Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Pimmer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schramm, Dr. Gitschthaler, Univ.-Prof. Dr. Kodek und Dr. Nowotny in der Rechtssache der klagenden Partei M***** L*****, vertreten durch Dr. Widukind W. Nordmeyer und Dr. Thomas Kitzberger, Rechtsanwälte in Wels, gegen die beklagte Partei U***** G*****, vertreten durch Dr. Franz Gütlbauer, Dr. Siegfried Sieghartsleitner und Dr. Michael Pichlmair, Rechtsanwälte in Wels, wegen 71.283,90 EUR sA (Revisionsstreitwert 39.003,70 EUR), über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 12. November 2009, GZ 2 R 54/09p-69, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss
gefasst:
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).
Begründung:
1.1. Der Ausgleich zwischen Solidarschuldnern ist gemäß § 896 ABGB nur im Zweifel nach Kopfteilen vorzunehmen (RIS-Justiz RS0003080, RS0017571). Ob und in welchem Umfang ein Rückgriff stattfindet, bestimmt in erster Linie das zwischen den Solidarschuldnern bestehende Rechtsverhältnis (RIS-Justiz RS0003080, RS0017571).
1.2. Aufgrund der besonderen Umstände des Einzelfalls ist in der Annahme des Berufungsgerichts, der Kläger und seine geschiedene Gattin bildeten eine besondere Haftungseinheit, sodass ausnahmsweise ein Solidarregress zulässig sei, eine vom Obersten Gerichtshof im Interesse der Rechtssicherheit aufzugreifende Fehlbeurteilung nicht zu erblicken. Immerhin wurde die Zahlung der beklagten Partei zur Abdeckung eines Debets des gemeinsamen Kontos der Ehegatten verwendet. Die Behauptung des Revisionswerbers, dass dies ausschließlich von seiner geschiedenen Gattin und ohne sein Wissen und seine Billigung erfolgt sei, findet in den Feststellungen der Vorinstanzen (vgl Urteil S 13) keine Deckung. Insoweit ist die Rechtsrüge auch nicht gesetzmäßig ausgeführt.
2.1. Angebliche Mängel des Verfahrens erster Instanz, die vom Berufungsgericht nicht als solche anerkannt worden sind, können nicht nach § 503 Z 2 ZPO geltend gemacht werden (RIS-Justiz RS0042963). Anderes würde nur dann gelten, wenn das Berufungsgericht infolge einer unrichtigen Anwendung verfahrensrechtlicher Vorschriften eine Erledigung der Mängelrüge unterlassen hat (RIS-Jusitz RS0043086) oder sich mit der Mängelrüge des Berufungswerbers überhaupt nicht befasst hat (RIS-Justiz RS0043144). Diese Voraussetzungen liegen im vorliegenden Fall aber keinesfalls vor. Vielmehr hat das Berufungsgericht eingehend dargelegt, warum es das erstinstanzliche Verfahren als mängelfrei ansah.
2.2. Zudem hat das Berufungsgericht den Beweisantrag auf Auftrag zur Vorlage von Kontoauszügen und Belegen vor allem mit der Begründung als unerheblich angesehen, dass der Beitrag der beklagten Partei zur Werterhöhung mit 104.731,46 EUR bereits im ersten Rechtsgang abschließend geklärt worden sei. Insoweit liege ein abschließend erledigter Tatsachenkomplex vor, der im zweiten Rechtsgang nicht mehr aufgerollt werden könne (vgl RIS-Justiz RS0042458 [T3 und T12]). Welche Verfahrensabschnitte bzw Verfahrensergebnisse als vom Berufungsgericht abschließend erledigt angesehen wurden, ist nach dem Aufhebungsbeschluss aber im jeweiligen Einzelfall zu beurteilen und betrifft daher keine über diesen hinausreichende Rechtsfragen von erheblicher Bedeutung (RIS-Justiz RS0042493 [T7]).
2.3. Lediglich als Zusatzbegründung hat sich das Berufungsgericht subsidiär auch darauf gestützt, dass ein unzulässiger Erkundungsbeweis vorliege (Berufungsurteil S 9) und es sich bei den Unterlagen über das Bankkonto der beklagen Partei nicht um eine gemeinschaftliche Urkunde handle (Berufungsurteil S 10). Unterliegt aber schon die vom Berufungsgericht primär herangezogene Begründung mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage nicht der inhaltlichen Nachprüfung durch den Obersten Gerichtshof, so kann die Richtigkeit einer vom Berufungsgericht nur hilfsweise herangezogenen Begründung gleichfalls nicht an den Obersten Gerichtshof herangetragen werden, hängt doch diesfalls die Entscheidung des Falls nicht iSd § 502 Abs 1 ZPO von der Lösung der nur hilfsweise zur Begründung herangezogenen Überlegungen ab (vgl 6 Ob 1533/88; 6 Ob 29/06t; 10 Ob 48/08v).
3. Damit macht die Revision aber keine Rechtsfragen der im § 502 Abs 1 ZPO geforderten Qualität geltend, sodass sie spruchgemäß zurückzuweisen war.
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