Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Senatspräsidentin Dr. Huber als Vorsitzende und durch die Hofräte Dr. Schaumüller, Dr. Hoch, Dr. Kalivoda und Dr. Roch als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Verein für Konsumenteninformation, 1060 Wien, Linke Wienzeile 18, vertreten durch Brauneis Klauser Prändl Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei E***** AG, *****, vertreten durch Brandl Talos Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung, über die Revisionen beider Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 30. September 2009, GZ 2 R 172/09t.15, mit dem das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 29. Mai 2009, GZ 17 Cg 46/08h 11, teilweise bestätigt und teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Beiden Revisionen wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei 374,81 EUR (darin enthalten 62,47 EUR USt) an Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :
Die Beklagte ist Emittentin der Bankschuldverschreibungen „Erste Bank Snowball Bond VIII 2005 2012/9“, „Erste Bank Snowball Bond IX 2005 2015/15“ und „Erste Bank Snowball Bond X 2005 2015/19“ (im Folgenden Snowball Bond VIII, IX und X). Deren Emissionsbedingungen enthalten betreffend die Punkte „ § 4 Verzinsung“, „ § 7 Kündigung“ und „§ 11 Teilnichtigkeit“ folgende Klauseln, wobei zwecks Übersichtlichkeit die Bezeichnung der Klauseln durch das Berufungsgericht beibehalten wird:
Snowball Bond VIII:
„1. Die Bankschuldverschreibungen werden wie folgt verzinst:
a) ...
Klausel III.A. : Variable Perioden: Für die Zinsperioden vom Kupontermin 6. 6. 2006 bis Kupontermin 6. 6. 2012 („die Variablen Zinsperioden“) werden die Bankschuldverschreibungen mit einem variablen Zinssatz (der „Variable Zinssatz“) vom Nennwert verzinst.
b) Für die einzelnen Zinsperioden kommen folgende Zinssätze zur Anwendung
Für die Zinsperioden vom 6. 6. 2005 bis 6. 6. 2006:
6,75 % p.a.
Für die Zinsperioden vom 6. 6. 2006 bis 6. 6. 2007:
Zinssatz der Vorperiode plus [1,50 % minus EURIBOR Zinssatz]
Für die Zinsperioden vom 6. 6. 2007 bis 6. 6. 2008:
Zinssatz der Vorperiode plus [2,00 % minus EURIBOR Zinssatz]
Für die Zinsperioden vom 6. 6. 2008 bis 6. 6. 2009:
Zinssatz der Vorperiode plus [2,50 % minus EURIBOR Zinssatz]
Für die Zinsperioden vom 6. 6. 2009 bis 6. 6. 2010:
Zinssatz der Vorperiode plus [3,00 % minus EURIBOR Zinssatz]
Für die Zinsperioden vom 6. 6. 2010 bis 6. 6. 2011:
Zinssatz der Vorperiode plus [3,50 % minus EURIBOR Zinssatz]
Für die Zinsperioden vom 6. 6. 2011 bis 6. 6. 2012:
Zinssatz der Vorperiode plus [4,00 % minus EURIBOR Zinssatz]
c) Den Ausgangszinssatz für die Berechnung des Variablen Zinssatz einer Variablen Zinssatzperiode bildet jeweils der zur Anwendung kommende Zinssatz der Vorperiode [...].“
Klausel I.B.: „1. Die Emittentin ist berechtigt, die Bankschuldverschreibung erstmals zum Kupontermin im Juni 2006, danach halbjährlich zu jedem Kupontermin unter Einhaltung einer Frist drei TARGET Geschäftstagen zur Gänze zur Rückzahlung zum Nennwert zu kündigen.
2. Eine Kündigung seitens der Inhaber der Bankschuldverschreibungen ist ausgeschlossen.“
Klausel I.E.:
„Sollten irgendwelche Bestimmungen dieser Bedingungen ganz oder teilweise rechtsunwirksam sein oder werden, so bleiben die übrigen Bestimmungen dieser Bedingungen in Kraft. Unwirksame Bestimmungen sind dem Sinn und Zweck dieser Vereinbarung entsprechend durch wirksame Bestimmungen zu ersetzen, die in ihren wirtschaftlichen Auswirkungen denjenigen der unwirksamen Bestimmungen so nahe kommen wie rechtlich möglich.“
Snowball Bond IX:
„1. Die Bankschuldverschreibungen werden wie folgt verzinst:
a) ...
Klausel III.B.:
Variable Perioden: Für die Zinsperioden vom Kupontermin 29. August 2006 bis Kupontermin 29. August 2010 bzw. vom Kupontermin 29. August 2011 bis Kupontermin 29. August 2015 (die „Variablen Zinsperioden“) werden die Bankschuldverschreibungen mit einem variablen Zinssatz (der „Variable Zinssatz“) wie nachstehend beschrieben vom Nennwert verzinst.
b) Für die einzelnen Zinsperioden kommen folgende Zinssätze zur Anwendung:
Für die Zinsperioden vom 29. August 2005 bis 29. August 2006:
7,00 % p.a.
Für die Zinsperioden vom 29. August 2006 bis 28. Februar 2007:
Zinssatz der Vorperiode plus [3,70 % minus 2* EURIBOR Zinssatz]
Für die Zinsperioden vom 28. Februar 2007 bis 29. August 2007:
Zinssatz der Vorperiode plus [3,95 % minus 2* EURIBOR Zinssatz]
Für die Zinsperioden vom 29. August 2007 bis 29. Februar 2008:
Zinssatz der Vorperiode plus [4,20 % minus 2* EURIBOR Zinssatz]
Für die Zinsperioden vom 29. Februar 2008 bis 29. August 2008:
Zinssatz der Vorperiode plus [4,45 % minus 2* EURIBOR Zinssatz]
Für die Zinsperioden vom 29. August 2008 bis 28. Februar 2009:
Zinssatz der Vorperiode plus [4,70 % minus 2* EURIBOR Zinssatz]
Für die Zinsperioden vom 29. Februar 2009 bis 29. August 2009:
Zinssatz der Vorperiode plus [4,95 % minus 2* EURIBOR Zinssatz]
Für die Zinsperioden vom 29. August 2009 bis 29. Februar 2010:
Zinssatz der Vorperiode plus [5,20 % minus 2* EURIBOR Zinssatz]
Für die Zinsperioden vom 28. Februar 2010 bis 29. August 2010:
Zinssatz der Vorperiode plus [5,45 % minus 2* EURIBORZinssatz]
Für die Zinsperioden vom 29. August 2010 bis 29. August 2011:
7,00 % p.a.
