Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits und Sozialrechtssachen durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Rohrer als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Hradil und Dr. Hopf sowie die fachkundigen Laienrichter Prof. Mag. Dr. Thomas Keppert und Wolfgang Birbamer als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Zbigniew N*****, Kraftfahrer, *****, gegen die beklagte Partei Andreas W***** Transportgesellschaft m.b.H., *****, vertreten durch Dr. Hans Peter Bauer, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen 12.120,69 EUR brutto sA, über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 17. November 2009, GZ 11 Ra 66/09v 27, den
B e s c h l u s s
gefasst:
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).
B e g r ü n d u n g :
In voller Übereinstimmung mit der zu § 82 lit f GewO 1859 ergangenen Judikatur gelangte das Berufungsgericht zur Rechtsauffassung, dass dieser Entlassungsgrund nicht vorlag, weil sich der Kläger auch noch im Zeitpunkt der Entlassung im Krankenstand befand und nicht hervorgekommen ist, dass er dennoch arbeitsfähig gewesen wäre. Die Rechtsordnung kennt jedenfalls entgegen der Meinung der Beklagten keine Verpflichtung des Arbeitnehmers, ein Gutachten darüber beizubringen, inwieweit er in der Lage wäre, andere als die bisher ausgeübten Tätigkeiten zu verrichten.
Mit jedenfalls vertretbarer Auffassung hat das Berufungsgericht auch die Voraussetzung für eine auf § 82 lit b GewO 1859 gestützte Entlassung, nämlich das Bestehen einer dauernden Arbeitsunfähigkeit (RIS Justiz RS0029336), verneint.
Richtig ist zwar, dass die Berücksichtigung eines Mitverschuldens des Arbeitnehmers an seiner - unberechtigten Entlassung nicht zwangsläufig eine darauf gerichtete ausdrückliche Einwendung voraussetzt, sondern auch ein entsprechendes Tatsachenvorbringen ausreichen kann (RIS Justiz RS0028204). Doch hat die Beklagte im ersten Rechtsgang nur ein Verhalten des Klägers vorgebracht, das als solches keinen tauglichen Auflösungsgrund darstellte und daher auch für die Beurteilung eines allfälligen Mitverschuldens außer Betracht zu bleiben hat (RIS Justiz RS0116864 [T3]; RS0124568). Einer Berücksichtigung des ausdrücklichen, aber erst im zweiten Rechtsgang erhobenen Mitverschuldenseinwands stand daher, wie vom Berufungsgericht zutreffend aufgezeigt, § 496 Abs 2 ZPO entgegen.
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