3Ob206/09d – OGH Entscheidung

Allerdings können Einwendungen gegen einen Anspruch gemäß § 35 EO nur dann mit Erfolg geltend gemacht werden, wenn sie sich auf eine den Anspruch aufhebende oder hemmende Tatsache stützen, die erst nach dem Entstehen des diesem Verfahren zugrundeliegenden Exekutionstitels (maßgeblicher Stichtag im Zivilprozess: Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz) eingetreten sind (stRsp; RIS Justiz RS0001280). Seit dem Schluss der Verhandlung erster Instanz im Titelverfahren, zu welchem Zeitpunkt die Umsetzungsfrist für die RL UGP bereits abgelaufen war, hat sich die Rechtslage jedoch nicht geändert. Die nun behauptete Richtlinienwidrigkeit des § 9a Abs 1 Z 1 zweiter Fall UWG wäre, unterstellt man ihr Vorliegen, bereits im Erkenntnisverfahren verwirklicht gewesen. Ohne dass es eines Eingehens darauf bedürfte, wie sich eine allfällige Richtlinienwidrigkeit der Bestimmung auf das nationale Recht auswirken würde - die klagende Partei stellt in diesem Zusammenhang die These der gebotenen „unmittelbaren Anwendung" der Richtlinie auf - ist der von der klagenden Partei geltend gemachte Oppositionsgrund der Änderung der Rechtslage somit nicht gegeben.

4. Aber auch eine tiefgreifende Rechtsprechungsänderung, die bei in die Zukunft wirkenden Exekutionstiteln unter bestimmten Umständen zur Oppositionsklage berechtigen könnte (vgl Rebernig aaO § 36 Rz 39 zu Unterlassungstiteln) bzw eine neue Sachentscheidung rechtfertigen könnte (RIS Justiz RS0047398 zur Neufestsetzung von Unterhaltstiteln) liegt hier (jedenfalls noch) nicht vor:

4.1 Nach Klageeinbringung, aber vor Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz legte der 4. Senat des Obersten Gerichtshofs am 18. November 2008 (4 Ob 154/08p) dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften folgende Frage zur Vorabentscheidung vor:

Stehen Art 3 Abs 1 und Art 5 Abs 5 der RL UGP oder andere Bestimmungen dieser Richtlinie einer nationalen Regelung, wonach das Ankündigen, Anbieten oder Gewähren von unentgeltlichen Zugaben zu periodischen Druckschriften sowie das Ankündigen von unentgeltlichen Zugaben zu anderen Waren oder Dienstleistungen abgesehen von abschließend genannten Ausnahmen unzulässig ist, ohne dass im Einzelfall der irreführende, aggressive oder sonst unlautere Charakter dieser Geschäftspraxis geprüft werden müsste, auch dann entgegen, wenn diese Regelung nicht nur dem Verbraucherschutz, sondern auch anderen Zwecken dient, die nicht vom sachlichen Anwendungsbereich der Richtlinie erfasst werden, etwa der Aufrechterhaltung der Medienvielfalt oder dem Schutz schwächerer Mitbewerber.

Für den Fall der Bejahung dieser Frage wurde als Eventualfrage formuliert, ob die mit dem Erwerb einer Zeitung verbundene Ermöglichung der Teilnahme an einem Gewinnspiel allein deswegen eine unlautere Geschäftspraxis iSd Art 5 Abs 2 der RL darstelle, weil diese Teilnahmemöglichkeit zumindest für einen Teil der angesprochenen Kreise zwar nicht das einzige, wohl aber das ausschlaggebende Motiv für den Erwerb der Zeitung bildet.

Diesem Vorabentscheidungsersuchen liegt zusammengefasst die Überlegung zugrunde, dass die RL UGP grundsätzlich zu einer vollen Harmonisierung des verbraucherschützenden Lauterkeitsrechts führt. Diene die Regelung in § 9a Abs 1 Z 1 2. Fall UWG tatsächlich nur dem Verbraucherschutz, wäre daher diese Bestimmung an den Vorgaben der Richtlinie zu messen. Da nach § 9a Abs 1 Z 1 UWG das Ankündigen, Anbieten oder Gewähren von Zugaben jedenfalls unzulässig sei, ohne dass die Gerichte im Einzelfall zu prüfen hätten, ob dieses Verhalten aggressiv oder irreführend iSd Art 5 Abs 4 RL UGP sei oder gegen die Generalklausel des Art 5 Abs 2 RL UGP verstoße, könnte darin eine Richtlinienwidrigkeit erblickt werden. Der 4. Senat betonte allerdings, dass die Regelung nicht nur dem Verbraucherschutz, sondern auch der Aufrechterhaltung der Medienvielfalt diene, also Zwecken, die nicht vom Anwendungsbereich der RL erfasst würden.

