Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch die Präsidentin Hon.-Prof. Dr.
Griss als Vorsitzende und die Hofräte Dr. Vogel, Dr. Jensik, Dr. Musger und Dr. Schwarzenbacher als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei S***** AG, *****, vertreten durch Dr. Harald Schmidt, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagten Parteien 1. ***** D***** GmbH, *****, 2. Mag. R***** Z*****, beide vertreten durch Jakobljevich, Grave Vetter Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen Feststellung, Unterlassung und Widerruf (Streitwert im Provisorialverfahren 30.000 EUR), über den außerordentlichen Revisionsrekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 25. Juni 2009, GZ 2 R 75/09b-14, mit welchem der Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 11. März 2009, GZ 41 Cg 91/08b-10, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst :
Spruch
Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.
Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden aufgehoben und die Rechtssache wird zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwiesen .
Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten erster Instanz.
Text
Begründung:
Die Erstbeklagte ist Inhaberin der ua für Tee registrierten österreichischen Wortmarke GUTE-LAUNE, Priorität 27. 9. 1999, sowie der entsprechenden internationalen Marke für die Benelux-Staaten, für Liechtenstein und die Schweiz. Sie verwendet die Wortmarke seit 1998; seit 2001 produziert und vertreibt sie einen Tee unter der Bezeichnung GUTE-LAUNE. Die Zweitbeklagte ist Geschäftsführerin der Erstbeklagten.
Die Klägerin vertreibt unter der ihrem Firmenschlagwort entsprechenden Wortmarke „Sheepworld“ Produkte verschiedenster Art, darunter auch Tees mit der Aufschrift „Wunderbarer Gute Laune Tee!“
Die Klägerin benutzt folgende Aufmachung:
Die Erstbeklagte sandte der Klägerin am 4. 11. 2008 ein von der Zweitbeklagten unterzeichnetes Schreiben, das auszugsweise wie folgt lautet:
Die ***** D***** GmbH ist Inhaberin der österreichischen Wortmarke Register Nr 187869, „GUTE LAUNE“, Priorität vom 27. September 1999, sowie der entsprechenden internationalen Marke, Register Nr 736682, Priorität vom 20. Juni 2000, für die Länder Benelux, Liechtenstein und Schweiz. Diese Marke ist für die Klassen 29, 30 und 32 registriert.
Wie unter anderem bei einem Shopbesuch bei „T *****“ in Salzburg (Ö) gesehen, wird die Wortmarke „Gute Laune“ für einen von Ihnen vertriebenen Tee verwendet, wodurch in Bezug auf den österreichischen Markt eine Markenrechtsverletzung gegeben ist.
Mit diesem Schreiben möchten wir Sie höflich auffordern, die Marke „Gute Laune“ künftig nicht mehr als Bezeichnung Ihrer Produkte zu verwenden bzw mit dieser Marke versehene Produkte in Österreich nicht zu vertreiben. Als Übergangsfrist merken wir den Termin 31. 12. 2008 vor.
Zum Zeichen Ihres Einverständnisses bitten wir Sie, die beiliegende Erklärung zu unterfertigen und bis spätestens 25. 11. 2008 zu retournieren. Allenfalls müssten wir rechtliche Schritte einleiten. Eine Kopie dieses Schreibens ergeht an die T***** GmbH.
Die Klägerin begehrt zur Sicherung ihres inhaltsgleichen Unterlassungsbegehrens, den Beklagten mit einstweiliger Verfügung die Verbreitung der Behauptung einer Markenrechtsverletzung der Klägerin durch die Aufmachung ihres Produkts zu verbieten. Die beanstandete Behauptung sei unwahr. Die Marke der Erstbeklagten sei ausschließlich beschreibend (§ 4 Abs 1 Z 4 MSchG) und hätte daher nicht registriert werden dürfen. Die Bloßstellung der Klägerin als (angebliche) Verletzerin eines (in Wahrheit: nichtigen) Rechts sei geeignet, deren Ansehen gegenüber der Kundin herabzusetzen und damit den Betrieb ihres Unternehmens zu schädigen.
Die Beklagten beantragen, den Sicherungsantrag abzuweisen. Die im Abmahnschreiben aufgestellten Behauptungen seien wahr. Die Marke sei unterscheidungskräftig und keineswegs beschreibend. Im Übrigen habe die Erstbeklagte überragende Verkehrsgeltung für die Marke erreicht.
Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag ab. Die Bezeichnung eines Tees mit „Gute Laune“ sei fantasievoll; diese Wörter des allgemeinen Sprachgebrauchs stünden in keinem Zusammenhang mit Tee. Die Bezeichnung einer Ware mit „Gute Laune“ lasse nicht unmittelbar auf die Bestimmung der Ware schließen; es werde vielmehr ein positives Image verliehen. Damit sei das von der Rechtsprechung geforderte Minimum an Unterscheidungskraft erreicht und die Marke „GUTE-LAUNE“ sei zu Recht für die Erstbeklagte registriert worden. Der Inhalt des Abmahnungsschreibens habe daher den Tatsachen entsprochen.
