Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten Dr. Gerstenecker als Vorsitzenden und die Hofräte Univ.-Prof. Dr. Bydlinski, Dr. Fichtenau, Dr. Grohmann und Dr. E. Solé als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Mag. Alexis D*****, vertreten durch Dr. Gerhard Renner und Dr. Gerd Höllerl, Rechtsanwälte in Wien, gegen die beklagte Partei S***** GmbH, *****, vertreten durch Saxinger, Chalupsky und Partner Rechtsanwälte GmbH in Linz, wegen 727.485,30 EUR sA, über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 27. April 2009, GZ 16 R 241/08s-144, mit dem das Zwischenurteil des Landesgerichts Wiener Neustadt vom 15. September 2008, GZ 20 Cg 49/03x-135, bestätigt wurde, den Beschluss
gefasst:
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Begründung:
Ein Wasserbenutzungsrecht erlischt nach § 27 Abs 1 lit g WRG durch den Wegfall oder die Zerstörung der zur Wasserbenutzung nötigen Vorrichtungen, wenn die Unterbrechung der Wasserbenutzung über drei Jahre gedauert hat, wobei der Wegfall oder die Zerstörung wesentlicher Teile der Anlage dem gänzlichen Wegfall oder der gänzlichen Zerstörung gleichzuhalten ist. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs liegt eine ununterbrochene Wasserbenutzung nur so lange vor, als die Berechtigten bzw ihre Rechtsnachfolger in der Lage sind, die Wasserbenutzung in der bewilligten Weise mit Hilfe der bewilligten Anlage auszuüben (VwGH 2. 7. 1971, 0092/71; VwGH 25. 3. 2004, 2003/07/0131). Maßgeblich ist der Zustand der der Wasserbenutzung dienenden Anlagen (Raschauer, Wasserrecht § 27 WRG Rz 7). Befindet sich die Anlage schon über drei Jahre in einem betriebsunfähigen Zustand, erlischt das Wasserbenutzungsrecht ex lege (VwGH 25. 3. 2004, 2003/07/0131). Der Erlöschungstatbestand ist schon verwirklicht, wenn ein wesentlicher Teil der Anlage, ohne den diese nicht betrieben werden kann, über einen mehr als dreijährigen Zeitraum seine Funktion nicht erfüllen kann (Oberleitner, Wasserrechtsgesetz² § 27 Rz 10; Raschauer aaO). Das wurde zB in den Fällen der völligen Entfernung eines Wasserrads der Wasserkraftanlage (VwGH 21. 6. 2007, 2005/07/0021) oder der Verlandung eines - überdies über eine längere Strecke gar nicht mehr vorhandenen - Werkskanals, der seine Aufgabe der Triebwasserzufuhr deshalb nicht mehr erfüllen konnte, bejaht (VwGH 26. 2. 1985, 83/07/0127).
Entgegen der Auffassung der Revisionswerberin begründet eine fehlende Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu der (verwaltungsrechtlichen) Bestimmung des § 27 Abs 1 lit g WRG keine erhebliche Rechtsfrage (vgl RIS-Justiz RS0123321), zumal das Erlöschen aufgrund der Feststellungen zum Zustand der jeweiligen Anlage im Einzelfall zu beurteilen ist. Hier handelt es sich um eine aus insgesamt sieben Teichen bestehende Teichanlage, deren Zweck die Fischzucht war. Von den sieben Teichen waren zwei verlandet, zwei weitere gänzlich verschlammt; dennoch befanden sich auch in den verschlammten Teichen noch Fische. Die Teichanlage war auch vor ihrer Verpachtung an den Kläger, der ab 1999 dort eine Fischzucht betrieb, von der wasserbenutzungsberechtigten Eigentümerin stets (für den Eigenbedarf) bewirtschaftet worden. Sie war für die kommerzielle Fischzucht geeignet. Ein Wasserbenutzungsrecht kann nur zur Gänze, und nicht teilweise erlöschen (VwGH vom 2. 7. 1971, 0092/71). Das Wasserbenutzungsrecht bezog sich nach dem festgestellten Sachverhalt auf die gesamte Teichanlage, die trotz des schlechten Zustands mehrerer Teiche ihre Funktion, die Fischzucht zu ermöglichen, noch erfüllen konnte. Haben die Vorinstanzen bei dieser Situation eine Betriebsunfähigkeit und damit den Erlöschenstatbestand verneint, begründet das keine vom Obersten Gerichtshof aufzugreifende Fehlbeurteilung.
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