8Ob137/09v – OGH Entscheidung

Rechtlich folgerte das Erstgericht, dass das Ausgleichsgericht gemäß § 46 Abs 4 AO auf Antrag des Gläubigers anordnen könne, dass der auf die bestrittene Forderung oder den auf einen bestimmten Teil entfallenden Betrag in demselben Ausmaß und unter den gleichen Bedingungen, die für die Bezahlung unbestrittener Forderungen gleicher Art im Ausgleich festgesetzt sind, sicherzustellen sei. Sicherzustellen seien aber ausschließlich Ausgleichsforderungen. Nach § 23a Abs 2 AO gehörten zu den Ausgleichsforderungen nicht Forderungen aus eigenkapitalersetzenden Leistungen.

Die Ausgleichsschuldnerin habe sich spätestens im Jahr 2003 (wegen Unterschreitung der 8%igen Eigenkapitalquote) in einer Krise iSd § 1 EKEG befunden. Da Michael M*****, die E***** GmbH (Gläubigerin) und die Ausgleichsschuldnerin einander in einem Konzern gemäß § 9 EKEG verbunden seien, sei es rechtlich unerheblich, ob im Einzelfall die E***** GmbH oder Michael M***** persönlich als Kreditgeber aufgetreten sei. Den Forderungen der Gläubigerin lägen sohin als eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen zu beurteilende Leistungen zugrunde.

Das Rekursgericht änderte über Rekurs der Gläubigerin den erstgerichtlichen Beschluss teilweise ab, gab dem Sicherstellungsantrag hinsichtlich der hier noch gegenständlichen Forderungen Folge (die Abweisung betreffend Sicherstellung weiterer Forderungen ist rechtskräftig und nicht mehr Gegenstand des Verfahrens vor dem Obersten Gerichtshof) und ließ den Rekurs an den Obersten Gerichtshof zu. Es erachtete die hier gegenständlichen Forderungen als ausreichend bescheinigt und „wahrscheinlich gemacht" und distanzierte sich von der Rechtsansicht des Erstgerichts, dass die den Forderungen zugrunde liegenden Darlehen bzw Sicherheiten als eigenkapitalersetzend anzusehen seien. Der Beurteilungszeitraum für den am 29. 9. 1997 zugezählten Kredit läge vor dem Inkrafttreten des EKEG am 1. 1. 2004, doch ergebe sich aus der vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes ergangenen Rechtsprechung keine andere Lösung. Dem Gesellschafter, der der kreditunwürdigen Gesellschaft anstelle der erforderlichen Zuführung von Eigenkapital lediglich ein Darlehen gewähre, solle es nicht ermöglicht werden, dadurch das Finanzierungsrisiko auf die Gläubiger abzuwälzen. Erhielte die Gesellschaft zu marktüblichen Bedingungen keinen Kredit mehr und müsste sie ohne Zuführung von Eigenkapital oder Gesellschafterdarlehen liquidiert werden, diene die Doppelrolle als Gesellschafter und Darlehensgeber nur mehr dazu, das Risiko der Mittelzufuhr höchstmöglich zu reduzieren; die Doppelrolle sei daher als „anstößig" anzusehen. Dies führe dazu, dass der Gesellschafter die Rückzahlung eines eigenkapitalersetzenden Darlehens in der Insolvenz der Gesellschaft nicht fordern könne. Der für die Gesellschafterstellung der Kreditgeberin behauptungs- und beweispflichtige Ausgleichsverwalter habe im Wesentlichen damit argumentiert, dass sich der eigenkapitalersetzende Charakter der beiden Rechtsgeschäfte aus der Gesellschafterstellung des Michael M***** in der kreditgebenden und in der kreditnehmenden Gesellschaft ergebe. Er werde noch dadurch verstärkt, dass Michael M***** auch Geschäftsführer der kreditgebenden Gesellschaft sei und seine Ehefrau die restlichen Geschäftsanteile der kreditgebenden Gesellschaft halte. Eine Charakterisierung als eigenkapitalersetzend scheitere hier schon daran, dass die Gläubigerin keine erfasste Gesellschafterin iSd § 5 EKEG sei. Für das Eigenkapitalersatzrecht sei ganz allgemein nicht eine - wie immer geartete - „wirtschaftliche Identität" von Kreditgeberin und Kreditnehmerin entscheidend, sondern ausschließlich die Art und das Ausmaß der Einflussmöglichkeiten der Gläubigerin auf die Ausgleichsschuldnerin (Kreditnehmerin). Im vorliegenden Fall halte aber die Gläubigerin an der Ausgleichsschuldnerin keine Anteile, sodass sie grundsätzlich als „Drittkreditgeber" gelte. Zwar sei Michael M***** im Jahr 1997 und im Jahr 2007 Gesellschafter sowohl der kreditgebenden als auch der kreditnehmenden Gesellschaft gewesen, doch reiche dies nicht aus, um von einer „Gesellschafteridentität" iSd § 9 Abs 2 EKEG sprechen zu können. Um die damit verbundenen Rechtsfolgen auszulösen, hätte Michael M***** an der kreditgebenden und an der kreditnehmenden Gesellschaft „iSd § 9 Abs 1 EKEG" - an der Kreditgeberin daher unmittelbar oder mittelbar kontrollierend und an der Kreditnehmerin als „erfasster Gesellschafter" - beteiligt sein müssen. Für seine unmittelbar oder mittelbar kontrollierende Beteiligung an der kreditgebenden Gesellschaft fehle es aber an Behauptungen und einem bescheinigten Sachverhalt.

