Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr.Rohrer als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr.Spenling, Dr. Hradil und Dr. Hopf sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Glawischnig als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Bundeskammer für Arbeiter und Angestellte, Prinz-Eugen-Straße 20-22, 1041 Wien, vertreten durch Dr.Walter Reichholf, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Ernst A*****, Hauseigentümer, *****, vertreten durch Dr.Roland Kassowitz, Rechtsanwalt in Wien, wegen 2.477,30EURsA, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 27.Februar2008, GZ39R307/07x-12, womit das Urteil des Bezirksgerichts Leopoldstadt vom 21.Juni2007, GZ9C21/07p-8, abgeändert wurde, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 445,82 EUR (darin 74,30 EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Der Beklagte ist Alleineigentümer des Hauses ***** Wien, und Vermieter der etwa 20 darin gelegenen Wohnungen. Die Wohnung top Nr 12 wurde vom Beklagten mit Mietvertrag vom 28. 10. 1996 ab 1.11.1996 an Nadja I***** vermietet. Dieses Mietverhältnis unterliegt dem Vollanwendungsbereich des MRG. § 4 des Mietvertrags lautet auszugsweise wie folgt:
„ 1. Der Mieter hat den Mietgegenstand und die für den Mietgegenstand bestimmten Einrichtungen und Geräte wie im besonderen die Elektroleitungs-, Gasleitungs-, Wasserleitungs-, Beheizungs- und sanitären Anlagen sowie Gas- und Elektrogeräte und Öfen zu warten sowie insoweit instandzuhalten und zu erneuern (insbesondere auch die Erneuerung von Gasdurchlauferhitzern, Combithermen, udgl), als es sich nicht um ernste Schäden des Hauses handelt. Wird die Behebung von ernsten Schäden des Hauses nötig, so ist der Mieter bei sonstigem Schadenersatz verpflichtet, dem Vermieter ohne Verzug Anzeige zu machen. Die Wartungs- und Instandhaltungspflicht erstreckt sich auch auf vorhandene Antennenanlagen.
2. - 5. …
6. Beabsichtigte Arbeiten am Mietgegenstand hat der Mieter dem Vermieter schriftlich unter detaillierter Angabe von Art und Umfang sowie unter Benennung des in Aussicht genommenen befugten Gewerbetreibenden so rechtzeitig vorher anzuzeigen, dass der Vermieter die Interessen bezüglich des Hauses und dessen übriger Bewohner wahrnehmen kann. Soweit kein gesetzlicher Anspruch des Mieters auf Vornahme von Arbeiten besteht, dürfen diese Arbeiten nur mit Zustimmung des Vermieters durchgeführt werden. Hinsichtlich der Investitionen verzichtet der Mieter auf alle über § 10 MRG hinausgehenden Ansprüche. “
Die zum Zeitpunkt der Anmietung in der Wohnung top Nr 12 befindliche Therme wurde im Oktober2006 unbrauchbar. Eine Reparatur wäre wirtschaftlich nicht sinnvoll gewesen. Die Mieterin ließ daraufhin auf ihre Kosten eine neue Therme um den Preis von 2.384,40 EUR installieren. Für einen damit im Zusammenhang erstellten Rauchfangkehrerbefund erwuchsen ihr weitere Kosten von 92,90 EUR. Die Mieterin forderte die Hausverwaltung des Beklagten zur Erstattung der Kosten in der Höhe des Klagebetrags auf. Die Hausverwaltung lehnte jedoch die begehrte Bezahlung ab. Die Mieterin trat daraufhin ihren diesbezüglichen Anspruch gegen den Beklagten an die Klägerin ab. Das Mietverhältnis ist nach wie vor aufrecht.
