Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Prückner als Vorsitzenden und durch den Hofrat Hon. Prof. Dr. Sailer sowie die Hofrätin Dr. Lovrek als weitere Richter in der Ordinationssache der Antragsteller 1. M*****, 2. T*****, beide vertreten durch Dr. Andreas Manak, Rechtsanwalt in Wien, wegen Exekutionsführung gemäß § 354 EO, infolge Antrags gemäß § 28 JN den
Beschluss
gefasst:
Die Bestimmung eines zuständigen Gerichts nach § 28 JN für die beabsichtigte Exekution wird abgelehnt.
Begründung:
Die Antragsteller, eine amerikanische Gesellschaft und eine deutsche GmbH, erwirkten als Kläger beim Handelsgericht Wien am 13. November 2008 ein rechtskräftiges Versäumungsurteil, wonach die beklagten Parteien und nunmehrigen Antragsgegner, eine niederländische Gesellschaft und eine in den Niederlanden wohnhafte natürliche Person, zu einer näher bezeichneten Unterlassung sowie dazu verpflichtet wurden, den Klägern die zur Feststellung der Identität des Betreibers einer näher bezeichneten Website bzw eines näher bezeichneten Servers erforderlichen Auskünfte zu erteilen, insbesondere Namen und Anschrift des Kunden, der im Mai 2008 den Server von den beklagten Parteien gemietet (Serverhosting) oder in einem der Rechenzentren der beklagten Parteien eingestellt hat (Serverhousing).
Die Antragsteller begehren die Bestimmung eines Exekutionsgerichts im Wege der Ordination. Sie bringen vor, die Titelschuldner wären ihrer Auskunftspflicht nicht nachgekommen. Es müsse daher Exekution zur Erwirkung einer unvertretbaren Handlung geführt werden. Die Zuständigkeit eines inländischen Gerichts sei nicht gegeben, weil die Titelschuldner keinen Sitz (Wohnsitz) im Inland hätten. Die Durchsetzung des Titels in den Niederlanden sei unzumutbar: Der österreichische Auskunftstitel lege weder dem Grunde noch der Höhe nach ein Zwangsgeld fest. Nach niederländischem Recht bedürfe es für den Fall der Nichterfüllung des Anspruchs zumindest der bloßen Androhung einer Zwangsstrafe bereits im Titel. Da eine solche Androhung im Versäumungsurteil des Handelsgerichts Wien vom 13. November 2008 nicht enthalten sei, scheitere eine Vollstreckung des Auskunftsanspruchs der betreibenden Parteien in den Niederlanden. Niederländische erstinstanzliche Gerichte würden den Exekutionsantrag abweisen.
Für die Ordination reiche ein besonderes Naheverhältnis eines Bürgers eines Mitgliedstaats zum Inland. Die in § 28 Abs 1 Z 2 JN normierte Voraussetzung der österreichischen Staatsbürgerschaft verstoße gegen das Diskriminierungsverbot. Zumindest in Ansehung der in Deutschland ansässigen Zweitantragstellerin sei daher ein zuständiges Exekutionsgericht zu bestimmen.
Die Voraussetzungen für eine Ordination nach § 28 JN liegen indessen nicht vor:
Zwar ist nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs eine Ordination auch in Exekutionssachen möglich, wenn bei einer Exekution die inländische Gerichtsbarkeit zu bejahen ist, es aber einem örtlich zuständigen Gericht mangelt (RIS Justiz RS0053178).
Maßgeblich für die örtliche Zuständigkeit ist bei der Exekution gemäß § 354 EO § 18 Z 4 zweiter Fall EO, wonach als Exekutionsgericht das Bezirksgericht einzuschreiten hat, in dessen Sprengel die erste Exekutionshandlung tatsächlich vorzunehmen ist. Diese die Zuständigkeit begründende erste Exekutionshandlung ist bei Exekutionen zur Erwirkung unvertretbarer Handlungen ebenso wie bei der Exekution zur Erwirkung vertretbarer Handlungen die Zustellung der Exekutionsbewilligung (RIS Justiz RS0121995; Jakusch in Angst EO2 § 18 Rz 12), sodass es bei einem Verpflichteten mit (Wohn )Sitz im Ausland (hier: Niederlande) an einem zuständigen Exekutionsgericht im Inland fehlt (3 Nc 66/08y mwN).
Als Rechtsgrundlage für die Bestimmung eines zuständigen Gerichts kommt im vorliegenden Fall nur § 28 Abs 1 Z 2 JN in Betracht. Dieser Fall der Ordination besteht nur zu Gunsten eines Klägers mit österreichischer Staatsbürgerschaft oder mit Wohnsitz, gewöhnlichem Aufenthalt oder Sitz in Österreich. Die Antragsteller gestehen selbst zu, dass es an dieser Voraussetzung mangelt. Ob § 28 Abs 1 Z 2 JN in Ansehung der Zweitantragstellerin gegen das Diskriminierungsverbot verstößt (bejahend Simotta, Die Neuregelung der internationalen Zuständigkeit durch die Wertgrenzen Novelle 1997, FS Schütze [1999] 848; zweifelnd Matscher , Die Neuregelung der inländischen Gerichtsbarkeit durch die WGN 1997, JBl 1998, 488; offenlassend Mayr in Rechberger ³ § 28 JN Rz 4) bedarf hier allerdings keiner Prüfung:
Nach § 28 Abs 4 zweiter Satz JN hat der Kläger in streitigen bürgerlichen Rechtssachen das Vorliegen der Voraussetzungen nach § 28 Abs 1 Z 2 JN zu behaupten und zu bescheinigen. Auch in den anderen zivilgerichtlichen Verfahren hat die eine Ordination anregende Person das Bestehen der Voraussetzungen einer Ordination zu behaupten. Das gilt auch in Exekutionssachen (RIS
Schon mangels entsprechender Bescheinigung der Unmöglichkeit der Exekutionsführung in den Niederlanden ist dem Antrag daher nicht stattzugeben. Zur Erstantragstellerin ist noch auszuführen, dass diese sich nicht auf das gemeinschaftsrechtliche Diskriminierungsverbot (Art 12 EG, nunmehr Art 18 des (Nachfolge )Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV Lissabon) berufen kann, weil dieses für Angehörige von Nicht EU Staaten grundsätzlich nicht gilt ( Holoubek in Schwarze , EU Kommentar2, Art 12 EGV, Rz 27; 17 Ob 31/09x). Bei ihr liegen demnach - unabhängig von der Frage der Unzumutbarkeit der Rechtsverfolgung im Ausland die Voraussetzungen des § 28 Abs 1 Z 2 JN (österreichische Staatsangehörigkeit; Sitz in Österreich) nicht vor.
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