § 9 UWG nicht zu, und es fehle auch an den Voraussetzungen für die Geltendmachung des Rechnungslegungsbegehrens. Die Zahlung eines angemessenen Entgelts sei im UWG nicht vorgesehen; eine Markenrechtsverletzung sei weder schlüssig behauptet worden noch aus dem Sachverhalt ableitbar.
Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil. Es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 30.000 EUR übersteige und die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Sowohl der in § 43 ABGB normierte Namensschutz als auch § 9 UWG sowie § 12 MSchG setzten den unbefugten, also rechtswidrigen Gebrauch eines fremden Namens voraus, der weder auf eigenem Recht beruhe noch vom berechtigten Namensträger gestattet worden sei. Die rechtswirksame Gestattung des Namensgebrauchs durch den Berechtigten schließe die Unbefugtheit des Namensgebrauchs gegenüber dem Gestattenden aus. Der Gestattungsvertrag könne formlos und auch stillschweigend geschlossen und zeitlich oder räumlich befristet oder aber auch unbefristet erteilt werden und sogar noch nach dem Tod des Rechtsinhabers fortwirken. Die Namensträgerin habe der Beklagten die Verwendung ihres Namens zur Bezeichnung von Lebens- und Heilmitteln und dessen Eintragung als Marke ohne Bedingung oder Befristung gestattet. Unbedingte und unbefristete Gestattungsverträge könnten nicht einseitig ohne besonderen Grund widerrufen werden. Die Gefahr von Verwechslungen oder der Wunsch nach Zahlung von Lizenzgebühren durch die Beklagte sei kein Grund für einen einseitigen Widerruf oder eine sonstige vorzeitige Auflösung des eingegangenen Dauerschuldverhältnisses. Der Gestattungsvertrag wirke nicht nur zwischen den Vertragspartnern, sondern auch „dinglich“ gegen Dritte in dem Sinn, dass diese auch kraft ihres eigenen Namens-, Firmen- oder Markenrechts den Gebrauch grundsätzlich nicht untersagen könnten. Der Vertrag binde daher auch den (Gesamt-)Rechtsnachfolger des Gestattenden und sei grundsätzlich auch vererblich. Einen die Auflösung oder den Widerruf des Gestattungsvertrags rechtfertigenden wichtigen Grund habe die Klägerin weder vorgebracht noch im Schreiben vom 27. 11. 1986 angeführt. Das Interesse der Beklagten, den strittigen Namen weiterhin beim Vertrieb der von ihr hergestellten Produkte zu verwenden, sei keinesfalls geringer zu bewerten als das Interesse der Klägerin am Erhalt einer Lizenzgebühr. Damit fehle es an einem unbefugten Namensgebrauch. Das Verhalten der Beklagten sei auch weder sittenwidrig im Sinn des § 1 UWG noch irreführend gemäß § 2 UWG, weshalb es auf das Bestehen eines Wettbewerbsverhältnisses zwischen den Parteien nicht weiter ankomme. Dem Einwand schmarotzerischer Ausbeutung des strittigen Namens sei entgegenzuhalten, dass die Beklagte der Namensträgerin schon 1986 die Zahlung einer Lizenzgebühr angeboten habe. Ansprüche nach § 78 UrhG stünden der Klägerin nicht zu, Ansprüchen nach § 1041 ABGB und auf Schadenersatz stehe der Gestattungsvertrag entgegen.
Die Revision ist zur Fortentwicklung der Rechtsprechung zu den Wirkungen eines namensrechtlichen Gestattungsvertrags nach dem Tod des Namensträgers zulässig; das Rechtsmittel ist auch im Sinn des hilfsweise gestellten Aufhebungsantrags berechtigt.
1. Das in § 43 ABGB geregelte Namensrecht ist ein Persönlichkeitsrecht im Sinn des § 16 ABGB (RIS-Justiz RS0114462). Das Recht an bürgerlichen Namen erlischt mit dem Tod (RIS-Justiz RS0009315, RS0035062).
