Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten Dr. Gerstenecker als Vorsitzenden und die Hofräte Univ. Prof. Dr. Bydlinski, Dr. Fichtenau, Dr. Grohmann und Dr. E. Solé als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei W***** AG, , vertreten durch Dr. Heinrich Fassl, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Republik Österreich, vertreten durch die Finanzprokuratur, Wien 1, Singerstraße 17 19, wegen 5.760,30 EUR sA, über die Revisionen der klagenden Partei (Revisionsinteresse 2.422,79 EUR) und der beklagten Partei (Revisionsinteresse 3.337,51 EUR) gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 13. Jänner 2009, GZ 4 R 194/08i 17, mit dem das Urteil des Landesgerichts Linz vom 21. August 2008, GZ 31 Cg 20/08i 13, teilweise abgeändert wurde, beschlossen und zu Recht erkannt:
I. Die Revision der klagenden Partei wird zurückgewiesen.
II. Der Revision der beklagten Partei wird Folge gegeben.
Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, dass das Urteil des Erstgerichts zur Gänze wiederhergestellt wird.
III. Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen die mit 1.295,96 EUR bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens zu ersetzen.
Entscheidungsgründe :
Am 3. 10. 2004 wurde ein Leasingfahrzeug bei einem Verkehrsunfall total beschädigt. Die Klägerin (Haftpflichtversicherer) bezahlte der Leasinggeberin als Eigentümerin des Fahrzeugs aus der Totalschadenablöse zunächst nur den Nettoschaden, weshalb sie von der Leasinggeberin auf Zahlung der 20%igen Umsatzsteuer geklagt wurde. Die Klägerin verlor diesen Prozess und hatte der Prozessgegnerin in erster und zweiter Instanz Kosten von insgesamt 1.457,39 EUR zu ersetzen sowie ihre eigenen Verfahrenskosten selbst zu tragen. Die geschädigte Leasinggeberin brachte in diesem Verfahren vor, dass sie aufgrund der Auflösung und Abrechnung des Leasingvertrags die Anschaffung eines Ersatzfahrzeugs nicht beabsichtige. In diesem Verfahren bejahten die Gerichte die Ersatzfähigkeit der Umsatzsteuer bei Ermittlung des gemeinen Werts und verwiesen in Bezug auf die Klärung steuerrechtlicher Fragen (Vorsteuerabzugsberechtigung) auf ein separates, auf Rückersatz der Umsatzsteuer gerichtetes Verfahren.
Die Klägerin begehrte in einem weiteren Verfahren von der Leasinggeberin nach Art XII Z 3 EG UStG den Rückersatz der Umsatzsteuer. Sie blieb in erster und zweiter Instanz erfolglos. Das dortige Erstgericht hielt eine Berechtigung der Leasinggeberin, schon bei Anschaffung des total beschädigten Fahrzeugs die Vorsteuer abzuziehen, für nicht relevant. Die Vorsteuerabzugsberechtigung bei der (aufgrund der Auflösung des Leasingvertrags ohnehin nicht nötigen) Anschaffung eines gebrauchten Leasingfahrzeugs sei nur in theoretischem, von der Leasinggeberin nicht kontrollierbarem Umfang möglich. Beim Erwerb von einem Nichtunternehmer falle gar keine USt an; beim Erwerb von einem gewerbsmäßigen Händler komme idR nur die Differenzbesteuerung iSd § 1 Abs 1 Z 1 UStG in Betracht. Das Berufungsgericht vertrat die Rechtsansicht, der Rückersatzanspruch setze voraus, dass die Schadenersatzleistung selbst der Umsatzsteuer unterliege, wie beispielsweise beim Zuspruch von Reparaturkosten inklusive USt. Mangels beabsichtigter Anschaffung eines Ersatzfahrzeugs habe die Leasinggeberin im Ergebnis eine Abdeckung des ihr aus der vorzeitigen Auflösung des Leasingvertrags entstandenen Vermögensverlusts begehrt. Es handle sich mangels Leistungsaustausches um eine echte, nicht der Umsatzsteuer unterliegende Schadenersatzleistung, weshalb das Problem des Vorsteuerabzugs nicht auftrete. Vielmehr gehe es um den Ersatz des Wertverlusts. Die Ausführungen in der Berufung der Klägerin zu einem bereicherungsrechtlichen Rückforderungsanspruch nach dem ABGB wertete das Berufungsgericht als unzulässige Neuerung. Die Klägerin habe auch nicht behauptet, dass der im ersten Verfahren rechtskräftig ermittelte gemeine Wert des zerstörten Fahrzeugs größer wäre als der aus der Beendigung des Leasingvertrags tatsächlich entstandene Vermögensverlust; nur dies würde allenfalls zu einer ungerechtfertigten Bereicherung der Geschädigten führen.