Für die Zinsperioden vom 29. August 2011 bis 29. Februar 2012:
Zinssatz der Vorperiode plus [5,45 % minus 2* EURIBOR Zinssatz]
Für die Zinsperioden vom 29. Februar 2012 bis 29. August 2012:
Zinssatz der Vorperiode plus [5,70 % minus 2* EURIBOR Zinssatz]
Für die Zinsperioden vom 29. August 2012 bis 28. Februar 2013:
Zinssatz der Vorperiode plus [5,95 % minus 2*EURIBOR Zinssatz]
Für die Zinsperioden vom 29. Februar 2013 bis 29. August 2013:
Zinssatz der Vorperiode plus [6,20 % minus 2* EURIBOR Zinssatz]
Für die Zinsperioden vom 29. August 2013 bis 28. Februar 2014:
Zinssatz der Vorperiode plus [6,45 % minus 2* EURIBOR Zinssatz]
Für die Zinsperioden vom 28. Februar 2014 bis 29. August 2014:
Zinssatz der Vorperiode plus [6,70 % minus 2* EURIBOR Zinssatz]
Für die Zinsperioden vom 29. August 2014 bis 28. Februar 2015:
Zinssatz der Vorperiode plus [6,95 % minus 2* EURIBOR Zinssatz]
Für die Zinsperioden vom 28. Februar 2015 bis 29. August 2015:
Zinssatz der Vorperiode plus [7,20 % minus 2* EURIBOR Zinssatz]
c) Den Ausgangszinssatz für die Berechnung des Variablen Zinssatzes einer Variablen Zinssatzperiode bildet jeweils der zur Anwendung kommende Zinssatz der Vorperiode.
[...]“
Klausel I.C.:
„1. Die Emittentin ist berechtigt, die Bankschuldverschreibung erstmals zum Kupontermin im August 2006, danach halbjährlich zu jedem Kupontermin unter Einhaltung einer Frist von drei TARGET Geschäftstagen zur Gänze zur Rückzahlung zum Nennwert zu kündigen.
2. Eine Kündigung seitens der Inhaber der Bankschuldverschreibungen ist ausgeschlossen“.
Klausel I.E.:
Wortlaut wie bei Snowball Bond VIII .
Snowball Bond X:
„1. Die Bankschuldverschreibungen werden wie folgt verzinst:
a) ...
Klausel I.A.:
Variable Perioden: Für die Zinsperioden vom Kupontermin 28. September 2006 bis Kupontermin 28. September 2015 (die „Variablen Zinsperioden“) werden die Bankschuldverschreiben mit einem variablen Zinssatz (der „Variable Zinssatz“) wie nachstehend beschrieben vom Nennwert verzinst.
b) Für die einzelnen Zinsperioden kommen folgende Zinssätze zur Anwendung:
[ ... Klausel III.C.]
Für die Zinsperioden vom 28. September 2006 bis 28. September 2007:
Zinssatz der Vorperiode *140 % minus EURIBOR Zinssatz
Für die Zinsperioden vom 28. September 2007 bis 28. September 2008:
Zinssatz der Vorperiode *150 % minus EURIBOR Zinssatz
Für die Zinsperioden vom 28. September 2008 bis 28. September 2009:
Zinssatz der Vorperiode *160 % minus EURIBOR Zinssatz
Für die Zinsperioden vom 28. September 2009 bis 28. September 2010:
Zinssatz der Vorperiode *170 % minus EURIBOR Zinssatz
Für die Zinsperioden vom 28. September 2010 bis 28. September 2011:
Zinssatz der Vorperiode *180 % minus EURIBOR Zinssatz
Für die Zinsperioden vom 28. September 2011 bis 28. September 2012:
Zinssatz der Vorperiode *190 % minus EURIBOR inssatz
Für die Zinsperioden vom 28. September 2012 bis 28. September 2015:
Zinssatz der Vorperiode *200 % minus EURIBOR Zinssatz
c) Den Ausgangszinssatz für die Berechnung des Variablen Zinssatzes einer Variablen Zinsperiode bildet jeweils der zur Anwendung kommende Zinssatz der Vorperiode. [...]“
Klausel III.C.:
„Für die einzelnen Zinsperioden kommen folgende Zinssätze zur Anwendung:
Für die Zinsperioden vom 29. 9. 2005 bis 28. 9. 2006:
5,81 % p.a.“
Klausel I.D.:
„1. Die Emittentin ist berechtigt, die Bankschuldverschreibung erstmals zum Kupontermin im September 2006, danach halbjährlich zu jedem Kupontermin unter Einhaltung einer Frist von drei TARGET Geschäftstagen zur Gänze zur Rückzahlung zum Nennwert zu kündigen.
2. Eine Kündigung seitens der Inhaber der Bankschuldverschreibungen ist ausgeschlossen.“
Klausel I.E . :
Wortlaut wie bei Snowball Bond VIII und IX .
Ferner enthalten die Emissionsbedingungen aller drei Bankschuldverschreibungen jeweils unter dem Punkt § 4 Z 1. lit d noch folgende Klausel:
Sollte der festgestellte Zinssatz für eine Variable Zinsperiode gemäß oben stehender Ermittlungsmethode einen Wert kleiner als „Null“ haben, so beträgt der Zinssatz für diese Variable Zinsperiode „Null“.