Die Klägerin begehrt mit der vorliegenden Klage vom Beklagten die Bezahlung der abgetretenen Forderung der Mieterin in der Höhe von 2.477,30 EUR für die Kosten einer neuen Gastherme (2.384,40 EUR) und für den Rauchfangkehrerbefund (92,90 EUR). Die defekte Therme eines Mieters gehöre weder zu den ernsten Schäden des Hauses noch erwachse dem Vermieter oder den anderen Mietern ein Nachteil, wenn diese Therme nicht funktioniere. Damit falle aber die Reparatur und der Austausch defekter Geräte weder in die Erhaltungspflicht des Vermieters gemäß §3 MRG noch in die Instandhaltungspflicht des Mieters gemäß § 8 Abs 1 MRG. Es handle sich vielmehr um einen im MRG ungeregelten Bereich. Literatur und Rechtsprechung gingen davon aus, dass das MRG die in seinen Anwendungsbereich fallenden Rechtsverhältnisse nicht abschließend regle, sodass subsidiär die Vorschriften des bürgerlichen Rechts gelten. Für den vom MRG regelungsfrei gelassenen Raum bestehe die Erhaltungspflicht des Vermieters gemäß § 1096 ABGB. Der Beklagte wäre daher zur Reparatur der Therme verpflichtet gewesen, weil für die Brauchbarkeit einer Mietwohnung eine funktionsfähige Heizung bzw Warmwasserversorgung notwendig sei. § 4 des Mietvertrags überwälze die Erhaltungspflicht für die Gastherme auf den Mieter. Der Mietvertrag unterliege als Vertragsformblatt der Inhaltskontrolle des § 879 Abs 3 ABGB. Danach dürften die vom Vermieter verwendeten Klauseln den Mieter nicht gröblich benachteiligen. Dies sei aber hier der Fall, weil die genannte Bestimmung des Mietvertrags an Stelle der Erhaltungspflicht des Vermieters gemäß § 1096 ABGB eine Erhaltungspflicht des Mieters vorsehe, ohne dass hiefür eine sachliche Rechtfertigung erkennbar sei. Die Mietvertragsbestimmung sei daher gemäß § 879 Abs 3 ABGB nichtig, weshalb die durch die Mietvertragsbestimmung verdrängte dispositive Norm des §1096 ABGB zur Anwendung komme, wonach der Vermieter zur Reparatur der Gastherme verpflichtet sei. Da der Beklagte der ihn treffenden Erhaltungspflicht nicht nachgekommen sei, habe die Mieterin die Reparatur vornehmen lassen müssen und die dabei aufgelaufenen Kosten bezahlt. Gemäß § 1097 ABGB habe sie einen Anspruch auf Aufwandersatz. Da es sich bei §1096 ABGB um eine Sondergewährleistungsnorm handle, sei diese Bestimmung überdies durch § 9 KSchG zwingend gestellt. Danach dürften die Gewährleistungsansprüche des Verbrauchers im Regelfall durch Vereinbarung nicht beschränkt werden. § 4 des Mietvertrags sei daher, insoweit er die den Vermieter gemäß § 1096 ABGB treffende Erhaltungspflicht einschränke, auch gemäß § 9 KSchG nichtig. § 4 des Mietvertrags sei auch mit der zwingenden Bestimmung des § 8 Abs 1 Satz 2 MRG, der abschließend die den Mieter treffenden Erhaltungspflichten regle, unvereinbar.
Der Beklagte bestreitet das Klagevorbringen, beantragt die Klageabweisung und wendet ein, dass es sich bei der Vereinbarung, wonach die Mieterin die Kosten der Thermenerneuerung zu tragen habe, um eine nach dem MRG zulässige und auch nicht unsachliche Vereinbarung handle. Dies folge schon aus dem Umstand, dass durch die Wohnrechtsnovelle 2006 für die Erneuerung der Therme durch den Mieter ausdrücklich ein Investitionsersatzanspruch nach §10 Abs 3 Z 1 MRG angeordnet werde. Damit sei auch klar geregelt, dass es sich eben nicht um einen Aufwand handle, den der Vermieter machen müsse. Die Geltendmachung des nützlichen Aufwands gemäß §1097 ABGB scheitere hier aber schon daran, dass das Mietverhältnis noch aufrecht sei. Es entspreche der gesetzlichen Wertung und dem System des MRG, das als lex specialis dem ABGB vorgehe, dass der Vermieter im Vollanwendungsbereich des MRG bei zugunsten des Mieters gesetzlich beschränktem Mietzins im Inneren des Mietobjekts ausschließlich für die Behebung ernster Schäden des Hauses zuständig sei. Die von der Klägerin vermisste „sachliche Rechtfertigung“ folge unmittelbar aus dem MRG. §1096 Abs1 Satz 1 ABGB sei keine Gewährleistungsvorschrift, weil er sich nicht mit dem Einstehenmüssen für Mängel bei der Übergabe beschäftige, sondern mit der gewöhnlichen Instandhaltung außerhalb jeglichen Gewährleistungsrechts; dies aber eben vor dem Hintergrund, dass nach dem ABGB der Mietzins als Ausgleich für die weitreichende Instandhaltungspflicht des Vermieters gänzlich frei vereinbart werden könne. Überdies könne das Mietverhältnis nach dem ABGB vom Vermieter jederzeit frei gekündigt werden, also etwa auch dann, wenn der Erhaltungsaufwand unwirtschaftliche Ausmaße erreiche. Der vertraglich vereinbarte Verzicht nach § 4 Z 6 letzter Satz des Mietvertrags werde vom Beklagten nicht eingewendet.
Das Erstgericht gab dem Klagebegehren unter Zugrundelegung der vorstehend wiedergegebenen Außerstreitstellungen und Feststellungen statt. In rechtlicher Hinsicht ging es davon aus, dass zwischen dem Beklagten als Unternehmer und der Mieterin als Verbraucherin ein Verbrauchergeschäft im Sinn des KSchG zustandegekommen sei. Die in § 4 Z 1 des Mietvertrags enthaltene Klausel sei daher gegenüber der Mieterin hinsichtlich der Überwälzung der Erhaltungs- und Erneuerungskosten für die Therme gemäß § 9 KSchG ungültig. Aus § 10 Abs 3 Z 1 MRG idF WRN 2006 könne nicht geschlossen werden, dass der Gesetzgeber eine Überwälzung der Erhaltungspflicht, wie sie früher von der Rechtsprechung für zulässig erachtet worden sei, für alle Zeiten festschreiben wollte. Die Rechtsprechung, die der Gesetzgeber zugrundegelegt habe, sei vielmehr hinsichtlich der Verbraucher überholt. Da die Überwälzung der Erhaltungspflicht das Zinsminderungsrecht eines Verbrauchers aushebeln würde, sei davon auszugehen, dass die Erhaltungspflicht des Vermieters nach § 1096 ABGB durch §3 MRG nicht ausgeschlossen, sondern ergänzt werde. Die den Vermieter infolge der Ungültigkeit der gegenständlichen Klausel gemäß §1096 ABGB treffenden, hier aber von der Mieterin getragenen Erneuerungskosten stellten ebenso wie die Kosten des Rauchfangkehrerbefunds einen dem Vermieter obliegenden Aufwand im Sinn der §§1097, 1036 ABGB dar, dessen Ersatz nach diesen Bestimmungen bereits vor der Beendigung des Mietverhältnisses gefordert werden könne. Die Erneuerung einer schadhaften Therme stelle einen notwendigen Aufwand dar.