2.1. Anerkannt ist, dass das Namensrecht nach dem Tod des Namensträgers in seinem vermögensrechtlichen Gehalt vererblich ist. So bindet etwa der Namensgestattungsvertrag auch den Rechtsnachfolger des Gestattenden, weil er ein vermögensrechtliche Rechte und Pflichten verbriefender Vertrag ist (4 Ob 85/00d = JBl 2001, 54 = MR 2000, 368 - Radetzky mwN). Auch im deutschen Recht wird die Vererblichkeit vermögenswerter Bestandteile eines Persönlichkeitsrechts bejaht (vgl BGHZ 143, 214 - Marlene Dietrich).
2.2. In der Rechtsprechung zu § 1041 ABGB ist anerkannt, dass der geldwerte Bekanntheitsgrad einer Persönlichkeit etwa eines bekannten Sportlers (4 Ob 406/81 = SZ 55/12) oder eines berühmten Sängers (4 Ob 147/90 = ÖBl 1991, 40 José Carreras) - eine Sache im Sinn dieser Gesetzesbestimmung ist. Wird diese Sache ohne Geschäftsführung zum Nutzen eines anderen verwendet, so steht dem davon Betroffenen ein Verwendungsanspruch zu (6 Ob 287/02b = SZ 2003/24 mwN).
2.3. Dieser Rechtsprechung, die populären Persönlichkeiten bei Ausnutzung von Merkmalen ihrer Persönlichkeit einen Verwendungsanspruch gewährt, liegt zu Grunde, dass der Abbildung, dem Namen, der Stimme und sonstigen Merkmalen der Persönlichkeit ein bedeutender wirtschaftlicher Wert zukommen kann, der in der Regel darauf beruht, dass eine Persönlichkeit in der Öffentlichkeit - meist durch besondere Leistungen etwa auf sportlichem oder künstlerischem Gebiet - hervorgetreten ist und damit Bekanntheit und Ansehen gewonnen hat. Diese Popularität und ein damit verbundenes Image kann die Persönlichkeit wirtschaftlich verwerten, indem sie Dritten gegen Entgelt gestattet, ihr Bild, ihren Namen oder andere Persönlichkeitsmerkmale, die ein Wiedererkennen ermöglichen, kommerziell - etwa in der Werbung - zu nutzen (6 Ob 57/06k).
2.4. Da der Name einer Persönlichkeit ein Merkmal dieser Person ist, kann der „geldwerte Bekanntheitsgrad“ als vermögenswerter Bestandteil eines aus § 16 ABGB ableitbaren Persönlichkeitsrechts betrachtet werden (vgl 6 Ob 57/06k).
2.5. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass es neben der ideellen, höchstpersönlichen Seite des Namensrechts als Teil des allgemeinen Persönlichkeitsrechts eine kommerzielle Seite des Namensrechts gibt, die den Schutz der vermögenswerten Interessen des Berechtigten an der Verwertung seines Namens beinhaltet. Dieser vermögenswerte Bestandteil des Namensrechts muss nicht notwendig mit dem Tod des Namensträgers untergehen (so auch
3.1. Im Hinblick auf die kommerziellen Verwertungsinteressen kann der Namensträger Dritten die Befugnis einräumen, seinen Namen zu bestimmten Zwecken, insbesondere gewerblicher oder kaufmännischer Art, als Hinweis auf den Namensträger zu gebrauchen und ihnen etwa erlauben, seinen Namen zu Werbezwecken, zur Kennzeichnung von Waren, als Firma oder als Werktitel zu benutzen bzw diesen sonstwie im Geschäftsverkehr zu vermarkten (vgl Adler in Klang ², 288; Bayreuther aaO).