Das Rekursgericht bestätigte die Entscheidung und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Voraussetzung für einen Unterlassungsanspruch nach § 1 UWG im Zusammenhang mit der Schutzrechtsverwarnung gegenüber der Klägerin wäre ein sittenwidriges Handeln, etwa eine Behauptung wider besseres Wissen oder bösgläubiger Schutzrechtserwerb. Hiefür bestehe kein Anhaltspunkt. Behaupte der Warnende, ein anderes Unternehmen als der Erklärungsempfänger greife in ein Schutzrecht ein, liege darin eine Tatsachenbehauptung iSd § 7 UWG. Dem entspreche die Übermittlung des Schreibens vom 4. 11. 2008 an die Abnehmerin der Klägerin. Soweit die Behauptung eines Markenrechtseingriffs der Klägerin auf objektiv nachprüfbaren Tatsachen beruhe (die Erstbeklagte verfüge seit langem über die aufrecht eingetragene Marke GUTE-LAUNE, nunmehr vertreibe auch die Klägerin ein einschlägiges Produkt mit der Bezeichnung „Gute Laune“), seien diese auch wahr. Soweit die Beklagten auf Basis dieser wahren Tatsachen den Schluss auf eine Verletzung der Marke zögen, sei die Richtigkeit dieses Schlusses einem Beweis auf Tatsachenebene aber gar nicht zugänglich; dies sei vielmehr rechtliche Beurteilung, sohin ein von § 7 UWG nicht umfasstes Werturteil. Ob eine Markenrechtsverletzung durch die Klägerin aus den von dieser behaupteten Gründen zu verneinen sei, könne somit dahingestellt bleiben.
Rechtliche Beurteilung
Der von der Klägerin erhobene außerordentliche Revisionsrekurs ist zulässig und im Sinne des Aufhebungsbegehrens auch berechtigt.
Die Klägerin macht geltend, dass die angefochtene Entscheidung der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs widerspreche. Der Vorwurf eines Markeneingriffs gegenüber einem Dritten sei kein Werturteil, sondern eine Tatsachenbehauptung. Die Behauptung einer Markenrechtsverletzung durch die Klägerin sei unwahr, weil „Gute Laune“ für Tee nicht unterscheidungskräftig und die Marke daher nichtig sei. Hinzu komme, dass die Klägerin mit der Verwendung von „Gute Laune“ lediglich auf die Bestimmung ihres Tees hingewiesen habe. Die Verwendung als Bestimmungsangabe habe offensichtlich auch den „anständigen Gepflogenheiten im Handel“ entsprochen. Bei einer - wie hier - glatt beschreibenden Angabe sei § 10 Abs 3 Z 2 MSchG nicht eng, sondern „neutral“ auszulegen. Auch aus diesem Grund sei eine Markenverletzung ausgeschlossen.
Dazu ist auszuführen:
1. Der Begriff der Tatsachenbehauptung ist nach Lehre und ständiger Rechtsprechung weit auszulegen (RIS Justiz RS0079443); selbst Urteile, die nur auf entsprechende Tatsachen schließen lassen, gelten als Tatsachenmitteilungen („konkludente Tatsachenbehauptung“ RIS-Justiz RS0031810). Entscheidend für die Qualifikation einer Äußerung als Tatsachenbehauptung ist, ob sich ihr Bedeutungsinhalt auf einen Tatsachenkern zurückführen lässt, der einem Beweis zugänglich ist (4 Ob 236/07w mwN). Schutzrechtsverwarnungen sind idR Tatsachenbehauptungen und keine Werturteile (17 Ob 23/09w mwN). Die Behauptung, jemand verletze ein Patent, ist in der Regel eine Tatsachenbehauptung, deren Unterlassung gemäß § 7 UWG verlangt werden kann (vgl RIS-Justiz RS0079194). Dasselbe gilt für den Vorwurf der Markenrechtsverletzung.
2. Die gegenständliche Schutzrechtsverwarnung gegenüber der Abnehmerin der Klägerin ist somit als Tatsachenbehauptung zu qualifizieren. Entgegen der Ansicht des Rekursgerichts ist es daher von entscheidender Bedeutung, ob die Klägerin mit der Aufmachung ihres Tees die Marke der Erstbeklagten verletzt. Es ist daher zu prüfen, ob „Gute Laune“ für Tee unterscheidungskräftig und die Marke damit schutzfähig ist und, wenn dies bejaht wird, ob die Klägerin das Zeichen als Bestimmungsangabe iSd § 10 Abs 3 Z 2 MSchG verwendet.
3. Angaben sind nur dann beschreibend, wenn der in dem Wort enthaltene Hinweis auf die Herstellung, die Beschaffenheit oder die Bestimmung der Ware innerhalb der beteiligten Verkehrskreise allgemein und ohne besondere Denkarbeit erfasst werden kann. Lässt sich dagegen die Beziehung zwischen Ware und Zeichen nur im Wege besonderer Schlussfolgerungen oder Gedankenoperationen herstellen, dann ist die Registrierung des Zeichens ebenso erlaubt, wie wenn es sich um eine bloße Andeutung irgendwelcher Eigenschaften der Ware, der Art ihrer Herstellung oder ihrer Zweckbestimmung handelt (RIS-Justiz RS0066456).