Der Kläger , der gemäß § 29 Abs 1 KSchG berechtigt ist, Ansprüche nach § 28 Abs 1 KSchG geltend zu machen, begehrte die Beklagte schuldig zu erkennen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern in Allgemeinen Geschäftsbedingungen (im Folgenden auch AGB) über die Ausgabe von Bankschuldverschreibungen und/oder in Vertragsformblättern die Klauseln I.A., B., C. und D. sowie III.A., B. und C. oder sinngleiche Klauseln zu verwenden und sich auf diese Klauseln zu berufen. Dazu stellte der Kläger auch ein Urteilsveröffentlichungsbegehren. Von ihm weiters noch erhobene Eventualbegehren sind im Revisionsverfahren nicht mehr von Relevanz.
Der Kläger brachte im Wesentlichen vor: Die Verzinsungsklauseln (I.A. sowie III.A., B. und C.) gewährten der Beklagten sowohl bei isolierter Betrachtung als auch in Kombination mit den der Beklagten ein einseitiges Kündigungsrecht einräumenden Klauseln (I.B., C. und D.), die Möglichkeit einer einseitigen Leistungsänderung, die mit § 6 Abs 2 Z 3 KSchG unvereinbar sei. Diese Klauseln seien auch intransparent im Sinn des § 6 Abs 3 KSchG, weil für den Verbraucher nicht klar erkennbar sei, dass der variable Zinssatz 0 % erreichen könne. Beim Snowball Bond X führe dies darüber hinaus zwingend dazu, dass der Zinssatz auch in den Folgeperioden 0 % nicht übersteigen könne, während ein spiegelbildlicher, den Verbraucher begünstigender Mechanismus fehle. Die gleiche Problematik bestehe de facto auch bei den Snowball Bonds VIII und IX, weil die Erzielung einer marktkonformen Verzinsung aufgrund der vorhersehbaren Entwicklung des EURIBOR nicht realistisch gewesen sei. Das nur der Beklagten gewährte, einseitige Kündigungsrecht (Klauseln I.B., C. und D.) sei gröblich benachteiligend im Sinn des § 879 Abs 3 ABGB. Die „salvatorische Klausel“ (Klausel I.E.) sei intransparent im Sinn des § 6 Abs 3 KSchG.
Die Beklagte beantragte Klagsabweisung. Die von ihr verwendeten Emissionsbedingungen seien nicht als AGB im Sinn des § 28 Abs 1 KSchG einzustufen. Der Kläger sei daher nicht aktiv legitimiert. Die Verzinsungsklauseln gewährten der Beklagten kein einseitiges Leistungsänderungsrecht, weil die Verzinsung von Anfang an in einer Art umschrieben sei, die der Beklagten keinen Gestaltungsspielraum lasse. Das der Beklagten eingeräumte Kündigungsrecht habe mit dieser Problematik nichts zu tun, sondern müsse getrennt beurteilt werden. Auch eine Intransparenz dieser Klausel sei insbesondere unter Berücksichtigung des § 4 Z 1 lit d der Emissionsbedingungen nicht erkennbar. Die Kündigungsklauseln beträfen die Hauptleistungspflicht der Beklagten und unterlägen daher keiner Prüfung nach § 879 Abs 3 ABGB. Im Übrigen werde der Kunde durch das einseitige Kündigungsrecht der Beklagten nicht gröblich benachteiligt, weil der anfängliche Fixzinssatz („Anfangskupon“) sonst weitaus niedriger hätte angesetzt werden müssen und auch die Möglichkeit bestehe, die in Rede stehenden Wertpapiere am Sekundärmarkt zu verkaufen.
Das Erstgericht gab dem Hauptbegehren zur Gänze statt. Es stellte noch fest, „dass im Jahr 2000 der 6 Monate EURIBOR über 5 % stand und schon Ende 2005 kontinuierlich bis auf einen Wert von mehr als 5 % im Jahr 2008 gestiegen ist“. In seiner rechtlichen Beurteilung schloss sich das Erstgericht der Rechtsansicht des Klägers hinsichtlich aller beanstandeten Klauseln an.
Das von der Beklagten angerufene Berufungsgericht änderte das von ihm im Übrigen bestätigte Ersturteil teilweise dahin ab, dass es das Unterlassungsbegehren hinsichtlich der Klauseln III.A., B. und C. abwies und die Ermächtigung zur Urteilsveröffentlichung entsprechend modifizierte. Es führte dazu im Wesentlichen aus:
Die zu beurteilenden Emissionsbedingungen regelten für eine Vielzahl gleichartiger Verträge die Rechte und Pflichten der Beklagten (Emittentin und Schuldnerin von Kapitaltilgungen und Zinszahlungen) sowie der Erst und Folgeinhaber der Bankschuldverschreibungen (Gläubiger von Kapitaltilgungen und Zinszahlungen). Sie erfüllten damit die Definitionsmerkmale von „Allgemeinen Geschäftsbedingungen“. Die Aktivlegitimation des Klägers nach § 29 Abs 1 KSchG sei daher entgegen der Ansicht der Beklagten zu bejahen.