3.2. In diesem Sinn vertritt auch der Oberste Gerichtshof die Auffassung, dass der Namensträger auf sein Untersagungsrecht nach § 43 ABGB verzichten und den Gebrauch seines Namens einem anderen, insbesondere zu kaufmännischen Zwecken, gestatten kann (RIS-Justiz RS0009344 [T1]). Gestattungsverträge beseitigen grundsätzlich die Rechtswidrigkeit des Gebrauchs eines fremden Namens oder eines fremden Kennzeichens (4 Ob 7/92 = ÖBl 1992, 157 Gulliver's Reisen; 4 Ob 85/00d = JBl 2001, 54 = MR 2000, 368 - Radetzky mwN).
3.3. Namenslizenzverträge im zuvor aufgezeigten Sinn sind nach den Regeln der §§ 914 f ABGB auszulegen. Wie weit die Gestattung inhaltlich, zeitlich und räumlich reicht, richtet sich immer nach den konkreten Umständen des Einzelfalls (vgl RIS-Justiz RS0062431 [T1]). Unbedingte und unbefristete Gestattungsverträge können nicht einseitig ohne besonderen Grund widerrufen werden. Das gilt auch dann, wenn die Nutzung des Namens unentgeltlich gestattet wird (4 Ob 7/92 = ÖBl 1992, 157 Gulliver's Reisen; vgl RIS-Justiz RS0009392). Als wichtige Gründe für den Widerruf von Dauerschuldverhältnissen kommen insbesondere Vertragsverletzungen in Betracht, welche die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses unzumutbar erscheinen lassen (RIS Justiz RS0027780, RS0018305 [T57], RS0018377).
3.4. Die Dauer der Lizenz bestimmt sich nach der Lizenzabrede. Fehlt es an einer ausdrücklichen Abrede über die Dauer der Nutzung eines Namens für wirtschaftliche Zwecke und sprechen auch die Umstände nicht für eine Befristung, ist von einer unbefristeten Gestattung auszugehen, weil es im Wirtschaftsleben der namensmäßigen Kontinuität bedarf. Der Namenslizenzvertrag kann auf diesem Weg sogar noch nach dem Tod des Rechtsinhabers fortwirken (vgl Bayreuther aaO Rz 141).
3.5. Auch die räumlichen Grenzen von Namenslizenzverträgen sind nach der Vereinbarung zu bestimmen.
3.6. Beim Namenslizenzvertrag schuldet der Lizenzgeber die Duldung der Nutzung seines Namens. Im Anlassfall war der Vertrag unentgeltlich und damit einseitig verpflichtend, weshalb er aufgrund des im Abschlusszeitpunkt des Vertrags noch in Geltung gestandenen § 37 IPRG nach dem Recht jenes Staates zu beurteilen ist, in dem die Lizenzgeberin ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat; dies ist Österreich. Die Vorinstanzen haben daher auf den Lizenzvertrag zutreffend österreichisches Recht angewendet.
4.1. Nach diesen Grundsätzen kann nach den bisherigen Feststellungen noch nicht abschließend beurteilt werden, ob die Beklagte den strittigen Namen unbefugt nutzt und ob sich die von der Klägerin verfolgten Ansprüche auf namensrechtliche Grundlagen stützen können.
4.2. Die Beklagte leitet ihre Befugnis, den strittigen Namen nutzen zu dürfen, aus dem Gestattungsvertrag mit der Namensträgerin vom 25. 3. 1983 (Beil ./R) ab. Kern dieser Rechteeinräumung (die durch Nutzung des entsprechenden Zeichens durch die Beklagte faktisch angenommen und zum Namenslizenzvertrag wurde) ist die Duldung der Namensträgerin, dass die Beklagte ihren Namen als Bestandteil eines von der Beklagten in Deutschland anzumeldenden und künftig zu verwendenden Warenzeichens für Produkte nach Rezepten der Namensträgerin nutzt. Die Lizenzierung ist nach ihrem insoweit unzweideutigen Wortlaut unentgeltlich, unbedingt und zeitlich unbefristet. Legt man den Namenslizenzvertrag nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung des von den Vertragsparteien ersichtlich zugrunde gelegten Zwecks der Namensverwendung als Produktbezeichnung im kaufmännischen Verkehr aus, führt dies zum Ergebnis, dass der Lizenzvertrag nicht mit dem Tod der Namensträgerin erloschen ist.