Das Berufungsgericht gab der gegen das Ersturteil erhobenen Berufung des Beklagten Folge und änderte das Ersturteil im Sinn der Klageabweisung ab. Die ordentliche Revision werde zugelassen. In rechtlicher Hinsicht sei zunächst in einem ersten Schritt festzustellen, welche Erhaltungspflichten vom Vermieter geschuldet werden. Erst dann sei in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob der Vermieter seine Verpflichtungen nicht erfüllt habe, ob also ein Gewährleistungsfall vorliege, der eine Zinsminderung zur Folge habe. Bei der Erhaltungspflicht nach § 1096 Abs 1 Satz 1 ABGB handle es sich nicht um eine Gewährleistungspflicht, sondern um eine Hauptleistungspflicht des Vermieters. Die inkriminierte Mietvertragsklausel könne daher nicht deshalb unwirksam sein, weil sie im Sinn des § 9 Abs 1 KSchG Gewährleistungsrechte des Verbrauchers ausschließe oder einschränke. Bis zu den sog „Klauselentscheidungen“ (7Ob78/06f; 1 Ob 241/06g) habe es der herrschenden Rechtsprechung entsprochen, dass im Vollanwendungsbereich des MRG die Erhaltungspflicht des Vermieters im Inneren des Bestandobjekts während des aufrechten Bestandverhältnisses abschließend und unverzichtbar dahin geregelt sei, dass sie nur die Behebung ernster Schäden des Hauses im Inneren des Bestandobjekts umfasse. Diese Auffassung werde auch von der überwiegenden Lehre geteilt. Dass die Erhaltungspflicht des Vermieters im Vollanwendungsbereich des MRG eingeschränkt sei, habe in Österreich eine lange mietrechtliche Tradition und fuße auf der Tatsache, dass der Vermieter dort typischerweise an Mietzinsobergrenzen gebunden sei. Erhaltungsarbeiten, die über die in § 3 MRG genannten hinausgehen, könnten sich als unfinanzierbar herausstellen, zumal für solche Arbeiten eine Hauptmietzinserhöhung nach § 18 MRG nicht in Frage komme. Auch in § 6 Abs 4 MG habe der Gesetzgeber ausdrücklich vorgesehen, dass die volle Erhaltungspflicht nach § 1096 ABGB nur bei ausnahmsweise zulässiger freier Mietzinsbildung greifen solle. Die Erhaltung und die Erneuerung einer Therme zählten nicht zu den in § 3 Abs 2 MRG geregelten Erhaltungspflichten des Vermieters. Gemäß dieser Bestimmung beschränke sich die Erhaltungspflicht des Vermieters im Inneren des Bestandobjekts auf solche Arbeiten, die zur Behebung von ernsten Schäden des Hauses oder zur Beseitigung einer vom Mietgegenstand ausgehenden erheblichen Gesundheitsgefährdung erforderlich seien. Eine schadhafte Therme (ohne damit verbundene Brand- oder Explosionsgefahr) stelle nach der Rechtsprechung keinen ernsten Schaden des Hauses dar. Ob die Erhaltungspflicht in Bezug auf die Therme gemäß der Klausel des § 4 Z 1 des Mietvertrags wirksam auf die Mieterin überbunden werden konnte, könne dahingestellt bleiben, weil auch aus der Unwirksamkeit einer solchen Überbindung keine Erhaltungspflicht des Vermieters resultiere. Den Vermieter treffe im Vollanwendungsbereich des MRG mangels ausdrücklicher mietvertraglicher Regelung keine Erhaltungspflicht hinsichtlich einer im Mietobjekt befindlichen Therme. Ein auf § 1097 ABGB gestützter Aufwandersatzanspruch des Mieters, der eine Therme auf eigene Kosten erneuert habe, scheide daher während aufrechten Mietverhältnisses aus, weil es sich bei der Erneuerung der Therme nicht um einen „dem Bestandgeber obliegenden Aufwand“ (§§ 1097, 1036 ABGB) handle. Die Mieterin sei daher auf allfällige Ansprüche bei Beendigung des Mietverhältnisses (§ 10 MRG und §§ 1097, 1037 ABGB) zu verweisen. Das Klagebegehren der Zessionarin sei somit abzuweisen. Die Zulassung der ordentlichen Revision begründete das Berufungsgericht damit, dass aufgrund der durch die „Klauselentscheidungen“ des Obersten Gerichtshofs ausgelösten Diskussion über den Umfang der Erhaltungspflicht des Vermieters im Vollanwendungsbereich des MRG Rechtsunsicherheit bestehe.
