13Os100/09v – OGH Entscheidung

Das Brauereiunternehmen Josef S***** beliefert Gastronomieunternehmen in den Bereichen der Finanzämter Salzburg-Land und Salzburg-Stadt mit Bier und anderen Getränken. Es wurde von 1. Jänner 1990 bis 13. September 1998 in der Rechtsform einer Kommanditgesellschaft, vertreten durch den Angeklagten Mag. Josef S***** als persönlich haftender Gesellschafter, betrieben und wird seither von ihm als Einzelunternehmen geführt.

In den Jahren 1991 bis 1998 (wie schon lange davor) wurden von der Brauerei so genannte „Barverkäufe“ an Gastwirte und damit Wiederverkäufer auf deren Wunsch in der Weise durchgeführt, dass neben der regulären, telefonisch erfolgten Getränkebestellung, für die ein Lieferschein mit Namen und Adresse des Kunden ausgestellt wurde, gleichzeitig eine zweite Bestellung des selben Kunden entgegengenommen wurde. Für diese zweite Bestellung wurde ein getrennter Lieferschein ohne (richtigen) Namen und Adresse des Kunden erstellt, so dass aufgrund dieser Anonymisierung die Zuordnung des entsprechenden Teils der unter einem erfolgten Lieferung an den Kunden nicht ohne Weiteres möglich war. Für diesen zweiten Teil der Lieferung wurde von den Ausfahrern, nachdem sie die entsprechenden Lieferanweisungen mittels der Lieferscheine erhalten hatten, bei den Gastwirten jeweils sofort kassiert. Vom Brauereiunternehmen wurde der erste Teil dieser Verkäufe als solche an gewerbliche Wiederverkäufer, der zweite, anonymisierte Teil aber als Verkäufe an Endverbraucher versteuert.

Diese Vorgangsweise bestärkte die vom Brauereiunternehmen S***** belieferten Wirte in ihrem Entschluss, Abgabenverkürzungen durch unrichtige Abgabenerklärungen und vorangehend durch unrichtige Umsatzsteuervoranmeldungen wie im Urteil nach Abgabenart (Umsatzsteuer, Umsatzsteuervorauszahlungen, Einkommensteuer, Kapitalertragsteuer, Körperschaftsteuer, Gewerbesteuer, Alkoholabgabe) und Jahren getrennt nach den Bereichen der Finanzämter Salzburg-Stadt und Salzburg-Land aufgeschlüsselt (US 7 dritter Absatz iVm US 2-5), zu begehen, da sie vermeinten, ihr tatsächlicher Wareneinsatz und dementsprechend ihr Betriebserlös könnte - aufgrund der entsprechenden Anonymisierung von Teilen ihrer Getränkelieferungen - von der Finanzbehörde nicht ermittelt werden.

Diese war dennoch in der Lage, die tatsächlichen Verkaufserlöse der Gastronomieunternehmen zu ermitteln und entsprechende, zwischenzeitig rechtskräftige Abgabenbescheide und Strafentscheidungen zu erlassen.

Der Angeklagte Mag. Josef S***** wusste als Unternehmensleiter im Wesentlichen, dass die ihm unterstellten Expeditmitarbeiter Bestellungen als „Barverkäufe“ auf die geschilderte Art entgegennahmen und diese in der Folge in seinem Unternehmen abgewickelt wurden. Ihm war auch bewusst, dass jeweils zumindest ein hoher Anteil der von Gastwirten solcherart bezogenen Waren von diesen weiterverkauft, dementsprechend Abgaben verkürzt und die Gastwirte durch die geschilderte Vorgangsweise in ihrem Entschluss hiezu bestärkt wurden.

Er gab zwar keine konkreten Anweisungen zu dieser Vorgangsweise, tolerierte diese aber, wobei er, als noch der ihm unmittelbar unterstellte Johann St***** im Expedit beschäftigt war, diesen anlässlich diesbezüglicher Besprechungen aufforderte, die „Barverkäufe“, die dieser auf Kundenwunsch durchführte, „einzudämmen“. St***** hatte die Modalität der „Barverkäufe“ bereits 1973 von seinem Vorgänger N. G***** übernommen.