4.3.1. Die Klägerin ist zwar nicht Erbin der Namensträgerin. Sie wurde aber gegründet, um den Vertrieb von Produkten unter dem Namen „Maria Treben“ auch nach dem Tod der Namensträgerin sicherzustellen. Die Namensträgerin hat ihr mit Erklärung vom 27. 11. 1986 das ausschließliche Recht eingeräumt, ihren Namen zu verwenden, ihn weiterzugeben und Verstöße gegen die widerrechtliche Verwendung ihres Namens gerichtlich zu verfolgen. Diese wenn auch unglücklich formulierte - Rechteeinräumung ist nach ihrem erkennbaren Zweck, die Klägerin exklusiv damit zu betrauen, künftig die vermögenswerten Interessen der Namensträgerin an der Verwertung ihres Namens zu schützen und Namensmissbrauch abzustellen, dahin auszulegen, dass sie über den Tod der Namensträgerin hinauswirkt und inhaltlich auch das Recht umfasst, alle mit dem vermögenswerten Gehalt des Namens zusammenhängenden Verfügungen zu treffen. Zu letzteren zählt auch der Widerruf von Namenslizenzverträgen aus wichtigem Grund, mögen diese auch seinerzeit von der Namensträgerin selbst abgeschlossen worden sein. Die gegenteilige restriktive Auslegung dieser Erklärung durch die Beklagte in der Revisionsbeantwortung, die Erklärung ermächtige die Klägerin allein zur Geltendmachung von gesetzlichen Unterlassungsansprüchen, lässt unberücksichtigt, dass nach dem unzweideutigen Wortlaut der Erklärung der Klägerin jedenfalls auch das Recht eingeräumt wird, den Namen selbst zu führen.
4.3.2. Ist demnach die Klägerin aufgrund der ihr eingeräumten Rechte grundsätzlich befugt, der Beklagten die Nutzung des strittigen Namens zu untersagen, ist zu prüfen, ob ein solcher spätestens mit der Klage erfolgter - Widerruf des Gestattungsvertrags, der zwischen der Beklagten und der Namensträgerin aufgrund von deren Erklärung vom 25. 3. 1983 zustandegekommen ist, deshalb unwirksam ist, weil - so der Standpunkt des Berufungsgerichts und der Beklagten die Klägerin keinen wichtigen Auflösungsgrund geltend gemacht hat.
4.3.3. Die Klägerin hat in der Klage vorgebracht, die Beklagte erschwere ihr, den Namen der Namensträgerin „auf dem Markt entsprechend zur Geltung zu bringen“. In der Revision führt sie dazu aus, ihre einzige Einnahmequelle seien Lizenzgebühren; solche blieben im Hinblick auf das Verhalten der Beklagten aus. Dem ist zunächst entgegenzuhalten, dass der Verlust anderer Lizenznehmer oder der mangelnde Erfolg, neue Lizenznehmer zu gewinnen, kein wichtiger Auflösungsgrund ist, solange diese Umstände (nur) darauf zurückzuführen sind, dass die Beklagte den Namen vertragsgemäß nutzt.
