Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Dr. Huber als Vorsitzende und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schaumüller, Dr. Hoch, Dr. Kalivoda und Dr. Grohmann als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei K***** S*****, vertreten durch Neumayer, Walter Haslinger Rechtsanwälte Partnerschaft in Wien, gegen die beklagte Partei U*****versicherung AG, *****, vertreten durch Mag. Martin Paar, Rechtsanwalt in Wien, wegen Feststellung, über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 28. März 2008, GZ 4 R 210/07t 17, womit das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 29. August 2007, GZ 27 Cg 208/06b 12, teilweise bestätigt und teilweise abgeändert wurde, beschlossen und zu Recht erkannt:
Das Verfahren wird von Amts wegen fortgesetzt.
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 742,27 EUR (darin enthalten 123,71 EUR an USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe :
Dem Rechtsschutzversicherungsvertrag zwischen den Parteien liegen die ARB 1998 zu Grunde. Sie lauten, soweit hier wesentlich:
„Artikel 6. ...
...
7. Die Leistungspflicht des Versicherers ist begrenzt wie folgt:
...
7.3. Genießen mehrere Versicherungsnehmer zur Wahrnehmung ihrer rechtlichen Interessen Versicherungsschutz aus einem oder mehreren Versicherungsverträgen und sind ihre Interessen aufgrund der gleichen oder einer gleichartigen Ursache gegen den/dieselben Gegner gerichtet, ist der Versicherer berechtigt, seine Leistung vorerst auf die außergerichtliche Wahrnehmung der rechtlichen Interessen der Versicherungsnehmer und die Führung notwendiger Musterprozesse durch von ihm ausgewählte Rechtsvertreter zu beschränken.
Wenn oder sobald die Versicherungsnehmer durch die Maßnahmen nicht ausreichend gegen einen Verlust ihrer Ansprüche, insbesondere durch drohende Verjährung, geschützt sind, übernimmt der Versicherer darüber hinaus die Kosten für Gemeinschaftsklagen oder sonstige gemeinschaftliche Formen außergerichtlicher und gerichtlicher Interessenwahrnehmungen durch von ihm ausgewählte Rechtsvertreter.
Sofern der Versicherungsschutz die Vertretung in allgemeinen Verwaltungsverfahren bzw vor dem Verfassungs- oder Verwaltungsgerichtshof umfasst, können diese Bestimmungen sinngemäß angewandt werden.
...
Artikel 8. ...
1. Verlangt der Versicherungsnehmer Versicherungsschutz, ist er verpflichtet, ...
1.5. bei der Geltendmachung oder Abwehr von zivilrechtlichen Ansprüchen außerdem
...
1.5.3. soweit seine Interessen nicht unbillig, insbesondere durch drohende Verjährung beeinträchtigt werden, vor der gerichtlichen Geltendmachung von Ansprüchen die Rechtskraft eines Strafverfahrens oder eines anderen Verfahrens abzuwarten, das tatsächliche oder rechtliche Bedeutung für den beabsichtigten Rechtsstreit haben kann, oder vorerst nur einen Teil der Ansprüche geltend zu machen und die Geltendmachung der verbleibenden Ansprüche bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Teilanspruch zurückzustellen. ...
Artikel 10. ...
1. Der Versicherungsnehmer ist berechtigt, zu seiner Vertretung vor Gerichten oder Verwaltungsbehörden eine zur berufsmäßigen Parteienvertretung befugte Person (Rechtsanwalt, Notar etc) frei zu wählen.
...
4. Der Versicherer ist berechtigt, einen Rechtsvertreter auszuwählen:
...
4.4. in Fällen des Art 6.7.3. ..."
Der Kläger schloss am 1. 12. 2000 mit der A***** AG (kurz: A*****), deren Wertpapier Dienstleistungsbetrieb später durch Spaltung auf die A***** C***** AG überging, einen Vermögensverwaltungsvertrag und leistete darauf einen Betrag von 9.655,70 EUR. Über das Vermögen der A***** Gesellschaften wurde der Konkurs im November 2005 eröffnet. Der letzte Depotauszug vom 31. 12. 2004 wies einen Vermögenssaldo von 8.111,71 EUR aus. Die Forderung wurde in den Konkursen angemeldet.
Der Kläger vertrat die Meinung, dass die Bundeswertpapieraufsicht, später Finanzmarktaufsicht, trotz Verdachts der illegalen Annahme von Kundengeldern die notwendigen Verfügungen zur Einstellung des Geschäftsbetriebs unterlassen habe, wodurch dem Kläger ein Schaden entstanden sei. Er beabsichtigte, eine Amtshaftungsklage gegen die Republik Österreich einzubringen.
