Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Dr. Huber als Vorsitzende und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schaumüller, Dr. Hoch, Dr. Kalivoda und Dr. Roch als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei T***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Roland Kassowitz, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Univ. Prof. Dr. Matthias B*****, vertreten durch MMag. Dr. Irmtraud Oraz, Rechtsanwältin in Wien, wegen Aufkündigung, über die außerordentliche Revision des Beklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 12. November 2008, GZ 39 R 254/08d 33, den
Beschluss
gefasst:
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Begründung:
Der Revisionswerber erachtet sein außerordentliches Rechtsmittel entgegen dem Ausspruch des Berufungsgerichts im Wesentlichen deshalb für zulässig, weil die richterliche Anleitungspflicht (§ 182 ZPO) in erster und zweiter Instanz verletzt worden sei. Er sei nicht auf die Möglichkeit des Einwands hingewiesen worden, ungeachtet des Umstands, dass er die gekündigte Wohnung nur gelegentlich und nicht dauernd zu Wohnzwecken benütze, ein dringendes Wohnbedürfnis daran zu haben. Die Gerichte hätten erkennen müssen, dass seine Vertreterin betreffend die Beweispflicht für diesen Umstand einem Rechtsirrtum unterlegen sei. Sowohl das erst- als auch das zweitinstanzliche Verfahren seien deshalb mangelhaft geblieben.
Wurde ein Mangel erster Instanz in der Berufung zwar geltend gemacht, vom Berufungsgericht aber - wie hier - verneint, dann kann der Mangel nach ständiger Rechtsprechung nicht mehr in der Revision gerügt werden ( Kodek in Rechberger 3 § 503 Rz 9 mwN). Dieser Grundsatz ist nur dann unanwendbar, wenn das Berufungsgericht infolge unrichtiger Anwendung verfahrensrechtlicher Vorschriften eine Erledigung der Mängelrüge unterlassen oder sie mit einer durch die Aktenlage nicht gedeckten Begründung verworfen hat ( Kodek aaO mwN uva). Beides trifft hier nicht zu.
Die Verletzung einer Anleitungspflicht durch das Berufungsgericht selbst kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil die Nachholung eines Vorbringens, der Beklagte benütze die gekündigte Wohnung nur vorübergehend für einen absehbaren Zeitraum nicht, in zweiter Instanz zufolge des Neuerungsverbots des § 482 Abs 1 ZPO unbeachtlich gewesen wäre. Da der Beklagte stets behauptet hat, die aufgekündigte Wohnung tatsächlich ständig zu Wohnzwecken zu benützen, bestand im Übrigen auch gar kein Anlass, ihn darauf hinzuweisen, dass ein dringendes Wohnbedürfnis auch dann erfüllt sein könnte, wenn feststünde, dass er als Mieter eine vorübergehend nicht zu Wohnzwecken benützte Wohnung mit Sicherheit in naher Zukunft (wieder) benötigen werde (RIS Justiz RS0079210).
Nach dem in ständiger Rechtsprechung vertretenen Grundsatz, dass jede Partei die Behauptungs- und Beweislast für die Tatsachen trifft, die Voraussetzung der für sie günstigen Rechtsnorm sind (RIS Justiz RS0106638), ist es für den Fall, dass der Vermieter die nicht regelmäßige Benützung nachgewiesen hat, Sache des Mieters, zu behaupten und zu beweisen, dennoch (etwa weil in absehbarer Zeit eine dauernde Benützung der Wohnung geplant sei) ein dringendes Wohnbedürfnis zu haben (RIS Justiz RS0079350). Woraus für die Vorinstanzen erkennbar gewesen sein soll, dass sich die Beklagtenvertreterin diesbezüglich in einem Rechtsirrtum befunden habe, wird nicht dargetan und ist auch nicht ersichtlich.
Die weiters vom Revisionswerber noch erhobene Behauptung, die Feststellung, die aufgekündigte Wohnung werde durch ihn und seine Mutter nicht regelmäßig zu Wohnzwecken verwendet, sei auf aktenwidriger Grundlage getroffen worden, ist völlig haltlos. Haben doch die Vorinstanzen ausführlich dargetan, dass sich diese Feststellung auf einen Detektivbericht und den durchgeführten Ortsaugenschein stütze, wodurch die gegenteiligen Zeugenaussagen und die Angaben des Beklagten als Partei widerlegt würden. Die betreffenden Revisionsausführungen stellen den unzulässigen Versuch dar, die Beweiswürdigung der Vorinstanzen zu bekämpfen.
Da der Revisionswerber eine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO nicht aufzuzeigen vermag, muss sein demnach unzulässiges außerordentliches Rechtsmittel zurückgewiesen werden.
Einer weiteren Begründung bedarf dieser Beschluss nicht (§ 510 Abs 3 ZPO).
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