Zu prüfen bleibe, ob die gesetzliche Vermutung abgestimmten Verhaltens naher Angehöriger iSd § 6 Abs 2 EKEG greife, obwohl nicht Michael und Rosa M*****, sondern die Gesellschaft, an der diese natürlichen Personen zusammen alle Anteile hielten, die in Rede stehenden Rechtsgeschäfte eingegangen sei. Dies wurde vom Rekursgericht verneint, fehle es doch an der vollständigen Identität der an der kreditgebenden und der kreditnehmenden Gesellschaft beteiligten Personen iSd § 9 Abs 2 EKEG.

Soweit die Ausgleichsschuldnerin darauf abziele, Michael M***** halte eine kontrollierende Beteiligung an der Gläubigerin, weil er als ihr Gesellschafter „das Sonderrecht habe, selbst Mitglied des Leitungsorgans zu sein" (§ 5 Abs 2 Z 3 EKEG), sei ihr entgegenzuhalten, dass die bloße Mitgliedschaft im Leitungsorgan der kreditgebenden Gläubiger nicht unter die leg cit falle, und die Ausgleichsschuldnerin gar nicht behauptet habe, dass ihm ein diesbezügliches Sonderrecht auf eine derartige Organstellung zukomme.

Den Revisionsrekurs an den Obersten Gerichtshof ließ das Rekursgericht zu, weil zur Frage, ob bei der gegebenen gesellschaftsrechtlichen Konstellation von der gesetzlichen Vermutung koordinierten Vorgehens im Familienkreis (§§ 5, 6, 9 EKEG) und daher von einem eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen auszugehen sei, soweit überblickbar noch keine höchstgerichtliche Rechtsprechung bestehe.

Gegen diesen Beschluss richtet sich der Revisionsrekurs der Ausgleichsschuldnerin wegen Mangelhaftigkeit des Rekursverfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung im Sinn der Wiederherstellung des erstgerichtlichen Beschlusses abzuändern.

Die Ausgleichsgläubigerin hat eine Revisionsrekursbeantwortung erstattet, in der sie beantragt, dem gegnerischen Rechtsmittel nicht Folge zu geben.

