Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Hon. Prof. Dr. Danzl als Vorsitzenden und die Hofrätinnen Dr. Hurch und Dr. Lovrek sowie die Hofräte Dr. Höllwerth und Dr. Roch als weitere Richter in der wohnrechtlichen Außerstreitsache der Antragsteller 1. Dr. Christian S*****, 2. Silvia S*****, beide vertreten durch Klaus Partner Rechtsanwälte GmbH in Klagenfurt, gegen die Antragsgegner 1. Mag. Gerda B*****, 2. Hermann U*****, 3. Sieglinde U*****, 4. Wolfgang V*****, 5. Helga T*****, 6. DI Albert T*****, 7. Mag. Dr. Walter G*****, 8. Mag. Elfriede G*****, 9. Dr. Peter T*****, 10. Renate T*****, 11. Dr. Alfred R*****, 12. Gerhard L*****, 13. Brigitte L*****, 14. Peter S*****, 15. Barbara S*****, 16. Christian E*****, 17. Dkfm. Günter K*****, 18. E***** Privatstiftung, *****, 19. Dr. Gunthilde S*****, 20. Senta K*****, 21. Dr. Heimo R*****, 22. Dkfm. Karl G*****, 23. Waltraud G*****, 24. Gertraud S*****, 25. Erwin S*****, 26. Lilian S*****, 27. Marina L*****, 28. Grace S*****, 29. Manfred K*****, 30. Mag. Maria Andrea W*****, 31. Helga J*****, 32. Ing. Werner S*****, 33. Dr. Hannelore F*****, 34. Helga K*****, 35. Wilhelm K*****, 36. Georg M*****, 37. Dr. Hansjörg A*****, 38. Ingrid A*****, 39. Erika B***** 40. Dr. Ingrid B*****, 41. Simon K*****, 42. Mag. Bärbl S*****, 43. Dr. Dieter B*****, 44. Gertrud S*****, 45. Mag. Dr. Leo W. C*****, 46. Dr. Michael F*****, 47. Dr. Elisabeth F*****, 48. Friedrich S*****, 49. Dr. Ingrid A*****, 50. Michaela S*****, 51. Dkfm. Dr. Siegfried S*****, 52. Dr. Axel N*****, 53. Dr. Gertrude C*****, 54. Dr. Wolf Dieter M*****, 55. H***** GmbH, *****, 56. Mag. Sonja B*****, 57. Mag. Alexander N*****, 58. Dr. Rudolf T*****, 59. Hermann M*****, 60. M***** Gesellschaft mbH, *****, 61. Dr. Elfriede E*****, sämtliche vertreten durch Dr. Karl Safron, Rechtsanwalt in Klagenfurt, wegen § 16 Abs 2 WEG iVm § 52 Abs 1 Z 2 WEG über den außerordentlichen Revisionsrekurs der Antragsteller gegen den Sachbeschluss des Landesgerichts Klagenfurt als Rekursgericht vom 27. November 2009, GZ 1 R 253/09i 56, den
Beschluss
gefasst:
Der außerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des § 37 Abs 3 Z 16 MRG iVm § 52 Abs 2 WEG und § 62 Abs 1 AußStrG zurückgewiesen (§ 71 Abs 3 AußStrG).
Begründung:
Ohne Zustimmung der übrigen Wohnungseigentümer errichteten die Antragsteller aus Anlass des Austausches einer Löffelsteinmauer durch eine Stahlbetonmauer als Hangstütze daran anschließend einen Zubau in der Größe von ca 23 m². Er besteht aus zwei Räumen (Sauna und Ruheraum einschließlich Kücheneinheit) und ist mit einem Glasportal nach Norden versehen. Der Zubau ist von Norden (Seeseite) her über eine Länge von ca 6,5 m erkennbar, im Süden (Straßenseite) geht sein Flachdach völlig niveaugleich in die Gartenfläche über. Durch seine Eingeschossigkeit und Eingliederung in den Hang und wegen des umgebenden Bewuchses stört der Zubau die vorhandene architektonische Textur nicht. Es ist nicht abschließend geklärt, ob und in welchem Umfang mit diesem Bau auch Allgemeinflächen in Anspruch genommen wurden oder ob er sich ausschließlich auf Zubehörwohnungseigentum (Terrassenfläche und Gartenfläche) des Wohnungseigentums der Antragsteller befindet.