Soweit die Verzinsungsklauseln Fixverzinsungen regelten (zB Klausel III.A.: 6. 6. 2005 bis 6. 6. 2006: 6,75 % p.a.), bestünden gegen deren Zulässigkeit keine wie immer gearteten Bedenken. Im Übrigen lasse sich die Höhe der variablen Zinsen bei allen drei Klauseln nach einer Formel ermitteln, in der bloß die Höhe des EURIBOR-Zinssatzes eine im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses unbestimmte Größe bilde. Die Beklagte könne die Höhe dieses EURIBOR Zinssatzes nicht beeinflussen. Daraus folge, dass diese Klauseln bei isolierter Betrachtung der Beklagten keine Möglichkeit böten, die von ihr zu erbringende (Zinsen )Leistung im Sinn des § 6 Abs 2 Z 3 KSchG einseitig zu ändern oder davon abzuweichen. Der Umstand, dass die Kündigungsklauseln, wie gezeigt werde, unzulässig seien, könne an diesem Ergebnis nichts ändern, weil die Verzinsungs und Kündigungsklauseln in keinem untrennbaren logischen Zusammenhang stünden und daher einer getrennten Beurteilung bedürften. Die Formeln, die der Ermittlung der variablen Zinssätze dienten, stellten an das Verständnis eines den Maßstab bildenden „Durchschnittskunden“ keine überhöhten Anforderungen, da sie bloß die Beherrschung der Grundrechnungsarten voraussetzten. Die Möglichkeit, dass der Zinssatz für eine variable Zinsperiode 0 % betrage, werde in § 4 Z 1 lit d der Emissionsbedingungen ausdrücklich betont. Der Kläger weise zwar zutreffend darauf hin, dass keine mathematische Notwendigkeit dafür bestehe, in den Formeln der Snowball Bonds VIII und IX eckige Klammern zu verwenden, doch bewirke dies keine Verschleierung der Resultate. Die Verzinsungsklauseln vermittelten daher dem Verbraucher kein unzutreffendes oder auch nur unklares Bild seiner vertraglichen Position und könnten deshalb nicht als intransparent im Sinn des § 6 Abs 3 KSchG eingestuft werden. Auf § 6 Abs 1 Z 5 KSchG habe sich der Kläger nicht explizit berufen, doch reiche sein Vorbringen aus, um die Verzinsungsklauseln auch unter dem Blickwinkel dieser Bestimmung zu prüfen, wobei zwischen den drei Produkten zu differenzieren sei. Die Formel, nach der die variablen Zinsen des Snowball Bond X zu berechnen seien, führe zwingend dazu, dass ein einmal erreichter Zinssatz von 0 % dieses Niveau in allen Folgeperioden unabhängig von der Marktentwicklung beibehalte. Ein spiegelbildlicher Mechanismus, der einen sehr hohen Zinssatz zu Gunsten der Konsumenten für die gesamte restliche Vertragsdauer einfrieren würde, fehle jedoch. Daraus folge, dass diese Berechnungsmethode schon mangels Zweiseitigkeit ihrer Wirkungsmöglichkeit nach gefestigter höchstgerichtlicher Judikatur gegen § 6 Abs 1 Z 5 KSchG verstoße. Anderes gelte für die Snowball Bonds VIII und IX, deren Formeln eine Änderung der variablen Zinssätze nach beiden Richtungen, also auch zu Gunsten des Konsumenten, zuließen. Die Argumentation des Klägers, auch bei diesen beiden Produkten habe eine marktkonforme Verzinsung aufgrund der vorhersehbaren Entwicklung des EURIBOR realistischerweise nicht erzielt werden können, sei unter dem Blickwinkel des § 6 Abs 1 Z 5 KSchG nicht stichhältig. Hinsichtlich der Verzinsungsklauseln der Snowball Bonds VIII und IX (Klauseln III.A. und B.) und der Fixverzinsungsklausel des Snowball Bond X (Klausel III.C.) sei die Berufung der Beklagten daher berechtigt, hingegen sei das Unterlassungsgebot des Erstgerichts hinsichtlich der variablen Verzinsung des Snowball Bond X (Klausel I.A.) zu bestätigen. Gleiches gelte für die Annexermächtigung zur Urteilsveröffentlichung.
Die zwischen der beklagten Emittentin und den Wertpapierinhabern geschlossenen Verträge umfassten als Hauptleistungspflichten die Gewährung und Rückzahlung der Schuldverschreibungsnennwerte sowie die Leistung der vereinbarten Zinsen. Diese essentialia negotii würden durch die Kündigungsklauseln nicht berührt. Die Zulässigkeit dieser Klauseln sei daher entgegen der Argumentation der Beklagten an § 879 Abs 3 ZPO zu messen. Bei der gebotenen „kundenfeindlichsten“ Auslegung schlössen die Klauseln in ihrem Punkt 2. jedwede sei es ordentliche, sei es außerordentliche Kündigung seitens der Inhaber der Bankschuldverschreibungen aus. Eine geltungserhaltende Reduktion dieser Klauseln, die dem Wertpapierinhaber zumindest eine außerordentliche Kündigung ermöglichen würde, habe nach gefestigter höchstgerichtlicher Judikatur zu unterbleiben. Der zu Lasten des Wertpapierinhabers normierte Kündigungsausschluss sei schon allein deshalb im Sinn des § 879 Abs 3 ABGB gröblich benachteiligend, weil er auch eine außerordentliche, auf einem wichtigen Grund beruhende, Kündigung umfasse. Die Argumentation der Beklagten, ihr einseitiges Recht zur ordentlichen Kündigung sei sachlich gerechtfertigt, weil es am Beginn der Vertragslaufzeit eine höhere Fixverzinsung ermöglicht habe, könne nicht überzeugen. Ein typischer „Durchschnittskunde“ sei nämlich nicht einmal annähernd in der Lage, einen derartigen Zusammenhang zwischen der Höhe der anfänglichen Fixverzinsung und der Kündigungsklausel zu erkennen. Die Vereinbarung eines einseitigen ordentlichen Kündigungsrechts wäre nur unter der Voraussetzung zulässig gewesen, dass die Beklagte jene Zinsvorteile, die sie als Gegenleistung für diese Vereinbarung gewähre, in den Emissionsbedingungen unmissverständlich offen gelegt hätte. In diesem Fall hätten die Verbraucher die Möglichkeit gehabt, die finanziellen Auswirkungen der Klauseln abzuschätzen und gezielte Vergleiche mit Konkurrenzprodukten anzustellen, die ein beiderseitiges ordentliches Kündigungsrecht gewährten. Die von der Beklagten ins Treffen geführte Möglichkeit, Schuldverschreibungen am Sekundärmarkt zu verkaufen, bilde grundsätzlich keinen adäquaten Ersatz für eine ordentliche Kündigung, weil der Konsument keine Gewissheit habe, jenen Erlös zu erzielen, den er durch eine Aufkündigung lukrieren würde. Die in Rede stehenden Klauseln begünstigten daher die Beklagte, die sich unter Einhaltung einer kurzen Kündigungsfrist vom Vertrag lösen könne, ohne dem Verbraucher, dem dieses Gestaltungsrecht nicht zur Verfügung stehe, die finanziellen Auswirkungen dieser Vertragslage klar vor Augen zu führen. Die Kündigungsklauseln seien daher auch in ihrem Punkt 1. gröblich benachteiligend im Sinn des § 879 Abs 3 ABGB.