Die Beklagte verwies auf die Massenschadenklausel nach Art 6.7.3. ARB 1998. Es liege beim Versicherer, den Rechtsanwalt auszuwählen. Die Beklagte habe drei Rechtsanwaltskanzleien ausgewählt, an die der Kläger seine Unterlagen weiterleiten solle. Die Beklagte verweigerte die Deckung für das Einschreiten des nunmehrigen Klagevertreters, weil er nicht zu den ausgewählten Anwälten zähle.
Der Kläger begehrt, 1. die Beklagte schuldig zu erkennen, dem Kläger im Bereich der Kostenübernahme für die gerichtliche und außergerichtliche Rechtsvertretung, betreffend die Durchsetzung von Schadenersatzansprüchen aus dem Vermögensverwaltungsvertrag mit A*****, Rechtsschutzdeckung zu gewähren und zwar in Bezug auf die gerichtliche Geltendmachung des Schadenersatzanspruchs durch Erhebung einer Klage gegen die Republik Österreich aus dem Titel der Amtshaftung aufgrund mangelhafter Aufsicht des Staats über die masselos im Konkurs befindlichen A***** Gesellschaften, und 2. die Feststellung, dass die Vereinbarung der Beschränkung der freien Anwaltswahl in Art 6.7.3. ARB 1998 dem Kläger gegenüber rechtsunwirksam sei. Die Amtshaftungsansprüche bestünden, weil es die Bundeswertpapieraufsicht/die Finanzmarktaufsicht unterlassen habe, den A***** Gesellschaften den Geschäftsbetrieb betreffend die Verwaltung von Kundengeldern vor der Zahlung durch den Kläger zu untersagen oder durch rechtzeitige Auflagen zu verhindern, dass Anlegergelder veruntreut werden konnten. Die Beklagte verweigere die Rechtsschutzdeckung unter Hinweis auf Art 6.7.3. ARB 1998, womit die freie Anwaltswahl unzulässigerweise eingeschränkt werde. Ein Amtshaftungsverfahren, welches sich mit der Haftung der Republik beschäftige, sei derzeit nicht anhängig. Der Kläger habe ein Feststellungsinteresse an der Unwirksamkeit der Klausel, weil der Versicherungsvertrag auf gegenseitigem Vertrauen aufbaue.
Die Beklagte beantragt die Abweisung des Klagebegehrens. Bei Einführung des § 158k VersVG seien Massenschäden noch größtenteils unbekannt gewesen. Die Klausel verstoße weder gegen § 158k VersVG noch gegen die Richtlinie 87/344/EWG zur Koordinierung der Rechtsvorschriften und Verwaltungsvorschriften für die Rechtsschutzversicherung (Rechtsschutzversicherungs- Richtlinie).
Das Erstgericht stellte die Verpflichtung der Beklagten zur Rechtsschutzdeckung mit der Berechtigung zur freien Wahl einer zur berufsmäßigen Parteienvertretung befugten Person gemäß § 158k Abs 1 Satz 1 VersVG für die gerichtliche Geltendmachung von Amtshaftungsansprüchen und die Unwirksamkeit der Vereinbarung der Beschränkung der freien Anwaltswahl in Art 6.7.3. ARB 1998 fest. Es vertrat die Rechtsansicht, dass die Massenschadenklausel gegen § 158k VersVG verstoße. Da sich die Klausel auf die rechtliche Position des Klägers auswirke, habe er ein rechtliches Interesse an der Feststellung auch für alle künftigen Ereignisse aus gleichgelagerten Fällen.