Die Klägerin wertete diese - im zweiten Verfahren - vertretene Rechtsauffassung als unvertretbar und begründete (nur) damit ihren Amtshaftungsanspruch, der die Umsatzsteuer samt Zinsen, die in beiden Verfahren an die Leasinggeberin zu ersetzenden Prozesskosten und die eigenen Vertretungskosten der Klägerin umfasst. Trotz ihrer Vorsteuerabzugsberechtigung erhalte die Leasinggeberin einen um 20 % zu hohen Schadenersatz, was nicht nur dem System der Umsatzbesteuerung, sondern auch dem österreichischen Schadenersatzrecht widerspreche. Die Kosten des ersten Verfahrens seien aufgrund der fehlerhaften Entscheidung im zweiten Verfahren frustriert.
Die Beklagte berief sich insbesondere auf die Vertretbarkeit der Entscheidungen. Die Klägerin habe selbst behauptet, die Verfahren zur Klärung der Frage geführt zu haben, ob sie zum Ersatz der Umsatzsteuer verpflichtet sei. Auch nach ihrer Meinung sei damit noch keine geklärte Rechtslage vorgelegen.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren wegen Vorliegens einer vertretbaren Rechtsauffassung ab.
Das Berufungsgericht bestätigte nur die Abweisung der im ersten Verfahren entstandenen Kosten von 2.422,79 EUR, verpflichtete aber die Beklagte zur Zahlung von 3.337,51 EUR. Die Leasinggeberin beabsichtige keine Ersatzbeschaffung, weshalb ihr nur ein Schaden in der Höhe des Nettowerts des beschädigten Fahrzeugs entstanden sei; nur dieser Wert zähle zu den Aktiva des Unternehmens. Die Ablehnung des Rückersatzanspruchs im Anlassverfahren führe zum unvertretbaren Ergebnis einer Bereicherung der - nach § 12 Abs 2 Z 2 lit b UStG grundsätzlich vorsteuerabzugsberechtigten - Leasinggeberin, was dem Ziel des Art XII Z 3 zweiter Satz EG UStG widerspreche. Zwar stelle ein echter Schadenersatz keinen steuerbaren Umsatz dar, was aber die Möglichkeit der Leasinggeberin zum Vorsteuerabzug nicht ausschließe. Es komme darauf an, ob im Wertersatz eine Umsatzsteuer enthalten war. Die Abweisung des Teilbegehrens von 2.422,79 EUR begründete das Berufungsgericht damit, dass steuerliche Vorfragen erst im zweiten (Rückersatz )Prozess zu prüfen gewesen seien, nicht aber im ersten, nicht mit steuerrechtlichen Vorfragen zu belastenden Schadenersatzprozess. Diese Kosten seien nur wegen der fehlenden Bereitschaft der Klägerin, die Umsatzsteuer zu ersetzen, entstanden.
Das Berufungsgericht ließ die ordentliche Revision wegen fehlender höchstgerichtlicher Rechtsprechung zu bedeutsamen umsatzsteuerrechtlichen Fragen (Vorsteuerabzugsberechtigung einer Leasinggeberin, Totalschaden eines Leasingfahrzeugs und unterbliebene Wiederbeschaffung eines Ersatzfahrzeugs) zu.
I. Die gegen die Abweisung des Begehrens auf Zahlung von 2.422,79 EUR gerichtete Revision der Klägerin ist nicht zulässig.