Gegen die Berufungsentscheidung richtet sich die Revision der Klägerin wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, dass das Ersturteil wiederhergestellt werde.
Der Beklagte beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.
Die Revision ist gemäß § 502 Abs 1 ZPO zulässig; sie ist jedoch nicht berechtigt.
Die Mieterin hat im Oktober 2006 die schon bei der Anmietung im November 1996 in der gegenständlichen Wohnung befindliche, in der Folge aber unbrauchbar gewordene Therme auf ihre eigenen Kosten ausgetauscht, weil eine Reparatur nicht mehr wirtschaftlich gewesen wäre. Die Klägerin, die sich auf eine Zession diesbezüglicher Ansprüche der Mieterin stützt, begehrt nun vom Beklagten den Ersatz der Anschaffungskosten einer neuen Therme in der Höhe von 2.384,40 EUR sowie der Kosten eines damit im Zusammenhang stehenden Rauchfangkehrerbefunds von 92,90EUR.
Die rechtliche Beurteilung des Falls hat bei der Frage anzusetzen, auf welche Anspruchsgrundlage die Klageforderung gestützt wurde. Da die Klägerin ihre Rechtsposition nicht aus einer eigenen Vertragsbeziehung mit dem Beklagten, sondern aufgrund einer Zession aus der Rechtsposition der Mieterin ableitet, ist zu prüfen, welche in der Klage geltend gemachte Anspruchsgrundlage die Mieterin in die Lage versetzt hätte, die Klageforderung erfolgreich gegen den Beklagten durchzusetzen. Nur unter der Voraussetzung, dass eine derartige Forderung der Mieterin gegen den Beklagten bestanden hat, konnte sie von der Mieterin wirksam an die Klägerin abgetreten werden.
Analysiert man das einleitend wiedergegebene Klagevorbringen unter dem Blickwinkel der Anspruchsgrundlage, dann ist zunächst festzuhalten, dass die Klägerin in erster Instanz keine vertragliche Vereinbarung des Inhalts geltend gemacht hat, dass der Vermieter die Erhaltung der Therme zu tragen habe. Die in der Klage erfolgte Auseinandersetzung mit dem vorstehend genannten §4 des Mietvertrags, der die Erhaltung der Therme durch die Mieterin vorsieht, diente in erster Instanz dazu, einem absehbaren Einwand des Beklagten, dass die Erhaltung der Therme durch die Mieterin vereinbart worden sei, zu begegnen. Für die Berechtigung der Klageforderung kommt es jedoch zunächst nicht darauf an, welche Einwände der Beklagte gegen die Klageforderung haben könnte, sondern worauf die Klägerin ihren Anspruch stützt. Die allfällige Nichtigkeit einer dem Standpunkt des Vermieters dienenden Mietvertragsklausel schafft noch keine Anspruchsgrundlage für die gegenteiligen Vorstellungen der Mieterin. Als erstes Zwischenergebnis ist sohin festzuhalten, dass sich die Klägerin in erster Instanz auf keine besondere Vereinbarung gestützt hat, die dem Beklagten die Erhaltung der Therme auferlegt. Soweit in der Revision für den Fall, dass § 1096 ABGB im Vollanwendungsbereich des MRG nicht anwendbar sein sollte, eine Änderung des erstinstanzlichen Standpunkts der Klägerin ansatzweise zum Ausdruck kommt, handelt es sich um eine im Revisionsverfahren unbeachtliche Neuerung (§504 Abs 2 ZPO), auf die nicht eingegangen werden kann.
Sucht man - dem Vorbringen der Klägerin in erster Instanz folgend - die Anspruchsgrundlage der Klageforderung im Gesetz, dann ist der zwischen den Parteien unstrittige Umstand zu beachten, dass das gegenständliche Mietverhältnis dem Vollanwendungsbereich des MRG unterliegt. Es ist daher zuerst zu prüfen, welche Regelung das MRG für die Klageforderung bereithält. Einschlägig ist dabei vor allem der bereits genannte §3 MRG („Erhaltung“), der auszugweise Folgendes normiert:
„ (1) Der Vermieter hat nach Maßgabe der rechtlichen, wirtschaftlichen und technischen Gegebenheiten und Möglichkeiten dafür zu sorgen, dass das Haus, die Mietgegenstände und die der gemeinsamen Benützung der Bewohner des Hauses dienenden Anlagen im jeweils ortsüblichen Standard erhalten und erhebliche Gefahren für die Gesundheit der Bewohner beseitigt werden. Im Übrigen bleibt § 1096 des allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuchs unberührt.