4.3.4. Ob sich die Beklagte vertragsgemäß verhält, also das ihr eingeräumte Namenslizenzrecht allein im Rahmen der ihr überlassenen Nutzungsrechte ausübt, hängt auch davon ab, ob die Vertragsparteien von einer räumlichen Beschränkung der Namenslizenz ausgegangen sind. Wäre dies der Fall und der Namenslizenzvertrag auf eine Verwendung des Namens innerhalb von Deutschland beschränkt (wofür etwa der Umstand spricht, dass die Namensträgerin ihre Zustimmung zur Eintragung des Namens als Warenzeichen beim deutschen Patentamt erteilt hat, und dass die Lizenzierung unentgeltlich, also einseitig verbindlich mit den Rechtsfolgen des § 915 erster Fall ABGB, erfolgt ist), hätte die Beklagte dadurch vertragswidrig gehandelt, dass sie den strittigen Namen wie sie selbst zugesteht - zumindest seit 1997 auch beim Vertrieb ihrer Produkte in Österreich verwendet. Ein derartiger Vertragsbruch durch Überschreiten des räumlichen Geltungsbereichs hinderte dann aber die Klägerin im Sinn ihres Vorbringens, in Österreich Lizenznehmer zu finden und den Namen der Namensträgerin „auf dem Markt entsprechend zur Geltung zu bringen“ und wäre damit ein wichtiger Auflösungsgrund für den Namenslizenzvertrag der Beklagten.
4.3.5. Ob die Beklagte den Namenslizenzvertrag durch Überschreiten des räumlichen Geltungsbereichs verletzt hat, womit die von der Klägerin spätestens mit der Klage ausgesprochene Auflösung des Vertrags aus wichtigem Grund wirksam wäre, kann nach den bisherigen Ergebnissen des Beweisverfahrens nicht abschließend beurteilt werden. Ausgehend von einer unrichtigen Rechtsansicht haben die Tatsacheninstanzen zum vereinbarten räumlichen Geltungsbereich des Namenslizenzvertrags keine Feststellungen getroffen. Die angefochtene Entscheidung ist daher aufzuheben und die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach Verbreiterung der Tatsachengrundlagen im aufgezeigten Sinn an das Erstgericht zurückzuverweisen.
5. Sollte sich im fortgesetzten Verfahren ergeben, dass sich der Vertrieb von Produkten unter dem strittigen Namen in Österreich durch die Beklagte im Rahmen der ihr eingeräumten Lizenzrechte hält, wäre die Rechtssache spruchreif im Sinn einer Klagsabweisung.
5.1. Diesfalls bestünden nämlich die verfolgten Ansprüche unter dem Gesichtspunkt des Namensrechts nicht zu Recht. Soweit die Klägerin Ansprüche aus ihrer Firma ableiten will, gilt nichts anderes. Ihre Firma ist prioritätsjünger als das aus dem Gestattungsvertrag abgeleitete Nutzungsrecht der Beklagten. Würde ihr die ursprüngliche Priorität der Namensträgerin zuerkannt, weil sie an deren Stelle getreten ist und deren Nutzung fortgesetzt hat (s 4 Ob 221/02g INVESCO), könnte sie den Gestattungsvertrag nur aus einem wichtigen Grund auflösen. An einem wichtigen Grund fehlt es, wenn die der Beklagten eingeräumte Lizenz nicht auf Deutschland beschränkt sein sollte. Dass die Klägerin den Namen „Maria Treben“ „verwertet“ und unter diesem Namen in der Vergangenheit auch Produkte vertrieben hat, macht sie entgegen ihrer Argumentation im Rechtsmittel nicht zu einer „Verwertungsgesellschaft“ mit besonderen Rechten.
5.2. Ansprüche der Klägerin nach § 1 UWG müssen, sollte das der Beklagten eingeräumte Recht nicht auf Deutschland beschränkt sein, schon daran scheitern, dass dann auch jeder Anhaltspunkt für ein unlauteres Verhalten der Beklagten fehlt.
5.3. Entgegen der Auffassung der Klägerin bewirkt der Namenslizenzvertrag der Beklagten auch keine Irreführung, weil die Kennzeichnung der Produkte der Beklagten zutreffend auf Originalrezepte der Namensträgerin hinweist (zu den wettbewerbsrechtlichen Schranken einer vertraglichen Gestattung des Namensgebrauchs vgl 4 Ob 7/92 - Gulliver's Reisen).