Das Berufungsgericht bestätigte die Feststellung der Deckungspflicht für die Kosten der gerichtlichen Geltendmachung von Amtshaftungsansprüchen und die Feststellung, dass der Kläger aufgrund des zwischen den Streitteilen geschlossenen Rechtsschutzversicherungsvertrags zur Wahl einer zur berufsmäßigen Parteienvertretung befugten Person zu seiner Vertretung in einem Gerichts- oder Verwaltungsverfahren ohne Einschränkung der freien Anwaltswahl gemäß Art 6.7.3. ARB 1998 berechtigt sei. Es änderte das Ersturteil aber dahin ab, dass es das Mehrbegehren, es möge festgestellt werden, der Kläger sei aufgrund des Versicherungsvertrags überdies berechtigt, eine zur berufsmäßigen Parteienvertretung befugte Person ohne Einschränkung durch die vorgenannte Klausel auch zur sonstigen außergerichtlichen Wahrnehmung seiner rechtlichen Interessen zu wählen, abwies. Art 6.7.3. ARB 1998 weiche zum Nachteil des Versicherungsnehmers von § 158k VersVG ab, weil er die freie Rechtsanwaltswahl einschränke. Die Verweigerung der Rechtsschutzdeckung bei freier Rechtsanwaltswahl für die angestrebten Gerichtsverfahren unter Berufung auf die Klausel sei gesetzwidrig. Eine Warteverpflichtung bestehe nicht, zumal die Beklagte selbst zugestanden habe, dass keine Musterverfahren von Versicherungsnehmern der Beklagten anhängig seien. Die Beklagte habe in keiner Weise präzisieren können, welche Musterklagen zu welchen A***** Produkten geführt würden. Das rechtliche Interesse an der Feststellungsklage bestehe, weil bei der komplexen Verflechtung des Schadensfalls „A*****" aus der Sicht des Klägers nicht ausgeschlossen werden könne, dass er andere als die bereits in Punkt 1. des Klagebegehrens genannten Prozesse anstrengen werde. Ebenso sei ein neuer Massenschaden denkbar. Aufgrund der beharrlichen Bestreitung der Beklagten bestehe das Bedürfnis des Klägers, das Recht auf freie Anwaltswahl für den als Dauerschuldverhältnis ausgestalteten Vertrag ein für allemal zu klären. Dem Klagebegehren, das auf das Recht der Anwaltswahl ohne Einschränkung abgezielt habe, sei eine deutlichere Fassung zu geben. Für die außergerichtliche Vertretung dürfe zulässigerweise eine Beschränkung vereinbart werden.
Das Berufungsgericht sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei, weil zur Frage, ob mit der Beschränkung der freien Anwaltswahl im Zusammenhang mit Massenverfahren durch die vorliegende Klausel in unzulässiger Weise von der Bestimmung des § 158k VersVG abgewichen werde, oberstgerichtliche Rechtsprechung fehle.
Gegen den klagsstattgebenden Teil des Urteils richtet sich die Revision der Beklagten mit dem Antrag, das Klagebegehren zur Gänze abzuweisen, hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen, hilfsweise ihr nicht Folge zu geben.
Die Revision ist zulässig, sie ist aber nicht berechtigt.
Der Hauptstreitpunkt im vorliegenden Verfahren ist, ob Art 6.7.3. ARB 1998 in unzulässiger Weise das in Art 4 der Richtlinie 87/344/EWG (Rechtsschutzversicherungs Richtlinie) postulierte und durch § 158k VersVG umgesetzte Recht des Versicherungsnehmers auf freie Anwaltswahl einschränkt.
Der Oberste Gerichtshof hat sich im insoweit gleichgelagerten Fall 7 Ob 26/08m veranlasst gesehen, dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) gemäß Artikel 234 EG folgende Frage zur Vorabentscheidung vorzulegen:
„Ist Art 4 Abs 1 der Richtlinie 87/344/EWG dahin auszulegen, dass ihm eine in Allgemeinen Versicherungsbedingungen eines Rechtsschutzversicherers enthaltene Klausel, die dem Versicherer in Versicherungsfällen, in denen eine größere Anzahl von Versicherungsnehmern durch dasselbe Ereignis (etwa die Insolvenz eines Wertpapierdienstleistungsunternehmens) geschädigt wird, zur Auswahl eines Rechtsvertreters berechtigt und damit das Recht des einzelnen Versicherungsnehmers auf freie Anwaltswahl beschränkt (sogenannte „Massenschadenklausel"), widerspricht?" Der EuGH hat diese Frage mit Urteil vom 10. September 2009, Rs C 199/08, wie folgt beantwortet: „Art 4 Abs 1 Buchst a der Richtlinie 87/344/EWG des Rates vom 22. 6. 1987 zur Koordinierung der Rechts und Verwaltungsvorschriften für die Rechtsschutzversicherung ist dahin auszulegen, dass der Rechtsschutzversicherer sich in dem Fall, dass eine größere Anzahl von Versicherungsnehmern durch dasselbe Ereignis geschädigt ist, nicht das Recht vorbehalten kann, selbst den Rechtsvertreter aller betroffenen Versicherungsnehmer auszuwählen."
Damit steht für den Obersten Gerichtshof bindend fest, dass Art 6.7.3. ARB 1998 das in Artikel 4 der Rechtsschutzversicherungs Richtlinie postulierte und durch § 158k VersVG in Österreich umgesetzte Recht des Rechtsschutzversicherten auf freie Anwaltswahl unzulässig einschränkt und daher unbeachtlich ist. Auf die umfangreichen Ausführungen zu dieser Rechtsfrage ist daher nicht mehr einzugehen. Daraus folgt einerseits, dass sich die Beklagte zur Begründung ihrer Leistungsfreiheit nicht auf Art 6.7.3. ARB 1998 stützen kann, andererseits, dass die Bestimmung im Versicherungsvertrag zwischen den Parteien rechtsunwirksam ist.