Auch dem ab 1. Mai 1995 diese Tätigkeit übernehmenden Harald F***** gab der Erstangeklagte keine entsprechenden Weisungen. Der Genannte wurde von seinem Vorgänger in dieser Funktion eingeschult, wobei dieser ihm auch gegenständliche Vorgangsweise der Bestellungssplittung erklärte. Anders als mit Johann St***** wurde von seinem Vorgesetzten Harald F***** darüber nicht gesprochen (US 6 bis 9).

Der Angeklagte Anton R***** war ab 1973 zunächst als Buchhalter und Personalverrechner in der Brauerei S***** beschäftigt. Er wechselte 1988 bis 1993 in den Expedit, wo er ebenfalls unmittelbar Mag. S***** unterstellt war. Im Expedit war er zuständig für die logistische Abwicklung der Verleger und den Rampenverkauf, nicht jedoch für den Verkauf an Gastronomieunternehmen. Lediglich im Fall seiner Vertretungstätigkeit für Johann St*****, die ca 5 % seiner Arbeitskraft vereinnahmte, war er selbst mit der Annahme und Abwicklung der gegenständlichen Bestellungen der Wirte befasst, sodass er in dieser Zeit ca 5 % dieser Tätigkeit erledigte.

Mit 1. April 1997 wurde Anton R***** als Leiter des Innendienstes und der Logistik der Brauerei S***** eingesetzt. In dieser Funktion war er auch Vorgesetzter des damaligen Expeditleiters Harald F***** und diesem gegenüber weisungsberechtigt.

Auch Anton R***** wusste sowohl in der Zeit seiner Vertretungstätigkeit im Expedit bis 1993 als auch in der Zeit als Vorgesetzter ab 1. April 1997, dass die Mitarbeiter des Expedits Bestellungen als „Barverkäufe“ auf die geschilderte Art entgegennehmen und diese in der Folge auf die geschilderte Weise abgewickelt wurden. Auch ihm war bewusst, dass jeweils zumindest ein hoher Anteil der von den Gastwirten solcherart bezogene Waren von diesen weiterverkauft, dementsprechend Abgaben verkürzt und die Gastwirte durch die genannte Vorgangsweise in ihrem Entschluss hiezu bestärkt wurden. Ebensowenig wie Mag. Josef S***** gab er aber entsprechende Anweisungen (US 9).

Dem entsprach es nicht, einen Teil der an Wirte als Wiederverkäufer gelieferten Ware tatsachenwidrig als Barverkäufe an Endverbraucher zu verbuchen (vgl US 6 f).

An dieser Buchführungspflicht änderte der vom Erstgericht zur Begründung des Freispruchs angeführte Umstand (US 15) nichts, dass die speziell auf die Erfassung des Warenausgangs ausgerichtete Bestimmung des § 129 BAO und die Vorschrift des § 132a BAO über Belegerteilung vor Beginn des Tatzeitraums aufgehoben wurden (vgl Stoll, BAO 1449).

Inwiefern sich mit Blick auf das Salzburger GetränkesteuerG eine andere Beurteilung ergeben soll, lässt, wie anzumerken bleibt, die Argumentation des Angeklagten Mag. Josef S***** in der erwähnten Äußerung nicht erkennen.

Die in den Entscheidungsgründen zum Ausdruck kommende Gutheißung gezielter Abstandnahme von einer den wahren Gegebenheiten entsprechenden Buchführung durch den Angeklagten Mag. Josef S***** (US 8, 14, vgl auch 11, 15) stellt ganz im Sinn des Beschwerdevorbringens einen von entsprechender Willensausrichtung getragenen Beitrag zu der im Urteil festgestellten Abgabenhinterziehung durch solcherart belieferte und damit in ihrem Entschluss zur Verkürzung von Abgaben bestärkte (US 8) Wirte im Sinn der §§ 11 dritter Fall, 33 Abs 1 und Abs 2 lit a FinStrG dar (Z 9 lit a; vgl BFH, 21. 1. 2004, XI R 3/03).

