Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Hon.-Prof. Dr. Danzl als Vorsitzenden und die Hofrätinnen Dr. Hurch und Dr. Lovrek sowie die Hofräte Dr. Höllwerth und Dr. Roch als weitere Richter in der wohnrechtlichen Außerstreitsache der Antragsteller 1. Renate S*****, vertreten durch Dr. Hubert F. Kinz, Rechtsanwalt in Bregenz und 2. Markus S*****, gegen die Antragsgegner 1. Gabriele R*****, 2. Wilfried R*****, 3. B***** GmbH Co KG, *****, 4. Dr. Hannes A*****, 5. Stojan P*****, 6. Agata N*****, 7. Luisa Maria K*****, 8. Norbert K*****, 9. Sabine R*****, 10. Anna N*****, 11. Erwin K*****, 12. Christian N*****, 13. Josef E*****, 14. Josef D*****, 15. Zita Maria Margaretha S*****, 16. Birgit K*****, 17. Werner T*****, 18. Charlotte E*****, 19. Dr. Karl-Heinz M*****, dieser vertreten durch Dr. Gerhard Preisl, Dr. Helgar Georg Schneider, Rechtsanwälte in Bregenz, 20. Dr. Richard T*****, 21. Anna T*****, ebendort, 22. Monika R*****, 23. Wolfgang Alfred S*****, 24. Heide Adelheid B*****, 25. Hildegard B***** und 26. Rudolf B*****, ebendort, wegen § 52 Abs 1 Z 4 WEG iVm § 24 Abs 6 WEG über den Revisionsrekurs des 21. Antragsgegners gegen den Beschluss des Landesgerichts Feldkirch als Rekursgericht vom 16. Juni 2009, GZ 1 R 183/09h-18, womit infolge Rekurses des 21. Antragsgegners der Beschluss des Bezirksgerichts Bregenz vom 13. Mai 2009, GZ 18 MSch 9/08z-14, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Der Revisionsrekurs des 19. (vormals 21.) Antragsgegners wird zurückgewiesen.
Begründung:
Das Rekursgericht hat zwar über Zulassungsvorstellung des 21. Antragsgegners mit Beschluss vom 5. Oktober 2009, GZ 1 R 183/09h-21, den Revisionsrekurs gegen seine Entscheidung nachträglich doch für zulässig erklärt, weil noch keine höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Anwendbarkeit des § 52 Abs 2 Z 4 WEG gegenüber einer Partei, die sich am Verfahren beteiligt hat, vorliege.
Entgegen diesem - den Obersten Gerichtshof nicht bindenden (§ 71 Abs 1 AußStrG) - Ausspruch des Rekursgerichts erweist sich der ordentliche Revisionsrekurs des 19. (vormals 21.) Antragsgegners jedoch als nicht zulässig:
Vorauszuschicken ist, dass der Revisionsrekurs trotz der hier einzuhaltenden 14-tägigen Revisionsrekursfrist (vgl RIS-Justiz RS0107473 [T1]; RS0070443) jedenfalls rechtzeitig ist, weil die Zustellung der Rekursentscheidung an ihn direkt statt an dessen aktenkundigen Rechtsvertreter wirkungslos und nicht fristauslösend war (vgl RIS-Justiz RS0102501; RS0006023; RS0036252; RS0036334; RS0036271).
Es werden im Revisionsrekurs aber keine die Anrufung des Obersten Gerichtshofs rechtfertigenden Rechtsfragen von der Qualität des § 62 Abs 1 AußStrG releviert:
1.) Die im besonderen wohnrechtlichen Außerstreitverfahren vorgesehene Zustellung durch Hausanschlag, hier des § 52 Abs 2 Z 4 WEG, stellt eine gesetzliche Fiktion der Kenntnismöglichkeit für die Betroffenen dar (vgl RIS-Justiz RS0113768). Diesfalls geht die Rechtsprechung von einer besonderen Obliegenheit jener Personen aus, denen die Kenntnisnahme von Hausanschlägen im wohnrechtlichen Außerstreitverfahren etwa durch einen anderen Wohnsitz erschwert ist. Sie haben sicherzustellen, dass sie auf geeignete Art von den Hausanschlägen erfahren (RIS-Justiz RS0113768 [T1]). Das wurde erst jüngst vom erkennenden Senat für das wohnrechtliche Außerstreitverfahren nach § 52 WEG ausgesprochen (5 Ob 104/09v).
Bedenken dahin, dass durch eine Zustellung durch Hausanschlag (dort zufolge § 22 Abs 4 Z 4 [nunmehr: Z 3] WGG) den Verfahrensgarantien des Art 6 EMRK nicht ausreichend entsprochen werde, hat der VfGH eine Absage erteilt (vgl VfGH G 246/94 = WoBl 1996/36 mit Zustimmung Würth , der auf die gleichlautende Regelung des [damaligen] § 26 WEG 1975 hinweist).
Der Oberste Gerichtshof ist dieser Rechtsansicht bereits mehrfach gefolgt (5 Ob 145/00k = wobl 2000/186; 6 Ob 146/00i). Die ausreichende Vorsorge für eine effektive Möglichkeit der Betroffenen, an einem Verfahren teilzunehmen, durch das ihre vermögensrechtliche Position betroffen wird, bietet für den Fall vorzeitiger Entfernung oder Beschädigung des Hausanschlags das Institut der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (so schon VfGH G 246/94 = WoBl 1996/36; 5 Ob 145/00k). Dass diese vom Verfassungsgerichtshof ausgesprochenen Grundsätze nicht ebenso auf Wohnungseigentümer anzuwenden wären, ist trotz der Ausführungen des Revisionsrekurses nicht nachvollziehbar.
Unter Anschluss an die zitierte Entscheidung des VfGH und Hinweis auf seine erst kürzlich zu § 52 Abs 2 Z 4 WEG ergangene Entscheidung 5 Ob 104/09v teilt der erkennende Senat die verfassungsrechtlichen Bedenken des Rechtsmittelwerbers daher nicht. Es liegt daher insofern keine die Anrufung des Obersten Gerichtshofs rechtfertigende Rechtsfrage vor (vgl RIS-Justiz RS0116943).
2.) Dass allein das „Auftreten“ des Rechtsmittelwerbers im Verfahren keinen Antrag auf individuelle Zustellung bedeutete, wie wegen § 37 Abs 3 Z 8 MRG im Fall des Nachweises einer Bevollmächtigung beurteilt (vgl 5 Ob 2144/96x = MietSlg 48.405), stellt schon wegen der Unbeachtlichkeit stillschweigender Prozesshandlungen (vgl RIS-Justiz RS0005998) keine Rechtsfrage von der Qualität des § 62 Abs 1 AußStrG dar.
Das hatte zur Zurückweisung des außerordentlichen Revisionsrekurses des 19. (vormals 21.) Antragsgegners zu führen.
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