Nach den Parifizierungsgrundlagen stellte das Erstgericht fest, dass die Zubehörsflächen zur 47,4 m² großen Wohnung aus 36 m² Gartenfläche und verbleibend 25,62 m² Terrassenfläche bestehen. Ein Teil der Terrasse im Ausmaß von 14,69 m² ist bereits als Wintergarten verbaut, wobei keine Behauptungen hinsichtlich einer diesbezüglich vorliegenden oder fehlenden Genehmigung aufgestellt wurden.
Während die Antragsgegner dem Begehren der Antragsteller in erster Linie wegen einer von ihnen nicht zu duldenden Verbauung von Freiflächen entgegentraten, die sich noch dazu auch auf allgemeine Teile der Liegenschaft erstrecke, behaupteten die Antragsteller, ausschließlich ihre Zubehörsflächen verbaut zu haben und ein schützenswertes Interesse an der derartigen Nutzung ihrer Zubehörsflächen zu haben. Überdies sei keine Beeinträchtigung der übrigen Wohnungseigentümer gegeben.
Beide Vorinstanzen lehnten es ab, die Zustimmung der Antragsgegner zu der bereits vorgenommenen Veränderung zu ersetzen.
Während das Erstgericht noch davon ausging, der Bau sei zumindest teilweise auch auf Allgemeinflächen errichtet worden und den Antragstellern fehle ein wichtiges Interesse an der Änderung, wobei zur Verkehrsüblichkeit der Errichtung einer Sauna nichts vorgebracht worden sei, ließ das Rekursgericht bekämpfte Feststellungen darüber, ob der Bau auch auf allgemeinen Flächen errichtet worden sei und ob vergleichbare Zubauten bei anderen Wohnungseigentumsobjekten vorlägen, als nicht entscheidungsrelevant außer Betracht. Jedenfalls sei für die Errichtung des Saunagebäudes eine Außenfassade verwendet worden, die einen allgemeinen Liegenschaftsteil darstelle. Deshalb müssten die Voraussetzungen des § 16 Abs 2 Z 2 WEG vorliegen. Auch das Rekursgericht verneinte unter Hinweis auf höchstgerichtliche Rechtsprechung ein schützenswertes Interesse der Antragsteller an der durchgeführten Änderung und fand keine Grundlagen für die Verkehrsüblichkeit der Errichtung des Saunabaus, selbst wenn nicht feststehe, dass keine vergleichbaren Zubauten auf der Liegenschaft vorhanden seien.
Mit ihrer Mängelrüge im außerordentlichen Revisionsrekurs verkennen die Antragsteller zunächst, dass das Rekursgericht die von ihnen im Rekursverfahren gerügten Feststellungen ausdrücklich seiner rechtlichen Beurteilung nicht zugrundegelegt hat. Das Rekursgericht hat die Voraussetzungen des § 16 Abs 2 Z 2 WEG deshalb geprüft, weil durch den Saunazubau eine Inanspruchnahme der Außenfassade und somit allgemeiner Liegenschaftsteile erfolgte (vgl RIS Justiz RS0069457; RS0069976).
Es liegt daher keine relevante und damit aus den Gründen des § 62 AußStrG aufzugreifende Mangelhaftigkeit des Rekursverfahrens vor.
In der Sache selbst gibt der außerordentliche Revisionsrekurs zwar die Grundzüge der Judikatur über die Voraussetzungen der Annahme eines wichtigen Interesses des die Änderung anstrebenden Wohnungseigentümers wieder, meint jedoch aus drei Entscheidungen ableiten zu können, dass die diesbezügliche Judikatur des Obersten Gerichtshofs uneinheitlich sei und insofern eine Rechtsfrage iSd § 62 Abs 1 AußStrG vorliege. Das trifft nicht zu.
Der Entscheidung 5 Ob 48/89 lag insofern ein hier nicht vergleichbarer Fall vor, als den Wohnungseigentümern von Bungalows schon im Wohnungseigentumsvertrag unter bestimmten Voraussetzungen bauliche Veränderungen, im Konkreten geringfügige Zubauten für Gartenwerkzeuge gestattet worden waren. In der Entscheidung 5 Ob 30/94 war ein wichtiges Interesse des dortigen Zweitantragstellers an einer Veränderung gar nicht bestritten worden, sein Änderungsbegehren wurde im Ergebnis aber abgewiesen, weil es mit schutzwürdigen Interessen der Antragsgegner kollidierte. Die vom Revisionsrekurs wiedergegebenen Ausführungen über ein diesfalls bejahtes wichtiges Interesse müssen im Zusammenhang mit seither ergangener Rechtsprechung (vgl RIS Justiz RS0083341 [T4; T7; T18]; RS0083345 [T1; T5; T7]) gesehen werden (vgl auch 5 Ob 180/08v mwN). Aus dieser einzelnen Entscheidung, der neuere Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs entgegensteht, kann eine Uneinheitlichkeit der Rechtsprechung daher nicht abgeleitet werden (vgl RIS Justiz RS0042690 [T1]; RS0042668).
