Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Rohrer als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Spenling, Dr. Hradil und Dr. Hopf sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Glawischnig als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Salzburger Gebietskrankenkasse, Engelbert-Weiß-Weg 10, 5020 Salzburg, vertreten durch Dr. Reinhold Gsöllpointner und Dr. Robert Pirker, Rechtsanwälte in Salzburg, gegen die beklagte Partei A***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Philipp Lettowsky, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen 92.688,64 EUR sA, über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 14. Juli 2009, GZ 4 R 88/09b-17, den Beschluss
gefasst:
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).
Begründung:
Die behauptete Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens wurde geprüft, sie liegt nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO).
Zum behaupteten sekundären Feststellungsmangel: Die Rechtsprechung sieht in einer „Nachlässigkeit" nach § 1356 ABGB zwar eine Sorgfaltspflichtverletzung des Gläubigers, doch besteht gegenüber dem Interzedenten eine Beweislastumkehr nur hinsichtlich des mangelnden Verschuldens (RIS-Justiz RS0032130 [T2]). Völlig zutreffend geht daher das Berufungsgericht unter Anwendung allgemeiner Behauptungs- und Beweislastregeln davon aus, dass die Umstände, aus denen auf eine Nachlässigkeit der Klägerin bei Verfolgung ihres Anspruchs gegenüber dem Hauptschuldner zu schließen ist, vom belangten Bürgen konkret zu behaupten und zu beweisen wären. Auch im Revisionsverfahren zieht sich die Beklagte aber auf das allgemein gehaltene Vorbringen zurück, dass die (welche?) „Unregelmäßigkeiten", die bei der Finanzamtsprüfung hervorgetreten seien, Aktivitäten der Klägerin gegenüber dem Hauptschuldner hätten auslösen müssen. Die Rechtsauffassung des Berufungsgerichts, dass der Klägerin keine Nachlässigkeit iSd § 1356 ABGB vorgeworfen werden kann, ist daher jedenfalls vertretbar.
Das Revisionsgericht teilt die Bedenken der Revisionswerberin gegen die Verfassungskonformität des § 14 Abs 2 AÜG nicht. Der Oberste Gerichtshof hat sich schon in seiner Entscheidung vom 24. 9. 2008, 2 Ob 261/07g, mit der auch von der Revisionswerberin angeschnittenen Problematik der „Doppelbelastung" eines Ausfallsbürgen nach § 14 Abs 2 AÜG beschäftigt und darauf verwiesen, dass zwischen dem Vertragsverhältnis zum Überlasser einerseits und den Pflichten gegenüber einem Bürgschaftsgläubiger, insbesondere dem durch die Bestimmung geschützten Sozialversicherungsträger, zu differenzieren ist, sodass keine Verletzung des Gleichheitssatzes vorliegt (so schon 2 Ob 551/94).
Auf weitere Einwendungen beruft sich die Beklagte im Revisionsverfahren nicht mehr.
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