Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Prückner als Vorsitzenden sowie die Hofräte und Hofrätinnen Hon. Prof. Dr. Sailer, Dr. Lovrek, Dr. Jensik und Dr. Fichtenau als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. Axel Reckenzaun als Masseverwalter im Konkurs der A. ***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Christian Böhm und Dr. Axel Reckenzaun, Rechtsanwälte in Graz, wider die beklagte Partei S***** GmbH, *****, vertreten durch Siemer Siegl Füreder Partner, Rechtsanwälte in Wien, wegen 94.331,96 EUR sA, infolge außerordentlicher Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz vom 27. Juni 2008, GZ 2 R 84/08b 27, womit das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz vom 31. März 2008, GZ 28 Cg 34/07d 22, bestätigt wurde, zu Recht erkannt:
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei hat der beklagten Partei die mit 2.118,23 EUR (darin enthalten 353,04 EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Über das Vermögen der A. ***** GmbH (in der Folge: Gemeinschuldnerin) wurde am 13. September 2006 zu GZ 40 S 42/06h des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz das Konkursverfahren eröffnet und der Kläger zum Masseverwalter bestellt. Unternehmensgegenstand der Gemeinschuldnerin war das Güterbeförderungs- und Transportgewerbe. Ende 2004 hatte sie mit der beklagten Partei einen Miet Kaufvertrag über 19 Zugfahrzeuge abgeschlossen. Nach vorzeitiger Auflösung dieses Vertrags erhielt die beklagte Partei aus Mitteln der Gemeinschuldnerin am 7. Juni 2006 26.600 EUR, sowie am 26. Juni 2006 und am 31. Juli 2006 jeweils 33.865,98 EUR, insgesamt somit 94.331,96 EUR.
Diese Zahlungen ficht der Kläger als den Konkursgläubigern gegenüber unwirksam an. Entsprechend der Vertragsgestaltung (Kaufbedingungen) sei der Miet Kaufvertrag als Kaufvertrag zu qualifizieren. Dies ergebe sich ua daraus, dass die Gemeinschuldnerin bei Vertragsabschluss die für das gesamte Rechtsgeschäft anfallende Umsatzsteuer (bemessen vom Gesamtnettokaufpreis) entrichtet habe. Bei den Monatsfolgeraten von je 1.782,42 EUR pro Fahrzeug habe es sich um Nettokaufpreisraten gehandelt. Vereinbart sei eine Vertragslaufzeit von 36 Monaten gewesen. Lediglich aus steuerlichen Gründen sei das wirtschaftliche Eigentum an den Fahrzeugen mit dem Abschluss der Verträge an die Gemeinschuldnerin übergegangen. Das zivilrechtliche Eigentum an den Zugfahrzeugen habe sich die beklagte Partei vorbehalten. Bereits im September 2005 sei die beklagte Partei vom Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin davon informiert worden, diese sei nicht mehr in der Lage, die vereinbarten Raten zu zahlen, weshalb eine Verlängerung der Vertragslaufzeit bei gleichzeitiger Senkung der Raten vorgeschlagen werde. Diesem Vorschlag sei die beklagte Partei nicht gefolgt, worauf die Gemeinschuldnerin darauf verwiesen habe, die Einleitung eines Insolvenzverfahrens und die Einstellung des Geschäftsbetriebs sei unausweichlich, sollte ihrem Vorschlag nicht doch nähergetreten werden. Daraufhin habe die beklagte Partei die Miet Kaufverträge per 10. Mai 2006 vorzeitig aufgelöst und die Gemeinschuldnerin aufgefordert, die Fahrzeuge zurückzustellen. Trotz Vertragsauflösung seien aber weitere Verhandlungen geführt worden. Die Gemeinschuldnerin habe signalisiert, die Insolvenzlage werde durch einen Gesellschafterzuschuss der Muttergesellschaft behoben werden. Unter der Voraussetzung des Nachweises dieses Gesellschafterzuschusses bis spätestens 28. Juni 2006 habe die beklagte Partei in Aussicht gestellt, die Verträge ungeachtet deren vorzeitiger Auflösung doch fortzusetzen. Nur bei Nachweis des Gesellschafterzuschusses hätte es zu einer Stundungsvereinbarung in Ansehung der bereits aufgelaufenen Zahlungsrückstände kommen sollen. Der in Aussicht gestellte Gesellschafterzuschuss sei jedoch nie geleistet worden und die Sanierung unterblieben.
