Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Prückner als Vorsitzenden sowie die Hofräte und Hofrätinnen Hon. Prof. Dr. Sailer, Dr. Lovrek, Dr. Jensik und Dr. Fichtenau als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Heidemarie A*****, vertreten durch Dr. Wolf Günter Auer, Rechtsanwalt in Klagenfurt, gegen die beklagte Partei Dr. Gian Filippo B*****, derzeit unbekannten Aufenthalts, vertreten durch den bestellten Kurator (§ 116 ZPO) Dr. Günther Clementschitsch, Rechtsanwalt in Villach, wegen 43.229,86 EUR sA, über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt als Berufungsgericht vom 20. August 2009, GZ 2 R 164/09h 26, womit über Berufung der klagenden Partei das Urteil des Bezirksgerichts Villach vom 5. Mai 2009, GZ 2 C 115/08a 20, abgeändert wurde, zu Recht erkannt:
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 1.978,38 EUR bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten 329,73 EUR USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Die in Italien wohnhafte Klägerin, die die italienische und die österreichische Staatsbürgerschaft besitzt, begehrt mit der am 18. August 2008 zunächst beim Landesgericht Klagenfurt eingebrachten und in der Folge über Antrag gemäß § 261 Abs 6 ZPO an das Erstgericht überwiesenen Klage vom Beklagten, einem italienischen Staatsbürger, der sich zuletzt in Costa Rica aufhielt, aus einer nach Scheidung der Ehe der Streitteile getroffenen Vereinbarung vom 2. März 1998 Zahlung von insgesamt 43.229,86 EUR sA.
Der durch den am 12. Jänner 2009 bestellten Zustellkurator (§§ 116 ff ZPO) vertretene Beklagte wandte ausschließlich Verjährung ein: Nach dem maßgeblichen italienischen Recht beginne die Verjährung ab dem Zeitpunkt zu laufen, zu dem der Gläubiger sein Recht fordern könne. Das sei nach dem Inhalt der Vereinbarung bereits der Tag des Abschlusses (2. März 1998), spätestens jedoch der 1. September 1998 gewesen. Die Verjährungsfrist betrage zehn Jahre. Da nach italienischem Recht Unterbrechung der Verjährung erst durch Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks an den Beklagten eintrete, also mit Streitanhängigkeit, sei die Zustellung der Klage an den Kurator, die erst 2009 erfolgt sei, außerhalb der Verjährungsfrist erfolgt. Außergerichtliche Aufforderungsschreiben der Klägerin habe der Beklagte nicht behoben. Den zunächst ebenfalls erhobenen Einwand der Verjährung „nach österreichischem Recht" hielt der Beklagte nicht aufrecht.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es traf Feststellungen über den - nicht strittigen - Inhalt der zwischen den Streitteilen getroffenen Vereinbarung vom 2. März 1998, aus dem sich die im Revisionsverfahren ebenfalls nicht strittige Zahlungspflicht des Beklagten ergibt und erachtete im Übrigen, nicht feststellen zu können, dass den Beklagten ab 2. März 1998 eine Zahlungsaufforderung oder ein anderes Schriftstück erreichte.
Das Erstgericht bejahte die Berechtigung des vom Beklagten erhobenen Verjährungseinwands. Die Klage sei erst am 19. Jänner 2009 zugestellt worden. Fälligkeit der Zahlungspflicht des Beklagten aus der Vereinbarung vom 2. März 1998 sei sechs Monate nach dem Abschlusszeitpunkt eingetreten. Die Forderung sei daher mit Ablauf des 3. September 2008 verjährt.
Das Berufungsgericht gab der dagegen von der Klägerin erhobenen Berufung Folge und änderte das Ersturteil im Sinne einer gänzlichen Klagestattgebung ab. Es sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei.
Rechtlich ging das Berufungsgericht davon aus, dass es keines Eingehens darauf bedürfe, ob außergerichtliche Aufforderungsschreiben der Klägerin an den Beklagten die Verjährung unterbrochen hätten. Verjährung sei schon deshalb nicht eingetreten, weil nach Art 30 Abs 1 EuGVVO das Gericht bereits dann als angerufen gelte, wenn die Klage bei Gericht eingebracht werde. Die Zustellung der Klage an den Kurator sei demnach für die Unterbrechung der Verjährung ohne Bedeutung. Die Klage selbst sei vor Ablauf der Verjährungsfrist bei Gericht eingebracht worden.
Mit seiner Revision strebt der Beklagte eine Wiederherstellung des Ersturteils an.
Die Klägerin beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.
Die Revision des Beklagten ist zulässig, aber nicht berechtigt. Auf die vom Berufungsgericht als erheblich bezeichnete Rechtsfrage, wann „Rechtshängigkeit" im Sinne der EuGVVO vorliege, kommt es allerdings nicht an:
1. Vorauszuschicken ist, dass das Vorliegen der Voraussetzungen für die Bestellung eines Kurators für den Beklagten gemäß § 116 ZPO nach dem maßgeblichen Wissensstand der Klägerin und ihren aktenkundigen Versuchen, den Aufenthaltsort des Beklagten zu ermitteln (vgl dazu RIS Justiz RS0036476) verwirklicht waren.