Der kausale Beitrag des Angeklagten lag demnach in einem aktiven Tun. Für die Strafbarkeit kommt es daher nach dem Grundsatz vom Vorrang des Tuns auf ein Unterlassen nicht an ( Fuchs AT I 7 37/15, Kienapfel/Höpfel AT 13 Z 28 Rz 15 ff).

Angemerkt sei, dass das festgestellte Wissen des Angeklagten die Willenskomponente seines Vorsatzes inkludiert (vgl Fuchs AT I 7 14/5, Kienapfel/Höpfel AT 13 Z 15 Rz 10).

Daher war der Nichtigkeitsbeschwerde in Betreff des Angeklagten Mag. Josef S***** Folge zu geben, das angefochtene Urteil im Freispruch dieses Angeklagten aufzuheben und mit Schuldspruch vorzugehen.

Bei Bemessung der Strafe war kein Umstand als erschwerend zu werten, als mildernd jedoch, dass der Angeklagte bisher einen ordentlichen Lebenswandel geführt hat und die Taten mit seinem sonstigen Verhalten in auffallendem Widerspruch stehen sowie dass er die Taten schon vor längerer Zeit begangen und sich seither wohlverhalten hat.

Angesichts der mittlerweile insgesamt durchaus längeren Verfahrensdauer die abgesehen davon, dass von der Erst- bis zur Vollanzeige mehr als drei Jahre vergingen (ON 2, 12), unter anderem darauf zurückzuführen ist, dass das im ersten Rechtsgang am 31. Mai 2006 verkündete Urteil den Parteien erst über ein Jahr später, nämlich Ende Juni 2007 zur Rechtsmittelausführung zugestellt wurde (ON 60), vom Einlangen der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs im ersten Rechtsgang beim Landesgericht Salzburg bis zum Beginn der Hauptverhandlung im zweiten viereinhalb Monate verstrichen (ON 77, 86) und das nun vorliegende Urteil erst sechseinhalb Monate nach Verkündung der Finanzstrafbehörde zur Rechtsmittelausführung zugestellt wurde (ON 91, 92) sah sich der Oberste Gerichtshof zum Ausgleich des darin gelegenen Konventionsverstoßes (Art 6 Abs 1 MRK) zu einer Herabsetzung der angemessenen Strafe von 240.000 Euro um 60.000 Euro bestimmt.

Auch nur teilweiser bedingter Nachsicht der Strafe standen angesichts des viele Jahre hindurch gepflogenen systematischen Vorgehens zum Zweck der Abgabenhinterziehung vor allem generalpräventive Belange entgegen.

Hingegen liegen betreffend den Angeklagten Anton R***** keine ausreichend deutlichen Feststellungen vor, aus denen sich ein gerichtlich strafbares Verhalten ergäbe, ohne dass die Finanzstrafbehörde dies aus Z 5 erster Fall des § 281 Abs 1 StPO beanstandet (oder aber mit Blick auf Z 9 lit a einen Feststellungsmangel reklamiert) hat.

Den Entscheidungsgründen zufolge betraf die vertretungsweise Tätigkeit des Angeklagten bei Abwicklung der Barverkäufe bis 1993 einen im Urteil nicht näher genannten Verkürzungsbetrag, bei dem die Wertgrenze zur gerichtlichen Strafbarkeit „unter keinen Umständen gegeben“ ist (US 15). In welchem Maß er im Jahr 1997, in dem er ab 1. April Vorgesetzter des Expeditleiters war, weitere Abgabenverkürzungen durch Wirte förderte und ob sich damit ein insgesamt über der Wertgrenze liegender Betrag ergäbe, ist den Entscheidungsgründen nicht mit der für einen Schuldspruch erforderlichen Bestimmtheit (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO) zu entnehmen.

Daher war die Nichtigkeitsbeschwerde in Betreff dieses Angeklagten zu verwerfen.

Die Kostenersatzpflicht des Angeklagten Mag. Josef S***** beruht auf §§ 389 Abs 1, 390a Abs 1 StPO.