(2) Die Erhaltung im Sinn des Abs 1 umfasst:
1. die Arbeiten, die zur Erhaltung der allgemeinen Teile des Hauses erforderlich sind,
2. die Arbeiten, die zur Erhaltung der Mietgegenstände des Hauses erforderlich sind; diese Arbeiten jedoch nur dann, wenn es sich um die Behebung von ernsten Schäden des Hauses oder um die Beseitigung einer vom Mietgegenstand ausgehenden erheblichen Gesundheitsgefährdung handelt oder wenn sie erforderlich sind, um einen zu vermietenden Mietgegenstand in brauchbarem Zustand zu übergeben;
… “
Zwischen den Parteien war in erster Instanz unstrittig, dass die gegenständliche Thermenerneuerung nicht vom § 3 MRG erfasst wird. Weder handelte es sich dabei um Arbeiten, die zur Erhaltung der allgemeinen Teile des Hauses notwendig waren, noch ging es um Arbeiten, die zur Behebung von ernsten Schäden des Hauses oder zur Beseitigung einer vom Mietgegenstand ausgehenden erheblichen Gesundheitsgefährdung erforderlich waren. Die Klägerin machte deshalb schon in der Klage geltend, dass es sich um einen „durch das MRG ungeregelten Bereich“ handle, weshalb sie ihren Anspruch auf Ersatz der von der Mieterin aufgewendeten Thermenerneuerungskosten auf § 1097 ABGB stütze, weil der beklagte Vermieter die ihn gemäß § 1096 ABGB bezüglich der Therme treffende Erhaltungspflicht verletzt habe. Soweit die Revisionswerberin nun auch in diesem Punkt von ihrer erstinstanzlichen Position abzugehen versucht und erstmals behauptet, dass der Thermentausch zur Beseitigung einer vom Mietgegenstand ausgehenden erheblichen Gesundheitsgefährdung notwendig gewesen sei (§3 Abs 2 Z 2 MRG), handelt es sich um eine weitere im Revisionsverfahren unbeachtliche Neuerung (§ 504 Abs 2 ZPO), auf die vom Obersten Gerichtshof nicht eingegangen werden kann.
§ 1096 ABGB lautet wie folgt:
„ (1) Vermieter und Verpächter sind verpflichtet, das Bestandstück auf eigene Kosten in brauchbarem Stande zu übergeben und zu erhalten und die Bestandinhaber in dem bedungenen Gebrauche oder Genusse nicht zu stören. Ist das Bestandstück bei der Übergabe derart mangelhaft oder wird es während der Bestandzeit ohne Schuld des Bestandnehmers derart mangelhaft, daß es zu dem bedungenen Gebrauche nicht taugt, so ist der Bestandnehmer für die Dauer und in dem Maße der Unbrauchbarkeit von der Entrichtung des Zinses befreit. Auf diese Befreiung kann bei der Miete unbeweglicher Sachen im voraus nicht verzichtet werden.
(2) Der Pächter hat die gewöhnlichen Ausbesserungen der Wirtschaftsgebäude nur insoweit zu tragen, als sie mit den Materialien des Gutes und den Diensten, die er nach der Beschaffenheit des Gutes zu fordern berechtigt ist, bestritten werden können. “
Der Oberste Gerichtshof hat sich zuletzt in 5Ob17/09z mit dem Verhältnis von § 3 MRG und § 1096 ABGB im Vollanwendungsbereich des MRG auseinandergesetzt. Auch im dortigen Fall hatte eine Mieterin eine schadhaft gewordene Therme zunächst auf ihre eigenen Kosten ausgetauscht und in der Folge vom Vermieter gemäß §1097 ABGB den Ersatz ihrer Aufwendungen begehrt. Der 5.Senat verneinte diesen Anspruch nach sorgfältiger Analyse der bisherigen einschlägigen Rechtsprechung und Auseinandersetzung mit dem zu dieser Frage vorliegenden Schrifttum. Dabei wurde vom 5. Senat berücksichtigt, dass die Vermieterpflichten gemäß § 3 MRG und § 1096 ABGB auf unterschiedlichen Grundlagen beruhen und unterschiedliche Regelungsinhalte haben. Der 9. Senat schließt sich der rechtlichen Beurteilung in 5 Ob 17/09z an und verweist vorab zur Vermeidung von Wiederholungen auf die dort ausführlich erörterte Vorjudikatur und Literatur zum Verhältnis von § 3 MRG und §1096 ABGB im Vollanwendungsbereich des MRG.