5.4. Der Bildnisschutz des § 78 UrhG betrifft das Persönlichkeitsrecht am eigenen Bild und kann nur vom Abgebildeten oder dessen Erben geltend gemacht werden. Auch stellt das Begehren nicht auf den Bildnisschutz des § 78 UrhG ab.
5.5. Unterstellt man das Fehlen einer Vertragsverletzung, verwendet die Beklagte kein der Klägerin zugewiesenes Gut ohne rechtfertigenden Grund; damit besteht kein Anspruch nach § 1041 ABGB. Auch handelt sie dann nicht rechtswidrig und kann nicht auf Schadenersatz in Anspruch genommen werden.
6. Ergibt sich hingegen im fortgesetzten Verfahren, dass der Vertrieb von Produkten mit dem strittigen Namen in Österreich durch die Beklagte den Namenslizenzvertrag verletzt, wäre damit ein wichtiger Auflösungsgrund für den Namenslizenzvertrag der Beklagten verwirklicht und die Beklagte könnte sich nicht auf ein Recht zur Namensnutzung (und damit auch nicht auf ihre vom Bestand des Namenslizenzvertrags abhängigen Marken) berufen.
6.1. Für diesen Fall gewinnt der Einwand der Beklagten Bedeutung, die auf Namensrecht gegründeten Ansprüche der Klägerin seien in analoger Anwendung der § 9 Abs 5 UWG, § 58 MSchG verwirkt.
6.2. Der Verwirkung von Kennzeichenrechten liegt das Prinzip zugrunde, dass ein Inhaber solcher Rechte, der ihre Verletzung über mehrere Jahre trotz Kenntnis geduldet hat, gegen diese Verletzungen nicht mehr vorgehen kann. Sowohl die MarkenRL als auch die GMV sehen Regeln zur Verwirkung von Markenrechten vor, die im MSchG und und UWG umgesetzt wurden. Im Lauterkeitsrecht ist für Rechte nach § 9 Abs 1 UWG und nicht registrierte Kennzeichen kraft Verkehrsgeltung gemäß § 9 Abs 3 UWG in § 9 Abs 5 eine Verwirkungsregel vorgesehen, die § 58 MSchG sinngemäß für anwendbar erklärt ( Horak , Verwirkung von Kennzeichenrechten, ÖBl 2010, 103).
6.3. Es liegt nahe, angesichts dieser gesetzlichen Grundlagen die Verwirkung auch auf die kommerzielle Seite des Namensrechts zu erstrecken. Dann wäre der Klägerin - als befugter Verwalterin der vermögenswerten Bestandteile des älteren Namensrechts der Namensgeberin - verwehrt, einer jüngeren unbefugten Namensnutzung durch die Beklagte entgegenzutreten, wenn sie eine solche über fünf Jahre geduldet hätte.
6.4. Der aufgeworfenen Frage muss nicht näher nachgegangen werden, weil Verwirkung bei Bösgläubigkeit des jüngeren Nutzers nicht eintreten kann (Art 9 MarkenRL; § 58 Abs 1 MSchG) und Bösgläubigkeit dann vorliegt, wenn die Aufnahme der Benutzung der Behinderung des Inhabers des prioritätsälteren Rechts dient ( Horak aaO 108; Hermann in Kucsko , marken.schutz 819 je mwN). Diese Bedingung wäre aber erfüllt, wenn feststeht, dass die Beklagte den räumlichen Geltungsbereich des Namenslizenzvertrags verletzt hat. Der Einrede der Verwirkung wäre damit jedenfalls der Boden entzogen.
7. Im fortgesetzten Verfahren wird das Erstgericht daher mit den Parteien zu erörtern und sodann festzustellen haben, welcher räumliche Geltungsbereich der Rechteeinräumung durch die Namensträgerin an die Beklagte zu Grunde lag. Erst dann wird die Berechtigung der verfolgten Ansprüche abschließend beurteilt werden können.
8. Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 1 zweiter Satz ZPO.
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