Gegen die Klagestattgebung betreffend die „salvatorische Klausel“ (Klausel I.E.) bestünden im Lichte der höchstgerichtlichen Judikatur keine Bedenken.
Das Berufungsgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 5.000 EUR übersteige und dass die ordentliche Revision zulässig sei, weil die in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen Klauseln einen größeren Personenkreis beträfen, der Oberste Gerichtshof zu ihnen bisher noch nicht Stellung genommen habe und die Beurteilung ihrer Zulässigkeit nicht völlig eindeutig auf der Hand liege.
Gegen das Urteil des Berufungsgerichts richten sich die Revisionen beider Parteien. Der Kläger ficht den klagsabweisenden Teil der Entscheidung der zweiten Instanz mit Ausnahme des die Klausel III.C. betreffenden Ausspruchs an, während sich die Beklagte gegen den klagsstattgebenden Teil wendet. Beide Revisionswerber machen unrichtige rechtliche Beurteilung, die Beklagte auch Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens geltend. Beantragt wird jeweils eine Abänderung des angefochtenen Urteils im Sinn der Anfechtungserklärungen.
In den Revisionsbeantwortungen beantragen beide Parteien jeweils, das Rechtsmittel ihres Prozessgegners entweder als unzulässig zurückzuweisen oder ihm nicht Folge zu geben.
Beide Revisionen sind aus dem vom Berufungsgericht genannten Grund zulässig (vgl RIS Justiz RS0121516); sie sind aber nicht berechtigt.
Zur Revision der Beklagten :
Die Beklagte hält weiterhin daran fest, dass Emissionsbedingungen keine Allgemeinen Geschäftsbedingungen seien und daher nicht der AGB Kontrolle unterlägen. Während AGB regelmäßig auch Nebenbestimmungen enthielten, sei in Emissionsbedingungen typischerweise nur die Beschreibung der Hauptleistungspflichten enthalten. Die Revisionswerberin beruft sich dazu auf Assmann , Anleihebedingungen und AGB Recht, WM 2005, 1053 (1054), der die Meinung vertritt, dass der Kontrollansatz des (deutschen) AGB Rechts auf Anleihebedingungen im Besonderen und auf Bedingungen von Kapitalmarktpapieren im Allgemeinen nicht passe. Diese Ansicht stellt allerdings, wie der dBGH in der Entscheidung XI ZR 363/04 dargestellt hat, lediglich eine Mindermeinung dar, während die in Deutschland ganz herrschende Meinung (siehe die zahlreichen Nachweise in der genannten Entscheidung) Anleihebedingungen von Inhaberschuldverschreibungen als Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinn des § 1 Abs 1 Satz 1 AGBG ansieht. Dem ist auch für den österreichischen Rechtsbereich beizupflichten. Was unter den Begriffen „Allgemeine Geschäftsbedingungen“ und „Vertragsformblätter“ zu verstehen ist, hat der österreichische Gesetzgeber nicht definiert. Im Hinblick auf eine teleologische Verwandtschaft zwischen dem Anliegen des deutschen AGBG einerseits und dem KSchG andererseits wird nach herrschender Meinung eine Orientierung an § 305 BGB (ehemals § 1 AGBG) für angezeigt erachtet (RIS Justiz RS0123498). Wie in Deutschland sind daher auch in Österreich unter Allgemeinen Geschäftsbedingungen alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen zu verstehen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Gleichgültig ist, ob die Bestimmungen einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrags bilden oder in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden, welchen Umfang sie haben, in welcher Schriftart sie verfasst sind und welche Form der Vertrag hat (7 Ob 89/08a ua). Ausgehend von dieser Definition hat der Oberste Gerichtshof in den Entscheidungen 7 Ob 262/02v und 10 Ob 34/05f, die jeweils die Bedingungen von Genussrechte im Sinn des § 174 AktG verbriefenden Gewinnscheinen zum Gegenstand hatten, die Anwendung der AGB Kontrolle auf die Ausgabebedingungen dieser Wertpapiere bejaht (RIS Justiz RS0117292). Auch im österreichischem Schrifttum werden die Bedingungen für die Emission von Wertpapieren als Allgemeine Geschäftsbedingungen qualifiziert ( Kalls , Anlegerinteressen, 94 ff;
Die Revisionswerberin macht weiters geltend, die die variable Verzinsung des Snowball Bond X regelnde Klausel I.A. widerspreche entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht § 6 Abs 1 Z 5 KSchG. Diese Norm betreffe einseitige Entgeltserhöhungen durch den Unternehmer und erfasse alle vom Verbraucher für die Leistung des Unternehmers zu erbringenden Gegenleistungen. Da es sich bei der Verzinsung von Anleihen um Leistungen des Unternehmers handelt, ist diese Bestimmung wie auch der Kläger in der Revisionsbeantwortung einräumen muss vom Wortlaut des § 6 Abs 1 Z 5 KSchG nicht gedeckt. Das Berufungsgericht hat diese Klausel (anders als die die variable Verzinsung der Snowball Bonds VIII und IX regelnden Klauseln III.A. und B.) als sachlich nicht gerechtfertigt angesehen, weil im Fall eines einmal erreichten Zinssatzes von 0 % jede weitere Verzinsung der Bankschuldverschreibung ausgeschlossen ist und jedenfalls eine das Erreichen eines höheren Zinssatzes sichernde Pendantbestimmung fehlt. Die vom Berufungsgericht deshalb angenommene Unwirksamkeit dieser Klausel lässt sich zwar nicht auf § 6 Abs 1 Z 5 KSchG, aber doch auf § 