Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Rohrer als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Spenling und Dr. Hradil sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Irene Kienzl und Dr. Gerda Höhrhan-Weiguni als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Gabriele W*****, Arbeiterin, *****, vertreten durch Dr. Helmut Hoberger, Rechtsanwalt in Perchtoldsdorf, gegen die beklagte Partei Rudolf E*****, Inhaber eines Heurigenbetriebs, *****, vertreten durch Dr. Wolfgang Hotter, Rechtsanwalt in Mödling, wegen 14.096,02 EUR, über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 16. Jänner 2009, GZ 9 Ra 100/08d-15, den Beschluss
gefasst:
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).
Begründung:
Das Berufungsgericht geht mit vertretbarer Rechtsauffassung davon aus, dass zwischen den Streitteilen eine - schlüssige - Vereinbarung dahin bestand, dass das Arbeitsverhältnis ein durchgehendes sein und die Arbeitszeit im Wege einer Durchrechnung trotz jeweils „im Block" erbrachter Arbeitsleistungen auch auf die jeweils periodisch folgenden „arbeitsfreien" Wochen aufgeteilt werden sollte. Damit ergibt sich der weitere vertretbare Schluss, dass neben der Aufteilung der geleisteten, bindend festgestellten Arbeitsstunden auch als vereinbart gilt, dass die nicht abdingbaren, gesetzlich festgelegten und als Arbeitszeit geltenden (§ 6 Abs 1 ARG) Ersatzruhezeiten in der „arbeitsfreien" Zeit konsumiert werden sollten, sodass sich ein durchschnitttliches Arbeitsausmaß von 40 Wochenstunden ergibt.
Der Hinweis auf den Verbrauch von Überstunden im Wege des Zeitausgleichs ist, wie schon vom Berufungsgericht zutreffend dargelegt, nicht zielführend, da solche im Verfahren erster Instanz weder begehrt wurden noch deren Verbrauch eingewendet wurde. Ausgehend von diesen Prämissen ist aber auch das Begehren auf Urlaubsersatzleistung berechtigt, da die Urlaubskonsumation einer Vereinbarung bedarf (RIS-Justiz RS0070760). Die Berechnung des Urlaubsanspruchs wurde, obwohl von der Klägerin detailliert aufgegliedert, nicht qualifiziert bestritten (§ 267 ZPO), sodass deren Übernahme durch das Berufungsgericht keinen Anlass zu einer weiteren Nachprüfung gibt.
Zusammenfassend vermag der Beklagte daher keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO aufzuzeigen.
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