2. Zur „Besicherung" eines der Ausgleichsschuldnerin gewährten Bankkredits durch Verpfändung eines Sparbuchs:

Die Verpfändung des Sparbuchs als Sicherheit für den der Ausgleichsschuldnerin gewährten Kredit erfolgte deutlich nach Inkrafttreten des EKEG. Vor Eingehen auf § 15 leg cit, der die eigenkapitalersetzenden Gesellschaftersicherheiten regelt, ist daher zunächst zu prüfen, ob dieses Gesetz hier überhaupt zur Anwendung gelangt.

Zur Beurteilung dieser Frage reichen die Feststellungen allerdings nicht aus.

Gemäß § 2 Abs 1 EKEG befindet sich die Gesellschaft in der Krise, wenn sie

„1. zahlungsunfähig (§ 66 KO) oder

2. überschuldet (§ 67 KO) ist oder wenn

3. die Eigenmittelquote (§ 23 URG) der Gesellschaft weniger als 8 % und die fiktive Schuldentilgungsdauer (§ 24 URG) mehr als 15 Jahre betragen, es sei denn, die Gesellschaft bedarf nicht der Reorganisation.

(2) Im Fall des Abs 1 Z 3 ist ein Kredit nur dann eigenkapitalersetzend, wenn im Zeitpunkt der Gewährung

1. aus dem zuletzt aufgestellten Jahresabschluss ersichtlich ist, dass die Eigenmittelquote weniger als 8 % und die fiktive Schuldentilgungsdauer mehr als 15 Jahre betragen, oder

2. dies aus dem rechtzeitig aufgestellten Jahresabschluss ersichtlich wäre oder

3. der Kreditgeber weiß oder es für ihn offensichtlich ist, dass ein Jahres- oder Zwischenabschluss dies aufzeigen würde.

(3) Bei Gesellschaften, die besonderen gesetzlichen Eigenmittelerfordernissen unterliegen, tritt an die Stelle der in Abs 1 Z 3 genannten Kennzahlen die Nichteinhaltung der jeweiligen Eigenmittelerfordernisse. Abs 2 ist nicht anzuwenden."

Aus den Feststellungen lässt sich lediglich entnehmen, dass die 8%ige Eigenkapitalquote der Ausgleichsschuldnerin spätestens im Jahr 2003 unterschritten wurde. Ob die übrigen im § 2 EKEG genannten Voraussetzungen für das Vorliegen einer Krise erfüllt sind, wurde hingegen vom Erstgericht weder festgestellt noch erörtert.

Das Erstgericht wird daher im fortgesetzten Verfahren zu erörtern und allenfalls Feststellungen zu treffen haben, die die rechtliche Beurteilung erlauben, ob sich die Ausgleichsschuldnerin zum Zeitpunkt des Abschlusses des Pfandbestellungsvertrags in einer Krise gemäß § 2 EKEG befunden hat. Bejahendenfalls wird auch das Vorbringen der Ausgleichsschuldnerin sowie des Ausgleichsverwalters zu beachten sein, dass infolge der zum maßgeblichen Zeitpunkt vorliegenden 100%igen Beteiligung des Michael M***** an der Ausgleichsschuldnerin sowie des Umstands, dass auch an der Gläubigerin ausschließlich die Ehegatten M***** beteiligt sind, § 9 Abs 2 EKEG anzuwenden sei. Insbesondere wird zu erörtern sein, ob Michael M***** aufgrund seiner ihm in § 4 des Gesellschaftsvertrags der Gläubigerin zugebilligten Stellung, wonach er für die Dauer seiner Gesellschafterzugehörigkeit zum Geschäftsführer bestellt und diese Bestellung nur aus wichtigen Gründen widerrufen werden kann, als Gesellschafter mit kontrollierender Beteiligung der Gläubigerin gemäß § 5 Abs 2 Z 3 EKEG anzusehen ist (vgl dazu Karollus in Buchegger Insolvenzgesetze, 1. Zusatzband, § 5 Rz 16).

Ungeachtet sonstiger Erwägungen kommt ein Zuspruch der Kosten der Revisionsrekursbeantwortung nicht in Betracht, weil ein Kostenersatz im Ausgleichsverfahren nicht stattfindet (§ 76 AO iVm § 173 Abs 1 KO).