879 Abs 3 ABGB stützen, auf welche Bestimmung sich der Kläger ohnehin (neben § 6 Abs 2 Z 3 KSchG) auch ausdrücklich berufen hat. Nach § 879 Abs 3 ABGB ist eine in AGB oder Vertragsformblättern enthaltene Vertragsbestimmung, die nicht eine der beiderseitigen Hauptleistungen festlegt, jedenfalls nichtig, wenn sie unter Berücksichtigung aller Umstände des Falls einen Teil gröblich benachteiligt. Diese Bestimmung will vor allem den Missbrauch der Privatautonomie durch Aufdrängen benachteiligender vertraglicher Nebenbestimmungen seitens eines typischerweise überlegenen Vertragspartners, vor allem bei Verwendung von AGB bekämpfen (6 Ob 253/07k ua). Nach herrschender Meinung ist der Begriff der „Hauptleistung“ im Sinn dieser Bestimmung möglichst eng zu verstehen (RIS Justiz RS0016908). Es sind damit etwa die in § 885 ABGB genannten „Hauptpunkte“ gemeint, also diejenigen Bestandteile eines Vertrags, die die Parteien vereinbaren müssen, damit überhaupt ein hinreichend bestimmter Vertrag (§ 869 ABGB) zustandekommt. Es sind damit aber nicht alle Vertragsbestimmungen aus dem Geltungsbereich des § 879 Abs 3 ABGB ausgenommen, die die Leistung und das Entgelt betreffen. Durch die Formulierung des Relativsatzes „die nicht die beiderseitigen Hauptleistungen festlegen“ soll vielmehr ausgedrückt werden, dass mit der Ausnahme nur die individuelle, zahlenmäßige Umschreibung der beiderseitigen Leistungen gemeint ist, nicht aber etwa Bestimmungen, welche die Preisberechnung in allgemeiner Form regeln oder die vertragstypische Leistung generell näher umschreiben (6 Ob 253/07k). Nur Leistungsbeschreibungen, die Art, Umfang und Güte der geschuldeten Leistung festlegen, sollen der Inhaltskontrolle entzogen sein, nicht jedoch Klauseln, die das eigentliche Leistungsversprechen einschränken, verändern oder aushöhlen (RIS Justiz RS0016908). Letzteres tut aber die Klausel I.A., wenn dadurch ohne jede sachliche Rechtfertigung anders als in den Klauseln III.A. und B. ein einmal erreichter Zinssatz von 0 % ungeachtet jeder weiteren Entwicklung des EURIBOR bis zum Ende der Laufzeit des Snowball Bond X festgeschrieben wird.
Im Ergebnis ist demnach die Entscheidung des Berufungsgerichts auch hinsichtlich der Klausel I.A. nicht zu beanstanden. Ob diese Klausel zudem im Sinn des § 6 Abs 3 KSchG als intransparent anzusehen ist, weil das Einfrieren einer einmal erreichten „Null Verzinsung“ für den durchschnittlich verständigen Interessenten daraus nicht ohne weiteres erkennbar ist, kann dahingestellt bleiben.
Die Revisionswerberin wendet sich weiters dagegen, dass auch die Vereinbarung einer einseitigen Kündigungsmöglichkeit (Klauseln I.B., C. und D.) im Sinn des § 879 Abs 3 ABGB gröblich benachteiligend und daher nichtig sei. Ihr zunächst erhobener Einwand, es sei fraglich, ob § 879 Abs 3 ABGB überhaupt anwendbar sei, weil es sich dabei um eine Hauptleistungspflicht handle, ist aus den eben zur Klausel I.A. dargelegten Gründen unberechtigt. Die Einräumung eines einseitigen Kündigungsrechts in den vorliegenden Wertpapier Emissionsbedingungen kann nicht als „Hauptpunkt“ im Sinn eines unbedingt notwendigen Vertragsbestandteils angesehen werden, sondern stellt lediglich eine Nebenbestimmung dar.
Nicht stichhältig ist auch das weitere Argument der Revisionswerberin, die einseitige Kündigungsmöglichkeit sei durch höhere Verzinsung beim ersten Fixkupon abgegolten und daher sachlich gerechtfertigt. Dass dieser Versuch einer sachlichen Rechtfertigung jedenfalls schon daran scheitern muss, dass der behauptete „Ausgleich“ den Inhabern der Bankschuldverschreibungen und Interessenten nicht offengelegt wurde, hat bereits das Berufungsgericht überzeugend dargelegt. Auf dessen Ausführungen (vor allem auch zur Frage der Gleichwertigkeit der Möglichkeit eines Verkaufs der Anleihen am Sekundärmarkt), die keiner Ergänzung bedürfen, kann zur Vermeidung von Wiederholungen hingewiesen werden (§ 510 Abs 3 zweiter Satz ZPO).
Eine Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens wird von der Revisionswerberin schließlich darin erblickt, dass das Berufungsgericht die Klagsstattgebung hinsichtlich der Klausel I.A. auf einen Verstoß gegen § 6 Abs 1 Z 5 KSchG gestützt hat, obwohl sich der Kläger darauf weder berufen noch dazu relevantes Vorbringen erstattet, sondern seine Ausführungen auf § 6 Abs 2 Z 3 bzw Abs 3 KSchG sowie § 879 Abs 3 ABGB beschränkt habe. Mangels Relevanz dieses Umstands wie oben ausgeführt, ändert die Unanwendbarkeit des § 6 Abs 1 Z 5 KSchG nichts daran, dass die bekämpfte Entscheidung im Ergebnis richtig ist geht auch dieser Einwand ins Leere.
Die Revisionswerberin rügt abschließend noch das Unterlassen einer von ihr im erstinstanzlichen Verfahren beantragten Vernehmung eines Zeugen und der Einholung eines Sachverständigengutachtens „aus anwaltlicher Vorsicht“ als Verfahrensmangel. Dabei übersieht sie, dass ein (angeblicher) Mangel erster Instanz, der in der Berufung gerügt, vom Berufungsgericht aber wie hier verneint wurde, nach ständiger Rechtsprechung nicht mehr in der Revision geltend gemacht werden kann (RIS Justiz RS0042963; RS0106371).
