Der Oberste Gerichtshof hat durch die Präsidentin Dr. Griss als Vorsitzende und durch die Hofräte Dr. Vogel, Dr. Jensik, Dr. Musger und Dr. Schwarzenbacher als weitere Richter in den verbundenen Rechtssachen der klagenden Partei A***** GmbH, *****, vertreten durch Held Berdnik Astner Partner Rechtsanwälte GmbH in Graz, gegen die beklagte Partei Dr. E***** L*****, vertreten durch Dr. Johannes Dörner und Dr. Alexander Singer, Rechtsanwälte in Graz, wegen Unterlassung, Beseitigung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Sicherungsverfahren 18.000 EUR), infolge „außerordentlichen“ Revisionsrekurses der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 21. Jänner 2010, GZ 1 R 3/10h 15, mit dem der Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 25. Oktober 2009, GZ 10 Cg 126/09y-10, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Der Akt wird dem Erstgericht zurückgestellt.
Begründung:
Das Erstgericht erließ die beantragte einstweilige Verfügung zur Sicherung des auf § 51 MSchG gestützten Unterlassungsanspruchs. Das Rekursgericht änderte diese Entscheidung mit seiner nach dem 30. 6. 2009 gefassten Entscheidung (Art 16 Abs 4 Budgetbegleitgesetz 2009, BGBl I Nr 52/2009) dahin ab, dass es den Sicherungsantrag abwies. Es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 5.000 EUR, nicht aber 30.000 EUR übersteige und der Revisionsrekurs nicht zulässig sei.
Dagegen richtet sich der an den Obersten Gerichtshof gerichtete „außerordentliche Revisionsrekurs“ der Klägerin mit dem (Haupt-)Antrag, der Oberste Gerichtshof möge den angefochtenen Beschluss dahin abändern, dass der Beschluss des Erstgerichts wiederhergestellt werde.
Das Erstgericht legte den Akt verfrüht zur Entscheidung vor:
In Streitigkeiten, in denen der Entscheidungsgegenstand zwar 5.000 EUR, nicht aber 30.000 EUR übersteigt und in denen das Gericht zweiter Instanz die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses ausgesprochen hat, ist auch im Sicherungsverfahren gemäß § 402 Abs 4, § 78 EO und § 528 Abs 2 Z 1a ZPO - vorbehaltlich des § 528 Abs 2a ZPO - ein Revisionsrekurs jedenfalls unzulässig (RIS-Justiz RS0097221 [T1, T3]). Gemäß §§ 528 Abs 2a, 508 ZPO kann allerdings in einem solchen Fall eine Partei einen Antrag an das Rekursgericht stellen, seinen Ausspruch dahingehend abzuändern, dass der ordentliche Revisionsrekurs für zulässig erklärt werde. Mit demselben Schriftsatz ist der ordentliche Revisionsrekurs auszuführen. Dieser mit dem ordentlichen Revisionsrekurs zu verbindende Antrag ist beim Prozessgericht erster Instanz einzubringen und gemäß § 508 Abs 3 und 4 ZPO vom Rekursgericht zu behandeln. Der Oberste Gerichtshof ist in solchen Fällen zur Entscheidung über die Zulässigkeit des Revisionsrekurses funktionell unzuständig.
Dies gilt auch, wenn das Rechtsmittel - wie hier - als „außerordentliches“ Rechtsmittel bezeichnet wird (vgl § 84 Abs 2 letzter Satz ZPO) und wenn es an den Obersten Gerichtshof gerichtet ist. Dieser darf hierüber nur und erst entscheiden, wenn das Gericht zweiter Instanz gemäß § 508 Abs 3 ZPO ausgesprochen hat, dass ein ordentliches Rechtsmittel doch zulässig sei. Dies gilt auch dann, wenn der Rechtmittelwerber in dem Schriftsatz nicht iSd § 508 Abs 1 ZPO den Antrag auf Änderung des Ausspruchs des Gerichts zweiter Instanz gestellt hat, weil dieser Mangel gemäß § 84 Abs 3 ZPO verbesserungsfähig ist (RIS-Justiz RS0109620).
Das Rechtsmittel wäre demnach dem Rekursgericht vorzulegen gewesen. Dies wird das Erstgericht nunmehr nachzuholen haben. Ob die im Schriftsatz enthaltenen Ausführungen, wonach der Revisionsrekurs zulässig sei, den Erfordernissen des § 508 Abs 1 ZPO entsprechen, bleibt der Beurteilung der Vorinstanzen vorbehalten (RIS-Justiz RS0109623 [T5], RS0109501 [T12]).
Aus diesen Erwägungen ist der Akt dem Erstgericht zurückzustellen.
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