Die Revisionsausführungen lassen nicht erkennen, inwieweit die gerichtlichen Entscheidungen im zweiten Verfahren, welche das Berufungsgericht im Amtshaftungsprozess als unvertretbar beurteilt und deshalb den Amtshaftungsanspruch der Klägerin mit Ausnahme der Kosten des ersten Verfahrens für berechtigt gehalten hat, kausal für die im ersten Verfahren entstandenen Kosten gewesen sein sollen. Der Anspruch auf Rückersatz der USt hängt grundsätzlich nicht davon ab, ob der Ersatzpflichtige eine Judikatschuld erfüllt oder freiwillig zahlt (RIS Justiz RS0075909). Hätte die Klägerin die Umsatzsteuer freiwillig - ohne Prozessführung durch die geschädigte Leasinggeberin - bezahlt, wäre die Vorsteuerabzugsberechtigung bei unterbliebener Wiederherstellung im zweiten Verfahren erörtert worden; das Ergebnis wäre aufgrund der dort vertretenen Rechtsmeinung der Gerichte nicht anders ausgefallen. Das Argument der Klägerin, „ihr wäre ohne diese Prozessführung einfach nicht geglaubt worden, dass sie Umsatzsteuer bezahlt hätte", überzeugt wohl nicht: Im Verhältnis zwischen Haftpflichtversicherern und geschädigten Unternehmen lassen sich Zahlungen in der Regel durch Belege nachweisen.
Die Klägerin meint weiters, das erste Verfahren sei nötig gewesen, um die Rechtsnatur ihres Rückersatzanspruchs zu dokumentieren. Bereits in diesem Verfahren hätten die steuerrechtlichen Fragen geklärt werden müssen. Die Klägerin leitet aber aus den im ersten Verfahren ergangenen Entscheidungen (grundsätzlicher Zuspruch des Bruttoschadens unabhängig von einer, in einem nachfolgenden Verfahren zu klärenden Vorsteuerabzugsberechtigung) keinen Amtshaftungsanspruch ab. Damit ist auch nicht relevant, ob jene höchstgerichtliche Judikatur, die Überlegungen zur Vorsteuerabzugsberechtigung aus dem Schadenersatzprozess ausscheidet (RIS Justiz RS0030251; RS0038172), auch bei Geltendmachung nur der Umsatzsteuer anzuwenden ist. Die Auffassung des Berufungsgerichts, der noch strittige Anspruch der Klägerin scheitere an der fehlenden Kausalität des behaupteten amtshaftungsbegründenden Organverhaltens für den Eintritt dieses Schadens, ist vertretbar. Die - den Zulassungsausspruch tragenden - steuerrechtlichen Fragen stellen sich bei der Behandlung des Rechtsmittels der Klägerin daher nicht.
II. Die gegen die Klagsstattgebung gerichtete Revision der Beklagten ist zulässig und berechtigt.
1. Bei Totalschaden eines Leasingfahrzeugs ist - im Rahmen der objektiv abstrakten Schadensberechnung bei leichter Fahrlässigkeit - die Differenz zwischen dem Zeitwert des unbeschädigten Kfz und dem Wrackwert zu ersetzen (2
2. Ob bei der Beschädigung der Sache eines vorsteuerabzugsberechtigten Unternehmers (hier: Leasinggeberin: § 12 Abs 1 iVm Abs 2 Z 2 lit b UStG) der gemeine Wert mit oder ohne USt zu berechnen ist, wird in der Lehre nicht einhellig beantwortet. Selb (ÖStZ 1974, 79 f) und Fischer Czermak (ZVR 1997, 38 ff) treten für den Bruttoersatz ein, Koziol (in Österr. Haftpflichtrecht I³ Rz 10/29) hingegen nicht. Achatz (Umsatzsteuer und Schadenersatz [1992], 253 f, 256) schließt den Zuspruch eines Bruttoersatzbetrags an den geschädigten Unternehmer aus, wenn eine Wiederherstellung des zerstörten Gegenstands - endgültig - unterbleibt und der beschädigte/zerstörte Gegenstand bereits unter Geltendmachung des Vorsteuerabzugs angeschafft wurde. Reischauer (in Rummel ³ § 1323 ABGB Rz 25b) gesteht einem Vorsteuerabzugsberechtigten unabhängig von der Frage der