Da der klagsstattgebende Teil des Berufungsurteils damit allen Einwänden der Beklagten standhält (an der Entscheidung hinsichtlich der Klausel I.E. an sich und an der Ermächtigung zur Urteilsveröffentlichung wird zu Recht keine Kritik geübt), muss deren Revision erfolglos bleiben.
Zur Revision des Klägers :
Der Kläger vertritt weiter die Ansicht, dass auch die Verzinsungsklauseln III.A. und B. sowohl gröblich benachteiligend als auch intransparent seien und zudem gegen § 6 Abs 2 Z 3 KSchG verstießen. Die gröbliche Benachteiligung im Sinn des § 879 Abs 3 ABGB ergebe sich aus dem Zusammenspiel von Zinsgleitklauseln und Kündigungsbestimmungen, aber auch aus dem Umstand, dass je nach der Entwicklung des EURIBOR allenfalls auch gar keine Verzinsung der Bankschuldverschreibungen möglich sei.
Beide genannten Gründe sind nicht stichhältig. Das Berufungsgericht hat zutreffend erkannt, dass ein unmittelbarer, bei der Inhaltskontrolle nach § 879 ABGB zu beachtender Zusammenhang zwischen den Verzinsungsklauseln und den nur der Beklagten eine Kündigung ermöglichenden Bestimmungen nicht besteht. Es handelt sich dabei um voneinander unabhängige Regelungen, die einerseits den Umfang, andererseits die Dauer der Leistungspflicht der Beklagten betreffen, weshalb die vom Kläger geforderte Verknüpfung der den Konsumenten gröblich benachteiligenden Kündigungsklauseln mit den genannten Verzinsungsklauseln, die dadurch jedenfalls ebenfalls unwirksam werden müssten, unzulässig ist.
Seine Rechtsmeinung, auch die sich aus den beanstandeten Klauseln ergebende Möglichkeit einer Nullverzinsung bedeute eine gröbliche Benachteiligung der Inhaber der Bankschuldverschreibungen, gründet der Revisionswerber auf die Entscheidung 5 Ob 138/09v, die eine in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen einer Bank enthaltene, sich am Leitzinssatz der Europäischen Zentralbank orientierende Zinsanpassungsklausel für Spareinlagen betraf, die eine „Nullverzinsung“ ermöglichte. Der Oberste Gerichtshof sprach aus, dass Spareinlagen typischerweise eine Vermögensbildungs und Gewinnerzielungsfunktion hätten und eine „Nullverzinsung“ diesen elementaren gesetzlich angelegten Zwecken diametral widerspreche (RIS Justiz RS0125504). Eine solche Zinsanpassungsklausel sei daher im Sinn des § 879 Abs 3 ABGB gröblich benachteiligend (RIS Justiz RS0125503). Entgegen der Ansicht des Klägers sind die vorliegenden Verzinsungsklauseln mit einer Spareinlage betreffenden Zinsanpassungsklausel allerdings nicht gleichzusetzen. Wie die Beklagte in der Revisionsbeantwortung zutreffend ausführt, darf nämlich nicht außer Acht gelassen werden, dass es sich bei Sparbüchern und den hier zugrundeliegenden Bankschuldverschreibungen um unterschiedliche Produkte handelt. Während Sparbücher einer weitgehend risikolosen Anlage dienen, weisen Wertpapiere im Gegensatz dazu naturgemäß ein gewisses Spekulationsmoment auf. Den Anlegern musste beim Erwerb der Bankschuldverschreibungen von vornherein klar sein, dass die Höhe der von ihnen zu lukrierenden Zinsen von der Entwicklung des EURIBOR abhängt. Sie konnten bei Fortbestehen eines niedrigen Zinsniveaus mit einer etwa jene von Sparbüchern deutlich übersteigenden Verzinsung rechnen. Für diese Chance, höhere Zinsen zu bekommen, mussten sie allerdings das Risiko auf sich nehmen, unter Umständen sogar gar keine Zinsen zu erhalten. Tritt letzteres ein, so kann darin, dass sich das Spekulationsrisiko realisiert hat, keine unfaire Benachteiligung im Sinn des § 879 Abs 3 ABGB gesehen werden.
Ob die unter dem Blickwinkel des § 879 Abs 3 ABGB demnach unbedenklichen Verzinsungsklauseln III.A. und B. auch dem Transparenzgebot des § 6 Abs 3 KSchG entsprechen, hängt davon ab, ob sie klar und verständlich abgefasst sind. Das Transparenzgebot, mit dem Art 5 der Richtlinie über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (RL 93/13/EWG) umgesetzt wurde (RIS Justiz RS0037107), begnügt sich allerdings nicht mit formeller Textverständlichkeit, sondern verlangt, dass Inhalt und Tragweite vorgefasster Vertragsklauseln für den Verbraucher durchschaubar sind ( S. Korinek , JBl 1999, 149 [154 f, 172]; RIS Justiz RS0115217). Vertragsbestimmungen müssen den Verbraucher im Rahmen des Möglichen zuverlässig über seine Rechte und Pflichten aus dem Vertrag informieren. Er soll möglichst durchschaubar, klar, verständlich und angepasst an die jeweilige Vertragsart so aufgeklärt werden, dass er nicht von der Durchsetzung seiner Rechte abgehalten wird und ihm auch keine unberechtigten Pflichten auferlegt werden. Auch darf er über die ihm aus der Regelung resultierenden Rechtsfolgen nicht getäuscht oder im Unklaren gelassen werden. Das Transparenzgebot drückt sich im Einzelnen im Gebot der Erkennbarkeit und Verständlichkeit, im Gebot der Differenzierung, im Richtigkeitsgebot und im Gebot der Vollständigkeit aus (1 Ob 241/06g; 9 Ob 66/08h ua; vgl Krejci in Rummel , ABGB 3 § 6 KSchG Rz 202 ff; Apathy in Schwimann , ABGB 3 V § 6 KSchG Rz 84 ff; Langer in Kosesnik Wehrle / Lehofer / Mayer / Langer , KSchG 2 § 6 Rz 110 ff; Kathrein in KBB 2 § 6 KSchG Rz 32). Ausgehend von diesen Grundsätzen ist dem die