In der Folge (4 Ob 87/09m) unterbrach der Oberste Gerichtshof ein Verfahren nach § 9a Abs 1 Z 1 erste Alternative UWG bis zur Entscheidung des EuGH im Verfahren über das zitierte Vorabentscheidungsersuchen. Auch weitere Verfahren (siehe Anm Schumacher zu 4 Ob 87/09m = wbl 2009, 520) unterbrach der 4. Senat.

4.2. Aufgrund eines Vorabentscheidungsersuchens eines belgischen Gerichts, das allerdings reine Koppelungsangebote ohne den hier zu beurteilenden Zusammenhang mit einem Druckwerk betraf, entschied der EuGH (23. April 2009; C 261/07, C 299/07 = wbl 2009, 144 [krit Schumacher ]), dass die RL einer nationalen Regelung, wonach Koppelungsangebote generell und präventiv verboten werden, ohne dass ihre Unlauterkeit anhand der Kriterien der Art 5 bis 9 der RL geprüft wird, entgegensteht.

4.3. Der Bundesgerichtshof (I ZR 4/06, Beschlussfassung am 5. Juni 2008) stellte ebenfalls ein Vorabentscheidungsersuchen zur Auslegung des Art 5 Abs 2 der RL bezogen auf ein Verfahren gegen eine beklagte Einzelhandelsunternehmerin wegen Bewerbung eines als „Bonusaktion" bezeichneten Gewinnspiels. Eine Entscheidung zu diesem Vorabentscheidungsersuchen ist noch nicht ergangen.

4.4. Davon ausgehend ergibt sich Folgendes:

Unabhängig davon, ob die „tiefgreifende Rechtsprechungsänderung" eine solche des innerstaatlichen Gerichts sein muss oder aber bereits ein Erkenntnis des EuGH, das konkrete Auswirkungen für ein innerstaatliches Unterlassungsgebot hat, einer solchen „tiefgreifenden Rechtsprechungsänderung" gleichzuhalten ist, ist im konkreten Anlassfall weder eine Änderung der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu § 9a Abs 1 Z 1 zweiter Fall UWG erfolgt noch ein einschlägiges EuGH Erkenntnis über die Richtlinienwidrigkeit dieser Gesetzesbestimmung ergangen. Auf die Entscheidung des EuGH zu dem von einem belgischen Gericht gestellten Vorabentscheidungsersuchen (Rs C 261/07 und C 299/07) kann sich die klagende Partei schon deshalb nicht berufen, weil das dort gestellte Vorabentscheidungsersuchen ein allgemeines „Koppelungsverbot" betraf, während im konkreten Anlassfall - insoweit vergleichbar dem zu 4 Ob 154/08p gestellten Vorabentscheidungsersuchen - der Tatbestand des § 9a Abs 1 Z 1 zweiter Fall UWG (Zugaben neben periodischen Druckwerken) auf dem Prüfstand steht. Dass der Oberste Gerichtshof ein Vorabentscheidungsersuchen stellte bzw andere Verfahren bis zur Erledigung dieses Vorabentscheidungsersuchens unterbrach, bedeutet noch keine Änderung der Rechtsprechung, sondern eben nur das Abwarten mit einer Entscheidung bis zur Entscheidung des EuGH.

5. Das Eventualimpugnationsbegehren ist schon deshalb unberechtigt, weil nur der Rekurs, nicht aber die Impugnationsklage zur Verfügung steht, wenn der Verpflichtete bestreitet, dass der behauptete Sachverhalt rechtlich ein Zuwiderhandeln gegen das Unterlassungsgebot darstellt (RIS Justiz RS0123123; 3 Ob 172/09d).