Ersatzbeschaffung nur den Nettobetrag zu. Bei Anschaffung einer gleichartigen oder überhaupt anderen Sache anstelle der zerstörten erleide der Unternehmer wegen seiner Vorsteuerabzugsberechtigung keinen Nachteil. Führe er den gezahlten Nettoersatzbetrag dem Unternehmen zu, schmälere das nicht seine Aktiva, weil zu den Aktiva vor der Schädigung ohnehin nur der Nettowert der Sache gezählt hätte. Die beiden zuletzt genannten Autoren plädieren dafür, diese Frage bei unstrittiger Vorsteuerabzugsberechtigung bereits im Schadenersatzprozess zu klären und nicht erst in einem besonderen Verfahren auf Rückersatz der USt nach Art XII Z 3 EG UStG ( Achatz aaO 254, 257; Reischauer aaO Rz 25). Die zweitinstanzliche Judikatur (LG St. Pölten, 21 R 90/07d mzN) rechnet bei der Ermittlung des gemeinen Werts eines Leasingfahrzeugs im Zuge der Totalschadensabrechnung die Umsatzsteuer ein und spricht demnach den Ersatzbetrag brutto zu. Judikatur des Obersten Gerichtshofs zu dieser Frage existiert noch nicht. Steht die unterbleibende Wiederbeschaffung fest, spricht zwar einiges für die Variante, bereits im Schadenersatzprozess nur den Nettoschaden zuzusprechen. Eine mit der Anschaffung eines Ersatzfahrzeugs (von einem Unternehmer) verbundene Vorfinanzierung der USt findet ja nicht statt. Der Verkaufswert des unbeschädigten Fahrzeugs wäre ebenfalls nur netto anzusetzen. Die Klägerin stützt aber - wie bereits erwähnt - ihren Amtshaftungsanspruch nicht auf die im ersten Verfahren ergangenen Entscheidungen, deren inhaltliche Richtigkeit damit nicht zu prüfen ist.
3. Nach Art XII Z 3 EG UStG berührt die Berechtigung eines Unternehmers zum Abzug von Vorsteuern die Bemessung des Ersatzes nicht. Schließt der Ersatzbetrag auch Umsatzsteuer ein, so hat der Ersatzpflichtige gegen den Ersatzberechtigen einen Rückersatzanspruch in der Höhe des Umsatzsteuerbetrags, sobald und soweit ihn der Ersatzberechtigte als Vorsteuer abziehen könnte. Dient der Ersatzbetrag dazu, die Wiederbeschaffung oder Wiederherstellung einer Sache oder Leistung zu ermöglichen, so ist als Zeitpunkt, in dem der Ersatzberechtigte den Vorsteuerabzug geltend machen könnte, der Zeitpunkt anzusehen, in dem er dies unter Annahme einer unverzüglichen Wiederbeschaffung oder Wiederherstellung tun könnte. Diese Bestimmung gewährt dem Ersatzpflichtigen, der zunächst einmal auf Verlangen des Geschädigten Schadenersatz ohne Rücksicht auf eine allfällige Vorsteuerabzugsmöglichkeit des Berechtigten zu leisten hat, einen besonderen, nicht auf allgemeinen zivilrechtlichen Rückforderungstatbeständen beruhenden Rückersatzanspruch in Höhe des Umsatzsteuerbetrags ( Reischauer aaO Rz 25).
4. Die Judikatur spricht Reparaturkosten brutto zu (2 Ob 128/89 = SZ 63/46; RIS Justiz RS0037867). Nach Reischauer (aaO Rz 25) sollen Reparaturkosten nur netto zugesprochen werden, wenn bereits im Schadenersatzprozess das Unterbleiben der Reparatur endgültig feststeht. In diesem Fall ist allerdings der Ersatzanspruch nach Judikatur und Lehre mit der objektiven Wertminderung begrenzt ( Harrer in Schwimann ³, § 1323 ABGB Rz 55). Der Anspruch auf Reparaturkosten wird als „unechter", der Umsatzsteuer unterliegenden Schadenersatz gewertet ( Reischauer aaO Rz 25; Fischer Czermak aaO). Ist der Geschädigte vorsteuerabzugsberechtigt, muss er die in den (fiktiven) Reparaturkosten enthaltene Umsatzsteuer unabhängig von einer Durchführung der Reparatur zurückerstatten ( Fischer Czermak aaO; RIS Justiz RS0037853).
