Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Hon.-Prof. Dr. Danzl als Vorsitzenden und durch die Hofräte Dr. Spenling, Hon.-Prof. Dr. Kuras, die Hofrätin Dr. Glawischnig und den Hofrat Mag. Ziegelbauer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Ilse M*****, vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. Amhof Dr. Damian GmbH in Wien, gegen die beklagten Parteien 1.) Dr. Johannes Jaksch, Rechtsanwalt, 1030 Wien, Landstraßer-Hauptstraße 1-2 als Masseverwalter im Konkursverfahren über das Vermögen der Projekt D*****; 2.) V*****; 3.) Verlassenschaft nach Dr. Elvira K*****, zweit- und drittbeklagte Parteien vertreten durch Proksch Fritzsche, Rechtsanwälte in Wien; 4.) Helmut S***** und 5.) Helena S*****, beide *****, beide vertreten durch Dr. Andreas Schuster, Rechtsanwalt in Wien; 6.) M***** N***** F***** und 7.) Dr. Claudia F*****, beide vertreten durch Dr. Norbert Nowak, Rechtsanwalt in Wien, wegen Feststellung (Streitwert 21.000 EUR) und Unterlassung (Streitwert 21.000 EUR), über die außerordentlichen Revisionen der beklagten Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 20. März 2009, GZ 12 R 71/08m-27, mit dem infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 13. Februar 2008, GZ 8 Cg 50/07t-21, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss
gefasst:
1.) Das durch Eröffnung des Konkurses über das Vermögen der erstbeklagten Partei am 8. 5. 2009 unterbrochene Verfahren wird aufgenommen. Die Bezeichnung der erstbeklagten Partei wird wie aus dem Kopf dieser Entscheidung ersichtlich berichtigt.
2.) Die außerordentlichen Revisionen der beklagten Parteien werden gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).
Begründung:
1.) Nach Erhebung der außerordentlichen Revision wurde über das Vermögen der erstbeklagten Partei das Konkursverfahren eröffnet und der aus dem Kopf der Entscheidung ersichtliche Masseverwalter bestellt. Die Klägerin stellte den zur Aufnahme des unterbrochenen Verfahrens erforderlichen Antrag (§ 7 Abs 2 KO) beim Obersten Gerichtshof, bei dem die Rechtssache zur Zeit des Eintritts des Unterbrechnungsgrundes anhängig war (§ 165 Abs 1 ZPO; RIS-Justiz RS0036655 ua). Dementsprechend hat der Oberste Gerichtshof über den Fortsetzungsantrag zu entscheiden. Diesem war stattzugeben, da es sich im vorliegenden Fall um bloße Feststellungs- und Unterlassungsansprüche handelt, mit denen kein Anteil an der Konkursmasse begehrt wird und die daher nicht der Anmeldung unterliegen (vgl RIS-Justiz RS0065442; RS0124783; Schubert in Konecny/Schubert KO § 7 Rz 52).
2.) Die Revisionen der Beklagten vermögen nach Prüfung jedoch keine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO darzustellen. Diese Entscheidung des Obersten Gerichtshofs bedarf zufolge § 510 Abs 3 ZPO keiner näheren Begründung. Bloß zusammenfassend wird daher darauf hingewiesen, dass die Einwendungen der Beklagten, die teilweise darauf hinauslaufen, dass sie ja mit den von ihrem Grundstück ausgehenden Beeinträchtigungen des Grundstücks der Klägerin nichts zu tun hätten, im Widerspruch zu den maßgeblichen Feststellungen stehen, wonach die Bauarbeiter im Auftrag der beklagten Parteien jene Bauarbeiten, durch die diese Beeinträchtigungen erfolgten, durchführten. Auch verkennen die beklagten Parteien, dass es für die Eigentumsfreiheitsklage nach § 523 ABGB nicht einer ausdrücklichen „Berühmung" einer Servitut bedarf, sondern dass diese gegen jeden unberechtigten Eingriff in das Eigentumsrecht erhoben werden kann (vgl etwa Hofmann in Rummel ABGB3 § 523 Rz 9 f; Kiendl/Wendter in Schwimann ABGB3 § 523 Rz 5 oder Koch in KBB2 § 523 Rz 7).
Die Ausführungen der Beklagten zu § 126 der Wiener BauO, die im Ergebnis darauf hinauslaufen, dass sie nach dieser Bestimmung berechtigt gewesen wären, die Eingriffe vorzunehmen, übergehen den Umstand, dass die Beklagten zwar einen Antrag im Sinne dieser Bestimmung gestellt haben, aber entgegen der ausdrücklichen Regelung des § 126 Abs 3 leg cit die Entscheidung der Behörde darüber nicht abwarteten bzw eine dahingehende Entscheidung der Baubehörde überhaupt nicht erging.
Die Ansicht der beklagten Parteien, dass infolge des von ihnen angebotenen vollstreckbaren Unterlassungsvergleichs die „Wiederholungsgefahr" weggefallen wäre, setzt sich nicht mit den ausführlichen Darlegungen des Berufungsgerichts zum Abweichen des angebotenen Vergleichs vom gestellten Begehren auseinander. Im Übrigen stellt die Frage, ob eine für die Unterlassungsklage erforderliche Wiederholungsgefahr anzunehmen ist, eine Auslegung auf Grundlage der konkreten Umstände des Einzelfalls dar, die regelmäßig keine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO umfasst (vgl RIS-Justiz RS0012064; RS0079898 ua). Eine aus Gründen der Rechtssicherheit aufzugreifende Fehlbeurteilung der Entscheidung des Berufungsgerichts vermögen die Beklagten schon im Hinblick auf die massiven und wiederholten Eingriffe in das Eigentumsrecht der Klägerin (vgl RIS-Justiz RS0012165) sowie die Abweichungen vom Begehren der Klägerin (RIS-Justiz RS0079966 [T2]) nicht aufzuzeigen. Gleiches gilt auch, soweit die Beklagten teilweise die mangelnde Berechtigung des darüber hinaus gestellten Feststellungsbegehrens monieren, weil insoweit § 523 ABGB eine ausreichende Grundlage bietet (vgl RIS-Justiz RS0112360 mwN).
Soweit eine der Beklagten letztlich unter Hinweis auf die Entscheidung 9 Ob 132/00b die Zulässigkeit des Rechtswegs bezweifelt (vgl RIS-Justiz RS0045674), ist dem entgegenzuhalten, dass es hier nicht um die Frage der Durchsetzung der nach § 126 Abs 1 der Wiener BauO einräumbaren Rechte geht, sondern darum, dass die Beklagten, ohne diese Rechte nach § 126 Abs 3 BauO von der Verwaltungsbehörde eingeräumt erhalten zu haben, in das Eigentumsrecht der Klägerin eingegriffen haben.
Insgesamt vermögen die Ausführungen der Revisionen der Beklagten somit keine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO darzustellen.
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