Die beiden im Schrifttum viel beachteten „Klauselentscheidungen“ 7Ob78/06f (vgl Böhm/Graf , Miete und Konsumentenschutz [TeilI], immolex 2007, 102; Böhm , Miete und Konsumentenschutz [TeileII und III], immolex2007, 134, 166; Riss , Mietvertragsklauseln auf dem Prüfstand des Verbraucherrechts, wobl 2007, 62; ders , Die Reichweite des Unterlassungsanspruchs im Verbandsklageverfahren nach §28 KSchG, RdW 2007, 395; Rosifka , Grenzen der mietvertraglichen Regelung der Erhaltungspflicht, ecolex 2007, 161; ders , Rechtswidrige Vertragsbestimmungen in Formularmietverträgen, ecolex2007, 233; Wilhelm , Neununddreißig Mietvertragsklauseln weggefegt, ecolex 2007, 1 ua) und 1Ob241/06g (vgl Böhm , Topaktuell: Die 2.„Klauselentscheidung“ des OGH liegt vor! immolex 2007, 198; ders , Erhaltung des Mietgegenstandes: alles neu? [TeileI und II], immolex 2007, 262, 294; Kothbauer , Die mietrechtlichen Erhaltungspflichten im Lichte der neuesten Rechtsprechung, ImmZ 2007, 237; Lovrek , Mietvertragsklauseln im Vollanwendungsbereich des MRG, Zak 2007, 203; Prader/Kuprian , Verwirrung um das Ausmalen im Mietrecht nach den beiden Klauselentscheidungen, RdW2007, 458; Vonkilch, Mietverträge im Fokus des Verbraucherrechts, wobl 2007, 185; ecolex 2007, 602 [ Wilhelm ]; wobl 2007, 207/76 [ Würth ] ua) beantworten die Frage der gesetzlichen Regelung der Erhaltungspflicht nicht unmittelbar. Sie hatten Fragen der Zulässigkeit vertraglicher Auferlegung von Erhaltungspflichten an den Mieter zum Gegenstand (vgl Stabentheiner , Mietrecht² Rz 158; 5Ob17/09z ua).
Die in der Revision vertretene Rechtsansicht, das Berufungsgericht weiche von der bisher herrschenden Rechtsprechung ab, trifft nicht zu (5 Ob 17/09z). Das Berufungsgericht wich entgegen der Behauptung der Revisionswerberin auch nicht von 10 Ob 79/07a (RIS-Justiz RS0122543; immolex 2007, 335/164 [ Prader ]) ab. Dort wurde zwar zunächst eine Anwendbarkeit des § 1096 Abs 1 Satz 1 ABGB im Vollanwendungsbereich des MRG erwogen, letztlich aber dahingestellt gelassen.
Richtig ist jedoch, dass im Schrifttum zur Frage des Ausschlusses der Erhaltungsbestimmungen des § 1096 ABGB durch § 3 MRG zwei einander entgegengesetzte Argumentationslinien gegenüberstehen (siehe dazu ausführlich 5 Ob 17/09z). Die herrschende Lehre -grundlegend sind hier vor allem die Ausführungen von Würth - schließt im Vollanwendungsbereich des MRG eine Erhaltungspflicht des Vermieters außerhalb des § 3 Abs 2 Z 2 MRG im Inneren des Bestandobjekts aus, sodass insoweit eine subsidiäre Anwendung des §1096 Abs 1 erster Satz ABGB zu verneinen ist ( Würth , § 1096 ABGB und das MRG, wobl 2008, 71 ua). Das davon abweichende Schrifttum -führend ist dabei vor allem Rosifka - vertritt im Gegensatz dazu die Auffassung, dass neben den zwingenden Erhaltungspflichten des Vermieters, wie sie durch § 3 MRG normiert sind, die in §1096 ABGB geregelte Instandhaltungspflicht des Vermieters unberührt bleibt ( Rosifka , Grenzen der mietvertraglichen Regelung der Erhaltungspflicht, ecolex 2007, 161; ders , Neues zur Erhaltungspflicht des Vermieters nach § 1096 ABGB und §3 MRG, immolex 2008, 166 ua).
Die Erhaltungspflicht des Vermieters nach §1096 Abs 1 erster Satz ABGB und nach § 3 Abs 1 und 2 MRG weist unterschiedliche Regelungsinhalte auf (vgl Stabentheiner , Mietrecht² Rz 158 ua). Während die Erhaltungspflicht nach §1096 ABGB bis zur Grenze der Sittenwidrigkeit und der Verkürzung über die Hälfte abbedungen werden kann, sind die nach § 3 MRG zu erfüllenden Pflichten relativ zwingend ausgestaltet, nämlich zugunsten des Mieters (vgl 5 Ob 17/09z; RIS-Justiz RS0020841, RS0021233 ua). Dem stehen aber auch unterschiedliche Bestandnehmerpflichten hinsichtlich des zu leistenden Entgelts gegenüber. Während nach den Bestimmungen des ABGB (und im Teilanwendungsbereich des MRG, in dem §3 MRG aber ohnedies nicht anwendbar ist) der Höhe des vereinbarten Hauptmietzinses bis zur Sittenwidrigkeitsgrenze keine Schranken gesetzt sind, ist im Bereich der Vollanwendung des MRG durch Mietzinsobergrenzen eine Beschränkung des zulässigerweise zu vereinbarenden Hauptmietzinses normiert (5 Ob 17/09z ua). Es scheint zunächst der Gedanke nahe zu liegen, dass jenem Mieter, dem vom Gesetzgeber der umfangreichste Zins- und Kündigungsschutz eingeräumt wird, auch hinsichtlich seines Erhaltungsanspruchs die höchstmögliche Garantie zuzugestehen sei, dh also im Vollanwendungsbereich des MRG nicht nur die im MRG normierten Ansprüche, sondern darüber hinaus auch noch jene des § 1096 Abs 1 erster Satz ABGB. Dieses Verständnis übersieht aber den historisch und systematisch begründbaren untrennbaren synallagmatischen Zusammenhang zwischen der Mietzinsbildung einerseits und dem Umfang der Erhaltungspflicht des Vermieters andererseits (5 Ob 17/09z).