Die Grundlagen der Entscheidung 5 Ob 261/99i wiederum korrespondieren ohnedies mit der neueren höchstgerichtlichen Rechtsprechung (RIS Justiz RS0083345 [T11; T16]). Im Übrigen ist der Wunsch der Antragsteller nach einem Saunazubau mit dem Interesse am Ausbau eines sonst brach liegenden Liegenschaftsteils (dort eines im Zubehörwohnungseigentum stehenden Dachbodens von 82,09 m²) nicht zu vergleichen (der Entscheidung 5 Ob 22/80 lag die Inanspruchnahme einer Grundfläche von 3,63 m² zugrunde).
§ 16 Abs 2 WEG räumt dem Außerstreitrichter bei Beurteilung eines wichtigen Interesses an der Änderung einen weiten Wertungs
Den ordentlichen Revisionsrekurs erklärte das Rekursgericht für nicht zulässig, weil die Entscheidung an höchstgerichtlicher Rechtsprechung orientiert sei.
Wenn mit einer nur geringfügigen Inanspruchnahme allgemeiner Teile argumentiert wird, fehlen dafür entsprechende Feststellungsgrundlagen. Auch nach dem Standpunkt der Antragsteller (siehe im Revisionsrekurs S 13) hatte die frühere Mauer, die von den Antragstellern erneuert und als Rückwand für den Saunabau verwendet wurde, nämlich die Aufgabe der Abgrenzung des Eigengartens der Antragsteller von sonstigen Liegenschaftsteilen und überdies auch noch die Aufgabe der Hangbefestigung im Interesse der gesamten Liegenschaft, weshalb diese Mauer vom Rekursgericht zutreffenderweise als allgemeiner Teil der Liegenschaft qualifiziert wurde (vgl RIS Justiz RS0083122; RS0109843; RS0117707; RS0117164; RS0069976 [T5]; 5 Ob 256/09x mwN). Das gilt unabhängig davon, ob die neu errichtete Mauer über die frühere Mauerlinie hinausragt.
Weil schon nach den vorstehenden Ausführungen aufgrund der unbekämpften Feststellungen der Vorinstanzen ein Änderungsrecht der Antragsteller zu verneinen war, konnte es für das gegenständliche Verfahren auf sich beruhen, ob die Antragsteller weitere allgemeine Teile der Liegenschaft unberechtigterweise in Anspruch nehmen.
Der Vollständigkeit halber ist noch Folgendes klarzustellen: Hätte sich die von den Antragstellern vorgenommene Änderung ausschließlich auf ihren im Zubehörwohnungseigentum stehenden Liegenschaftsteil bezogen, der ihrem ausschließlichen Nutzungsrecht unterliegt, wäre eine Prüfung (nur) nach Z 1 des § 16 Abs 2 WEG vorzunehmen gewesen (vgl 5 Ob 19/09v = immolex 2009/126 [ Cerha ]; RIS Justiz RS0124684). In diesem Zusammenhang wären die Einwendungen der übrigen Wohnungseigentümer über eine wesentliche Beeinträchtigung ihrer schutzwürdigen Interessen durch vorgenommene Widmungsänderungen zu prüfen (vgl RIS Justiz RS0083378; RS0120725; RS0119528). Die Negativvoraussetzungen des § 16 Abs 2 Z 1 WEG erschöpfen sich nämlich nicht in der fehlenden Beeinträchtigung der äußeren Erscheinung des Hauses. Hier konnte diese Prüfung unterbleiben, weil ohnedies die weitere Voraussetzung des § 16 Abs 2 Z 2 WEG nicht vorlag.
Insgesamt zeigt der außerordentliche Revisionsrekurs der Antragsteller somit keine Rechtsfragen von der Qualität des § 62 Abs 1 AußStrG auf. Er war daher zurückzuweisen.
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