Ist aber die Kuratorbestellung zu Recht erfolgt, hat eine Enthebung des Kurators erst zu erfolgen, wenn der Abwesende durch aktives Handeln erkennen lässt, dass er sich am Verfahren künftig selbst beteiligen wird (RIS Justiz RS0036504; 8 Ob 33/05v mwN). Davon ist hier nicht auszugehen.
2. Aus einer anlässlich der Auflösung der Ehe getroffenen Vereinbarung abgeleitete Ansprüche stellen aus dem ehelichen Güterstand entspringende Ansprüche dar, weshalb die Anwendbarkeit der EuGVVO (und des EVÜ - vgl Art 1 Abs 2 lit b EVÜ) auf solche ausgeschlossen ist (RIS Justiz RS0112504; 2 Ob 288/99p; 7 Ob 267/03w). Unter Art 1 Abs 2 lit a EuGVVO („ehelichen Güterstände") fallen alle vermögensrechtlichen Beziehungen zwischen den Ehegatten, die sich unmittelbar aus der Ehe oder ihrer Auflösung ergeben (EuGH 27. März 1979, Rs 143/78, de Cavel, zum EuGVÜ). Mangels Anwendbarkeit des Art 3 Abs 1 EuGVVO begründet somit der von der Klägerin in Anspruch genommene Vermögensgerichtsstand gemäß § 99 JN (der Beklagte ist grundbücherlicher Eigentümer einer im Inland gelegenen Liegenschaft) die internationale Zuständigkeit ( Simotta in Fasching ² § 99 JN Rz 95 mwN).
3. Zutreffend und von den Parteien im Revisionsverfahren auch nicht bezweifelt sind die Vorinstanzen von der Anwendbarkeit italienischen Sachrechts ausgegangen:
3.1 Die nacheheliche Vermögensaufteilung ist der Kollisionsnorm des § 20 IPRG zu unterstellen (RIS Justiz RS0077270; RS0077179; 5 Ob 43/07w).
3.2 Maßgeblicher Anknüpfungspunkt ist somit § 20 Abs 1 IPRG: Danach sind die Voraussetzungen und die Wirkungen der Scheidung einer Ehe nach dem für die persönlichen Rechtswirkungen der Ehe maßgebenden Recht im Zeitpunkt der Ehescheidung zu beurteilen.
3.3 Über ein gemeinsames Personalstatut (§ 18 Abs 1 Z 1 IPRG) verfügten die Streitteile zum Zeitpunkt der Ehescheidung nicht, weil gemäß § 9 Abs 1 Satz 2 IPRG bei österreichischen Staatsbürgern, die neben der österreichischen Staatsbürgerschaft über eine fremde Staatsangehörigkeit verfügen, nur die österreichische Staatsbürgerschaft maßgebend ist ( Verschraegen in Rummel ABGB³ § 9 IPRG Rz 2 mwN; § 18 IPRG Rz 4; 10 Ob 2284/96x mwN). Ob nicht für eine Konstellation, wie sie im Anlassfall gegeben ist (beide Parteien verfügen über die italienische Staatsbürgerschaft, die Klägerin ist daneben auch Österreicherin), eine teleologische Reduktion des § 9 Abs 1 Satz 2 IPRG geboten wäre (vgl die in der Lehre geübte Kritik an der Regelung des § 9 Abs 1 Satz 2 IPRG, Nachweise bei
Dem entspricht auch das italienische Internationale Privatrecht, das als gemeinsames Heimatrecht der Ehegatten für den hier zu beurteilenden Fall ebenfalls italienisches Recht ansieht ( Troiano in Grundmann/Zaccaria , Einführung in das italienische Recht [2007] 121).
4. Die Verjährungsfrage hat das Berufungsgericht im Ergebnis richtig gelöst:
4.1 Von hier nicht vorliegenden Ausnahmen abgesehen, erlöschen gemäß Art 2946 des Codice Civile Italiano (in der Folge: CC) Rechte durch Verjährung nach dem Ablauf von zehn Jahren. Die Verjährung beginnt gemäß Art 2935 CC mit dem Tag zu laufen, an dem das Recht geltend gemacht werden kann.
Im Revisionsverfahren ist nicht mehr strittig, dass Fälligkeit der aus der Vereinbarung geltend gemachten Ausgleichszahlung sechs Monate nach dem Abschlusszeitpunkt ( 2. März 1998) eintrat.
4.2 Gemäß Art 2943 Abs 1 CC wird die Verjährung durch die Zustellung des Schriftstücks unterbrochen, mit der ein gerichtliches Verfahren eingeleitet wird, gleichgültig, ob es sich um ein Erkenntnis , ein Sicherungs- oder ein Vollstreckungsverfahren handelt.