Transparenz der in Rede stehenden Verzinsungsklauseln bejahenden Berufungsgericht und nicht der Gegenmeinung des Revisionswerbers beizupflichten. Entgegen dessen Ansicht wird der den Maßstab bildende durchschnittlich verständige, am Erwerb von Bankschuldverschreibungen interessierte, Verbraucher (vgl RIS Justiz RS0050063), der die Klauseln aufmerksam durchliest, über die zu erwartende Verzinsung richtig und ausreichend unterrichtet. Von einem solchen Durchschnittsinteressenten ist zu erwarten, dass er die Rechenoperationen ohne weiteres bewältigen kann; dass allenfalls Minusbeträge addiert werden müssen, mathematisch nicht notwendige eckige Klammern vorhanden sind und in der Klausel III.B. der EURIBOR Wert zweimal abzuziehen ist, stellen wohl keine den typischen Durchschnittskunden überfordernde Kriterien dar. Das Transparenzgebot setzt grundsätzlich die Verwendung von Begriffen voraus, deren Bedeutung dem typischen Verbraucher geläufig ist oder von ihm jedenfalls festgestellt werden kann. Es ist dabei eine gewisse Mindestkundigkeit des Verbrauchers zu unterstellen, damit nicht etwa ganze Branchen ihre juristische Kommunikationsfähigkeit verlieren (vgl 4 Ob 56/03v; SZ 2003/50 zum Bauvertragsrecht). Bei der Beurteilung der Unverständlichkeit ist daher zu unterscheiden, ob der Verwender eine möglichst verständliche Formulierung gewählt oder die AGB (für den Durchschnittskunden) unnötig schwer verständlich formuliert hat (vgl Apathy aaO § 6 KSchG Rz 88). Letzteres ist hier nicht der Fall. Die Verwendung etwa der dem Durchschnittskunden wohl kaum geläufigen Begriffe TARGET und EURIBOR liegt im vorliegenden Fall in der Natur der Sache und ist unumgänglich. Entgegen der Ansicht des Revisionswerbers können diese Begriffe daher nicht als intransparent angesehen werden; es kann nämlich nicht angehen, dass Allgemeine Geschäftsbedingungen keine termini technici mehr verwenden könnten, weil sie den Verbrauchern nicht geläufig sind ( Krejci in Rummel , ABGB 3 § 6 KSchG Rz 210). Auch der Einwand des Revisionswerbers, die Klauseln III.A. und B. seien intransparent, ist daher nicht berechtigt.
Schließlich sehen die beanstandeten Klauseln III.A. und B. entgegen der Ansicht des Revisionswerbers auch kein einseitiges Leistungsänderungsrecht der Beklagten im Sinn des § 6 Abs 2 Z 3 KSchG vor. Die allein ziffernmäßig nicht exakt bestimmte, sondern veränderliche Komponente der „Variablen Zinsperioden“ ist der EURIBOR (hier 6 Monate EURIBOR). Von dessen Entwicklung hängt daher die Höhe der Verzinsung in den „Variablen Perioden“ ab. Der EURIBOR ist nach der (auch im Internet abrufbaren) Definition der Österreichischen Nationalbank ein für Termingelder (Termineinlagen, Festgeld) in Euro ermittelter Zwischenbanken Zinssatz. Die Quotierung dieses Zinssatzes erfolgt durch repräsentative Banken (EURIBOR Panel Banken), die sich durch aktive Teilnahme am Euro Geldmarkt auszeichnen. Dabei werden die jeweils höchsten und tiefsten Werte eliminiert (je 15 %). Für die Berechnung des EURIBOR übermitteln die Panel Banken Briefsätze, das sind Sätze, zu denen eine Bank Kredite anbietet, für Interbankenkredite an den Bildschirmdienst Bridge Telerate nach Brüssel. Die Eingabe erfolgt an den TARGET Öffnungstagen. Bridge Telerate errechnet dann aus den Angaben eine arithmetische Durchschnittszinsrate, die um 11:00 Uhr Brüsseler Zeit (MEZ) für die unterschiedlichen Laufzeiten weltweit veröffentlicht wird. Für die unterschiedlichen „Fristigkeiten“ (1 Monat, 3, 6, 9 und 12 Monate) gibt es unterschiedliche Zinssätze. Da der EURIBOR demnach keine von der Beklagten beeinflussbare oder vorhersehbare Größe darstellt, können die von seinen Schwankungen abhängigen Veränderungen der Höhe des Zinssatzes entsprechend den beanstandeten Klauseln nicht als einseitige, den Interessen des Verbrauchers widersprechende Leistungsbestimmung durch die Beklagte angesehen werden. Der behauptete Unterlassungsanspruch hinsichtlich der Klauseln III.A. und B. lässt sich daher nicht auf diese Bestimmung stützen.
Da sich somit auch alle vom Kläger vorgebrachten rechtlichen Einwände als nicht stichhältig erweisen, ist auch dessen Revision ein Erfolg zu versagen.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 41 und 50 ZPO. Die Parteien, die jeweils in der Abwehr des Rechtsmittels ihres Prozessgegners erfolgreich waren, haben einander die Kosten der Revisionsbeantwortungen zu ersetzen. Da der Kläger die Berufungsentscheidung in Ansehung von zwei Klauseln und die Beklagte hinsichtlich fünf Klauseln bekämpfen, ergibt eine entsprechende Aufteilung des Gesamtstreitwerts von 26.000 EUR (die von den Rechtsmitteln nicht betroffene Klausel III.C. ist, wie schon im Berufungsverfahren, kostenmäßig zu vernachlässigen), dass das Revisionsinteresse des Klägers 7.429 EUR und jenes der Beklagten 18.571 EUR beträgt. Auf dieser Basis (und nicht, wie jeweils verzeichnet, auf Basis des Gesamtstreitwerts) sind die Kosten der Revisionsbeantwortungen zu errechnen. Eine Saldierung der deshalb unterschiedlich hohen Kosten ergibt den aus dem Spruch ersichtlichen Zuspruch an den Kläger.
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