Zur Frage, ob der Kläger auch ein rechtliches Interesse an der Feststellung der Unwirksamkeit der Klausel hat, ist Folgendes auszuführen:
Es trifft zu, dass abstrakte Rechtsfragen, denen kein gegenwärtig in der Wirklichkeit existierender Sachverhalt zugrunde liegt oder solche, die sich in der Feststellung einer dem Gesetzeswortlaut entsprechenden Rechtslage erschöpfen, nicht urteilsmäßig feststellungsfähig sind ( Fasching in Fasching/Konecny ² III § 228 ZPO Rz 62). Nur die konkrete Möglichkeit des Eintritts von Leistungsverpflichtungen (hier aus dem Versicherungsvertrag) stellt eine ausreichende Interessengrundlage für ein Feststellungsbegehren dar, während die bloße theoretische Möglichkeit der Entstehung von Ansprüchen zur Begründung des Feststellungsinteresses nach § 228 ZPO nicht ausreicht (vgl 7 Ob 4/05x mwN; RIS Justiz RS0038949). Bei der begehrten Feststellung der Unwirksamkeit des Art 6.7.3. ARB 1998 geht es nicht um eine abstrakte rechtliche Qualifikation, sondern darum, dass die Bestimmung dem zwischen den Parteien bestandenen Versicherungsverhältnis zugrunde gelegt wurde und daher in jedem einschlägigen Versicherungsfall wieder einen Streitpunkt darstellen könnte. Andererseits ist es im Hinblick auf die notorischen Turbulenzen in der Causa A***** durchaus naheliegend, dass noch für andere notwendig werdende Rechtshandlungen Rechtsschutz begehrt werden könnte. Die begehrte Feststellung ist daher konkret geeignet, eine streitverhindernde Rechtswirkung zwischen den Parteien des vorliegenden Rechtsstreits zu entfalten (vgl RIS Justiz RS0039080). Auch im gleichgelagerten Fall 7 Ob 68/09i hat der Oberste Gerichtshof bereits das rechtliche Interesse bejaht.
Zur eingewendeten Warteverpflichtung nach Art 8.1.5.3. ARB 1998 stützte sich die Beklagte weder im erstinstanzlichen Verfahren noch im Rechtsmittelverfahren auf konkrete Musterverfahren. Die Beklagte vertritt vielmehr die Rechtsansicht, es genüge, wenn sie als Rechtsschutzversicherer (unspezifisch) auf Musterverfahren hinweise und nach entsprechender Prüfung der Voraussetzungen des Art 8.1.5.3. ARB 1998 unter Hinweis auf die Warteverpflichtung (vorläufig) die Deckung ablehne.
Diesem Einwand ist - wie schon in der Entscheidung 7 Ob 68/09i - grundsätzlich entgegenzuhalten, dass dem Kläger, für den ja ein Verjährungsverzicht eines Schädigers nicht erzwingbar ist, jedenfalls zugestanden werden muss, verjährungshindernde Handlungen vorzunehmen, um dieser Gefahr zu begegnen. Es trifft zwar zu, dass es zur Vermeidung einer „Mehrgleisigkeit", die vor allem eine unnötige Kostenbelastung bedeutet, angezeigt sein kann, ein Verfahren bis zur Beendigung eines „Musterprozesses" zu unterbrechen. Inwiefern Musterverfahren im Sinn des Art 8.1.5.3. ARB 1998 tatsächliche oder rechtliche Bedeutung für die vom Kläger unternommene oder beabsichtigte Rechtsverfolgung haben können, hat die für das Vorliegen einer Obliegenheitsverletzung beweispflichtige Beklagte (RIS Justiz RS0043728) nicht dargetan. Sie hat keine Umstände behauptet, geschweige denn bewiesen, die dafür sprechen könnten, dass durch andere (konkret zu bezeichnende) Verfahren eine Klärung der Ansprüche des Klägers zu erwarten sei und die Rechtsposition des Klägers durch ein entsprechendes Zuwarten nicht verschlechtert werde. Der Einwand, das Begehren des Klägers auf Rechtsschutzdeckung sei wegen einer Warteverpflichtung im Sinn des Art 8.1.5.3. ARB nicht fällig, geht daher ins Leere.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 50, 41 ZPO.
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