5. Eine spezielle Regelung für die Reparatur ua eines beschädigten Leasingfahrzeugs enthält § 12 Abs 2 Z 4 UStG: Erteilt der Leasinggeber den Auftrag zur Reparatur, so gelten die Reparaturleistungen nicht für den Leasinggeber, sondern nur für den Leasingnehmer durchgeführt. Nur dieser ist unter den sonstigen Voraussetzungen des § 12 UStG zum Vorsteuerabzug berechtigt. Diese, auf nach dem 30. 6. 2000 abgeschlossene Leasingverträge anzuwendende Regelung ( Payerer in Berger/Bürgler / Kanduth Kristen/Wakounig , UStG - Kommentar [2006] § 12 UStG Rz 227) soll nach den Materialien nur jene Fälle betreffen, in denen nach der Vertragslage der Leasingnehmer alle Risken trägt und zur Wiederherstellung verpflichtet ist ( Payerer aaO Rz 223). Ob diese Voraussetzungen hier zutreffen, ist nicht entscheidungsrelevant. Es geht nicht um Reparaturkosten, sondern um eine Totalschadensablöse, für die der Gesetzgeber keine Sonderregelung geschaffen hat.
6. Auch zur Frage des Rückersatzanspruchs nach Art XII EG UStG bei unterbleibender Wiederbeschaffung finden sich in der Lehre unterschiedliche Ansichten: So wertet Fischer Czermak aaO den Geldersatz für eine zerstörte Sache zwar als echten, nicht der USt unterliegenden Schadenersatz und bejaht unter Hinweis auf den vorletzten Satz der zitierten Bestimmung den Rückersatzanspruch. Achatz (aaO 256f) billigt diesen Anspruch nur nach Wiederbeschaffung zu, weil im anderen Fall die USt nicht vorzufinanzieren sei. Reischauer (aaO Rz 25b) verweist zwar darauf, dass bei Ersatz des gemeinen Werts kein steuerbarer Umsatz stattfinde und sich das Problem des Vorsteuerabzugs gar nicht stelle, gesteht aber den Rückersatzanspruch zu.
7. Im Amtshaftungsprozess ist nicht zu prüfen, ob die in Betracht kommende Entscheidung richtig war, sondern ob sie auf einer vertretbaren Rechtsauffassung beruht ( Schragel AHG³ Rz 15g; RIS Justiz RS0050216). Fehlt höchstgerichtliche Judikatur als Entscheidungshilfe, kann unter gewissen Umständen ein unterlassenes Zurückgreifen auf herrschende und wohlbegründete Lehre amtshaftungsbegründend sein (RIS Justiz RS0110185).
8. Im konkreten Fall ist von einer vertretbaren Rechtsauffassung auszugehen. Voraussetzung für den Anspruch auf Rückersatz der USt ist nach der Judikatur des Obersten Gerichtshofs, dass den ersatzberechtigten Geschädigten selbst eine Steuerlast trifft, was bei einem Leistungsaustausch im Verhältnis zwischen Geschädigtem und Schädiger bejaht wird. Ein Leistungsaustausch fehlt bei Erfüllung von Gewährleistungsansprüchen oder beim „echten" Schadenersatz (RIS Justiz RS0030181). Die Überlegungen des im Anlassprozess tätigen Berufungsgerichts, die Totalschadensablöse diene nur der Abdeckung des aus der vorzeitigen Auflösung entstandenen Schadens und unterliege deshalb nicht der USt, übersehen zwar, das dieser Schaden nicht gefordert wurde. Die Frage, ob die Totalschadensablöse bei Beschädigung eines Leasingfahrzeugs und unterbleibender Anschaffung eines Ersatzfahrzeugs den Fall eines „unechten" und damit der USt unterliegenden Schadenersatzes darstellt, ist aber weder durch herrschende Lehre noch höchstgerichtliche Judikatur eindeutig geklärt. Im Ergebnis geht es der Klägerin darum, den rechtskräftigen Zuspruch der USt im ersten Verfahren zu korrigieren. Dafür ist die gewählte Methode, die Rechtsnatur der Totalschadensablöse im Wege der ausschließlich auf das zweite Verfahren gestützten Amtshaftung zu überprüfen, aber nicht die geeignete. Die Voraussetzungen für den geltend gemachten Amtshaftungsanspruch liegen somit nicht vor, weshalb das klagsabweisende Urteil des Erstgerichts zu Gänze wiederherzustellen ist.
III. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41, 50 Abs 1 ZPO. Die Beklagte hat auf die Unzulässigkeit der Revision der Klägerin hingewiesen, weshalb ihr auch die Kosten ihrer Revisionsbeantwortung zu ersetzen sind.
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