4.3 Der italienische Gesetzgeber hat durch Art 2943 Abs 4 CC der Unterbrechungswirkung durch Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks alle sonstigen Rechtshandlungen gleichgestellt, die geeignet sind, den Schuldner in Verzug zu setzen.
Der Schuldner wird gemäß Art 1219 CC durch Aufforderung oder durch schriftliche Mahnung in Verzug gesetzt ( Eccer / Schurr/Christandl , Handbuch Italienisches Zivilrecht [2009] Rz 2/348, Rz 3/89). Einer jener in Art 1219 Abs 2 CC geregelten Fälle, in denen ein „automatischer" Verzug eintritt, also eine schriftliche Mahnung iS von Art 2943 Abs 4 CC nicht erforderlich ist ( Eccer/Schurr/Christandl aaO Rz 3/88), liegt hier nicht vor.
Die Klägerin hat sich in erster Instanz ausdrücklich darauf berufen, dass sie den Beklagten mit Telegramm vom 17. Juli 2008 und mit zwei Aufforderungsschreiben vom 5. Juni 2008 und vom 17. Juli 2008 zur Zahlung aufgefordert habe.
Der Beklagte (S 5 in ON 17) brachte dazu unter Vorlage eines Schreibens an die italienische Botschaft in Costa Rica und eines Antwortmails des Leiters der Konsulatskanzlei vor, dass der Beklagte Einschreiben nicht behebe, sodass ein Zugang der Schreiben aus dem Jahr 2008 auszuschließen sei. Das vom Beklagten vorgelegte Mail des Leiters der Konsulatskanzlei enthält die Mitteilung, dass der Beklagte stets an der selben Adresse (gemeint: der Zustelladresse in Costa Rica) wohnhaft sei, dass dieser aber, was sich aus einer Nachschau in seinen persönlichen Akten ergeben habe, nie die vom Konsulat an ihn gerichteten eingeschriebenen Schreiben behoben habe, um den von italienischen Gerichten vorbereiteten Zustellungen zu entsprechen. Der Beklagte selbst hat somit einen Sachverhalt behauptet, aus dem abzuleiten ist, dass er zwar an der Zustelladresse in Costa Rica wohnhaft war, Einschreibbriefe aber nicht behob.
4.4 Das Beheben einer außergerichtlichen Zahlungsaufforderung ist aber nach italienischem Recht für die Unterbrechung der Verjährung nicht erforderlich: Gemäß § 1335 CC gelten der Antrag, die Annahme, deren Widerruf und jede andere an eine bestimmte Person gerichtete Erklärung als in dem Zeitpunkt bekannt geworden, in dem sie an die Adresse des Erklärungsempfängers gelangen, außer dieser beweist, dass es ihm ohne eigenes Verschulden unmöglich gewesen ist, davon Kenntnis zu erhalten.
Davon ausgehend ergibt sich aber nach dem eigenen Vorbringen des Beklagten in erster Instanz, dass die Zustellung der außergerichtlichen Aufforderungsschreiben der Klägerin an den Beklagten an jene Adresse erfolgte, an der der Beklagte auch wohnte, dass er jedoch von diesen Schreiben - mangels Behebung der Einschreibebriefe - keine Kenntnis erhielt. Das aber schadet aus den dargelegten Gründen nicht, weil der iS des Art 1335 CC behauptungs- und beweispflichtige Beklagte in erster Instanz nicht vorgebracht hat, dass es ihm ohne Verschulden nicht möglich gewesen wäre, vom Inhalt der Zahlungsaufforderungen Kenntnis zu erlangen.
Dieser Beurteilung steht auch die - von der Klägerin als unvollständig gerügte - Feststellung des Erstgerichts nicht entgegen, wonach nicht festgestellt werden kann, dass den Beklagten eine Zahlungsaufforderung ab 2. März 1998 erreichte, weil das Erstgericht selbst bei seiner Beweiswürdigung ebenfalls ausschließlich davon ausgeht, dass der Beklagte die an ihn gerichteten Schreiben nicht behob, nicht aber, dass ihm dies nicht möglich gewesen wäre, weil er an der Zustelladresse tatsächlich nicht aufhältig war.
Das erstmals in der Berufungsbeantwortung erstattete Vorbringen, der Beklagte sei an der Zustelladresse nicht wohnhaft gewesen, verstößt gegen das Neuerungsverbot. Bereits aus diesem Grund ist das Berufungsgericht im Ergebnis berechtigt davon ausgegangen, dass Verjährung nicht eingetreten ist, sodass es keines Eingehens darauf bedarf, ob Art 30 EuGVVO - wobei die EuGVVO, wie dargelegt, hier nicht einmal anwendbar ist - als verfahrensrechtliche Anordnung überhaupt auf die rein materiellrechtlich zu beurteilenden italienischen Verjährungsvorschriften ( Eccer/Schurr/Christandl aaO Rz 2/332) von Einfluss sein könnte.
Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO.
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