Dazu ist zunächst auf § 6 Abs 4 MG zurückzugreifen, der eine dispositive Anwendbarkeit von §1096 ABGB im Fall völlig freier Mietzinsbildung zuließ. Der Umfang der Instandhaltungspflicht bei Mietgegenständen, die den damaligen Zinsbildungsbestimmungen des MG unterlagen, war dahin eingeschränkt, dass der Vermieter durch § 6 Abs 1 MG nur insoweit zur Vornahme von Erhaltungsarbeiten im Inneren eines Objekts verpflichtet war, als es sich um ernste Schäden des Hauses handelte. Insoweit war die Bestimmung des §1096 ABGB eingeschränkt. Im Fall der rechtsgültigen Vereinbarung eines nicht den Mietzinsbeschränkungen unterliegenden Hauptmietzinses hingegen hatten zwischen Vermieter und Mieter die Bestimmungen des § 1096 ABGB zu gelten (vgl dazu Palten , Die Regelung der Instandhaltungspflicht des Vermieters, ImmZ 1979, 247; 5 Ob 17/09z ua).
Die Entstehungsgeschichte des § 3 MRG zeigt, worauf Würth (wobl 2008, 71 [72]) unter Bezug auf die Materialien zur Stammfassung des MRG (RV 425 BlgNR 15.GP) hinweist, dass die Neuordnung des Mietrechts in der Erhaltungsfrage denselben Grundsätzen folgte wie die Rechtsvorgängerbestimmung des MG. Das wird vor allem durch die Erläuterungen zu § 3 MRG deutlich, worin es heißt: „In Übereinstimmung mit § 6 Abs 1 MG werden in der Z 1 des Abs 1 des Entwurfes die in den einzelnen Mietgegenständen vorzunehmenden Erhaltungsarbeiten auf die Behebung von ernsten Schäden des Hauses beschränkt“ (RV 425 BlgNR 15. GP 36). Diesem Entwurf des § 3 MRG fehlte auch noch ein Hinweis auf § 1096 ABGB, weil eine Neufassung der Erhaltungspflicht unter teilweiser Einarbeitung der Erhaltungsvorschriften des ABGB beabsichtigt war (5 Ob 17/09z). Die endgültige Fassung des §3 Abs 1 MRG lässt nun die Art der Übergabeverpflichtung und das Verbot der Störung des Mieters im bedungenen Gebrauch entfallen, verweist aber „im Übrigen“ auf § 1096 ABGB. Bei einem in dieser Weise vertieftem Verständnis der Absicht des historischen Gesetzgebers führt die Wortinterpretation der anzuwendenden Bestimmung zu einem eindeutigen Ergebnis:
§ 3 Abs 1 MRG regelt die Erhaltungspflicht des Vermieters, wobei für die Mietgegenstände eine Erhaltung im jeweils ortsüblichen Standard normiert wird, die dann in Abs2 durch die Einleitung: „Die Erhaltung im Sinn des Abs1 umfasst:“ eine vollständige Definition erfährt. Abs 2 Z2 leg cit schränkt die Erhaltung auf jene Arbeiten ein, die zur Behebung von ernsten Schäden des Hauses (nunmehr auch zur Beseitigung einer Gesundheitsgefährdung) erforderlich sind. §3 Abs 1 letzter Satz MRG, wonach „im übrigen §1096 des allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuchs unberührt bleibt“, reduziert damit eindeutig den Anwendungsbereich dieser Bestimmung auf seinen Inhalt, soweit er nicht die Erhaltung regelt. Denn die Erhaltung ist entgegen der Auffassung der Revisionswerberin von der Bestimmung des § 3 MRG vollständig erfasst. Eine subsidiäre Geltung des § 1096 Abs 1 erster Satz ABGB hinsichtlich Erhaltungspflichten ist damit aufgrund der Systematik und des Wortlauts der Bestimmung des § 3 MRG auszuschließen. § 3 MRG ist eine Spezialnorm, die aber im Bereich der Erhaltung eine vollständige und andere Regelung trifft als die dadurch partiell verdrängte Generalnorm des § 1096 ABGB (vgl Würth , wobl 2008/71 [74]; Prader , Verwirrung um Erhaltungsfragen und Aufwandersatzansprüche nach den beiden Klauselentscheidungen, immolex 2007, 271 [272]; 3Ob569/90; 8 Ob 585/92; 5 Ob 83/06a; 5 Ob 17/09z; RIS-Justiz RS0021223 ua).
Diese Auslegung wird auch durch die Systematik des MRG sowohl in seiner Urfassung als auch in verschiedenen Novellen bekräftigt:
Hätte der Gesetzgeber eine subsidiäre Anwendung der in § 1096 Abs 1 erster Satz ABGB normierten Erhaltungspflicht im Vollanwendungsbereich des MRG vor Augen gehabt, hätte er § 20 Abs 1 Z 2 MRG, in welcher Bestimmung die anrechenbaren Ausgaben einer Hauptmietzinsabrechnung aufgezählt werden, wohl nicht auf die Kosten der ordnungsgemäßen Erhaltung nach § 3 MRG beschränkt. Bei anderer Sicht wäre dem Gesetzgeber zu unterstellen, er habe den Vermieter trotz empfindlicher Beschränkungen zulässiger Mietzinsvereinbarungen mit Erhaltungskosten belasten wollen, die aus seinem Privatvermögen zu decken wären (vgl Palten , ImmZ 1979, 247 [250]; Würth , wobl 2008, 71 [72]; 5 Ob 17/09z ua).
Einige Novellierungen des MRG bekräftigen dieses Gesetzesverständnis. So wurde durch das 3.Wohnrechtsänderungsgesetz (3. WÄG), BGBl1993/800, dem Vermieter ein Zuschlag zum Richtwertmietzins zugestanden, wenn er sich zur Erhaltung einer von ihm errichteten oder bezahlten Etagenheizung verpflichtet (§ 16 Abs 2 Z 3 MRG idF des 3.WÄG). Die Honorierung einer den Vermieter aber ohnedies treffenden Pflicht durch einen Zuschlag zum Richtwertmietzins lässt, wenn auch nur indirekt, den systemgerechten Schluss auf die Richtigkeit der oben dargestellten Ansicht zu (5 Ob 17/09z).
Zuletzt wurde durch die Novellierung in § 10 Abs 3 Z 1 MRG infolge der Wohnrechtsnovelle 2006 (WRN2006), BGBl I 2006/124, dem Mieter, der eine bei Beginn des Mietverhältnisses vorhandene, aber schadhaft gewordenen Heiztherme oder einen Warmwasserboiler erneuert hat, ein, wenn auch durch die Benützungszeit abgewerteter Ersatzanspruch eingeräumt. Diese Regelung wäre weitgehend wertlos und systemwidrig, wenn dem Mieter, der solche Arbeiten selbst vornimmt, ohnedies ein sofort fälliger Ersatzanspruch in voller Höhe gemäß §§ 1097, 1036 ABGB zustünde, sollte er damit Erhaltungspflichten des Vermieters erfüllt haben. Indirekt, aber systemgerecht wird auch damit die dargestellte Auslegung des § 3 MRG bekräftigt (5 Ob 17/09z; systemwidrig erscheint die neue Regelung nur insoweit, als §10 MRG ansonsten nur Verbesserungen für ersatzfähig erklärt, nicht aber Erhaltungsmaßnahmen; vgl dazu Würth/Zingher/Kovanyi , Wohnrecht 2007, § 10 MRG Anm 2).
Schließlich überzeugt auch das Argument der Revisionswerberin nicht, durch die Einschränkung der Erhaltungspflicht des Vermieters im Inneren des Bestandobjekts werde die Äquivalenz der wechselseitigen Leistungen der Vertragspartner nur für den Übergabezeitpunkt bejaht, für den Lauf des Dauerschuldverhältnisses jedoch verlassen. § 1096 Abs 1 zweiter Satz ABGB gilt nämlich - als von § 3 MRG (arg „im Übrigen“) unberührt - auch im Vollanwendungsbereich des MRG (siehe etwa Würth , wobl2008, 71 [74]). Wird ein Bestandstück während der Bestandzeit ohne Schuld des Bestandnehmers derart mangelhaft, dass es zum bedungenen Gebrauch nicht taugt (was etwa in kalter Jahreszeit anzunehmen ist, wenn eine bei Übergabe mit einer funktionierenden Heizanlage ausgestattete Mietwohnung unbeheizbar wird), ist der Bestandnehmer für die Dauer und in dem Maß der Unbrauchbarkeit von der Entrichtung des Zinses befreit, auf welche Befreiung im Voraus nicht verzichtet werden kann. Die Brauchbarkeit des Bestandobjekts - anderes wird auch bei der Übergabe nicht geschuldet (§ 3 Abs 2 Z 2 MRG und §1096 Abs 1 erster Halbsatz ABGB) - ist daher dem Mieter, soweit ihn selbst keine Erhaltungspflicht trifft, für die gesamte Dauer der Bestandzeit mit dem Druckmittel der Mietzinsminderung ohnehin zu gewährleisten (vgl Vonkilch in Hausmann/Vonkilch , Österreichisches Wohnrecht § 8 MRG Rz19 ua). Das ändert aber nichts an der mangelnden Berechtigung des auf den ersten Fall des § 1097 ABGB gestützten Ersatzanspruchs der Klägerin.
Da somit zusammenfassend im Geltungsbereich des § 3 MRG keine gesetzliche Verpflichtung des Vermieters zur Erneuerung einer schadhaft gewordenen Therme besteht und damit auch kein sofort fälliger Ersatzanspruch nach §1097 iVm § 1036 ABGB einer Mieterin, die diese Arbeiten auf ihre Kosten selbst vorgenommen hat (5 Ob 17/09z), wurde das Klagebegehren zurecht abgewiesen. Der Revision der Klägerin muss daher ein Erfolg versagt bleiben.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§41, 50 ZPO.
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