Die beklagte Partei habe Befriedigung erlangt, die sie nicht in dieser Art zu beanspruchen gehabt hätte (§ 30 Abs 1 Z 1 KO). Infolge Vertragsauflösung sei ihr kein Anspruch auf Zahlung monatlicher Miet Kaufraten mehr zugekommen, sondern ausschließlich der Anspruch auf Rückstellung der Fahrzeuge. Die Absicht, die beklagte Partei zu begünstigen bzw die Kenntnis dieser Begünstigung ergebe sich daraus, dass die Gemeinschuldnerin trotz Vertragsauflösung weitere Zahlungen an die beklagte Partei geleistet habe (§ 30 Abs 1 Z 3 KO). Da die Miet Kaufverträge im Kern Kaufverträge gewesen seien, sei die beklagte Partei zum Zeitpunkt des Erhalts der klagsgegenständlichen Zahlungen Gläubigerin gewesen und habe trotz Vertragsauflösung knapp vor Konkurseröffnung Kaufpreisraten erlangt. Infolge Konkursantrags am 13. September 2006 seien die Zahlungen für August 2006 noch innerhalb von 60 Tagen vor dem Antrag auf Konkurseröffnung erfolgt. Weiters habe die Geschäftsführung der Gemeinschuldnerin in der Absicht gehandelt, im Zuge der an die beklagte Partei geleisteten Zahlungen andere Gläubiger zu benachteiligen (§ 28 Abs 2 KO). So sei die Umsatzsteuer für den Zeitraum April 2006 (Fälligkeit 15. Juni 2006) nicht mehr bezahlt worden. Die Benachteiligungsabsicht sei der beklagten Partei bekannt gewesen oder hätte ihr zumindest bekannt sein müssen. Die Zahlungen würden auch nach § 31 Abs 1 Z 2 erster Fall KO angefochten: Die Gemeinschuldnerin habe noch für Juni 2006 (gekürzte) Miet Kaufraten und für die Monate Juli und August 2006 Miet Kaufraten in voller Höhe bezahlt. Die beklagte Partei habe zu diesen Zeitpunkten bereits über die Bilanzen und Saldenlisten der Gemeinschuldnerin verfügt und die Zahlungen im Sinne des § 31 Abs 1 Z 2 erster Fall KO in Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit und insolvenzrechtlichen Verschuldung erhalten.
Eine Zug um Zug Abwicklung liege nicht vor, da die Miet Kaufverträge als Kaufverträge anzusehen seien. Bei gegenteiliger Auffassung liege in der Gebrauchsüberlassung trotz Vertragsauflösung ein nachteiliges Rechtsgeschäft im Sinne des § 31 Abs 1 Z 2 zweiter Fall KO. Es werde daher neben dem Zahlungsbegehren das Eventualklagebegehren gestellt, die weitere Gebrauchsüberlassung von 19 Zugfahrzeugen der beklagten Partei an die Gemeinschuldnerin trotz vorzeitiger Vertragsauflösung sei den Konkursgläubigern gegenüber unwirksam.
Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und brachte vor, durch die Zurverfügungstellung der Fahrzeuge sei keine Gläubigerbenachteiligung bewirkt worden, weil die Gemeinschuldnerin jedenfalls mehr Erlös erwirtschaftet habe, als sie für die Zurverfügungstellung der Fahrzeuge bezahlt habe. Unabhängig davon liege ein nicht anfechtbares Zug um Zug Geschäft vor. Durch die Überlassung der Fahrzeuge gegen Vorauszahlung sei ein neuer Vertrag zustande gekommen. Dieser habe in einer Benützungsvereinbarung bestanden, nach der die Fahrzeuge nur dann weiterhin von der Gemeinschuldnerin benützt werden könnten, wenn das für die weitere Gebrauchsüberlassung zu leistende Entgelt vorab bezahlt werde. Ob die Bedingungen des Miet Kaufvertrags überhaupt noch Gegenstand dieser neuen Vereinbarung gewesen seien, sei nicht entscheidend; dazu sei von den Parteien nichts besprochen worden. Die angefochtenen Zahlungen seien ausschließlich nach Auflösung des Vertrags auf Basis der neuen Benützungsvereinbarung und jeweils vor Beginn der jeweiligen Abrechnungsperiode geleistet worden. Diese Zahlungen seien im Hinblick darauf erfolgt, die (weitere) Zurverfügungstellung der Fahrzeuge zu erreichen. Ebenso wie Bargeschäfte unanfechtbar seien, gelte dies auch für die von der Gemeinschuldnerin erbrachten Vorleistungen. Im Zeitpunkt des Erlangens der Deckung sei die beklagte Partei noch nicht Gläubigerin gewesen. Grundvoraussetzung eines jeden Anfechtungsanspruchs sei aber, dass die Gläubigerstellung bestanden habe, bevor die anfechtungsrelevante Zahlung erfolgt sei. Da dies nicht der Fall gewesen sei, scheitere eine Anfechtung sowohl nach § 30 KO wie auch nach § 31 KO. Die Bedingung der Aufbringung eines Gesellschafterzuschusses bzw bestimmter Mittel sei nie gestellt worden. Das Eventualbegehren sei deshalb ungerechtfertigt, weil die weitere Gebrauchsüberlassung nicht nachteilig für die Gemeinschuldnerin gewesen sei. Sollte dies doch der Fall gewesen sein, werde dem Rückforderungsanspruch ein bereicherungsrechtlicher Anspruch in Höhe des Klagebegehrens entgegengehalten. Die Gemeinschuldnerin sei durch die Verwendung der Fahrzeuge im Umfang des Klageanspruchs bereichert, weil sie anderweitig Transportkapazitäten zukaufen hätte müssen.
Die klagende Partei bestritt dieses Vorbringen.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es traf folgende Feststellungen:
Auf Grundlage des Miet Kaufvertrags vom 9. Dezember 2004 stellte die beklagte Partei der Gemeinschuldnerin 19 Zugfahrzeuge zu einem Nettokaufpreis von 97.500 EUR pro Fahrzeug zur Verfügung. Die Vertragsdauer belief sich auf 36 Monate. Mit Schreiben vom 29. September 2005 setzte die Gemeinschuldnerin die beklagte Partei in Kenntnis, dass aus betriebswirtschaftlicher Sicht eine Fortführung des Transportbetriebs nicht mehr gewährleistet sei. Es werde um Reduzierung der monatlichen Miet Kaufraten ersucht. Ende 2005 war für die Gemeinschuldnerin keine positive Fortbestehensprognose mehr möglich und Zahlungsunfähigkeit eingetreten. Mit Schreiben vom 10. Mai 2006 kündigte die beklagte Partei aufgrund von Zahlungsrückständen die Miet Kaufverträge auf und forderte die Gemeinschuldnerin auf, die Fahrzeuge bis zum 17. Mai 2006 zurückzustellen. Dennoch nutzte die Gemeinschuldnerin die Fahrzeuge auch nach Vertragsauflösung weiter. Es wurde eine neue Vereinbarung über ein Benutzungsentgelt getroffen. Infolge Zahlung des Benutzungsentgelts wurde die Rückholung der Fahrzeuge durch die beklagte Partei eingestellt. Für Mai 2006 wurde keine, für Juni 2006 eine gekürzte Rate und für Juli und August jeweils die volle vereinbarte Rate überwiesen. Die Gemeinschuldnerin erzielte durch die weitere Nutzung der Zugfahrzeuge nach Vertragsauflösung zwischen Juni 2006 und September 2006 einen zusätzlichen Gewinn von 17.000 EUR. Der beklagten Partei lagen die Bilanzen der Gemeinschuldnerin für 2004 und 2005 sowie die Saldenlisten 2005 und per März 2006 vor.
Rechtlich ging das Erstgericht davon aus, dass die Gemeinschuldnerin durch die weitere Nutzung der Zugfahrzeuge einen zusätzlichen Gewinn von rund 17.000 EUR erzielt habe, sodass eine Verringerung des den Gläubigern zur Verfügung stehenden Befriedigungsfonds nicht anzunehmen sei. Es mangle daher an der Benachteiligung der Gläubiger als Grundvoraussetzung aller Anfechtungstatbestände der Konkursordnung.
Das Berufungsgericht verwarf die wegen Nichtigkeit erhobene Berufung und gab der Berufung im Übrigen nicht Folge. Es sprach aus, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei.
Die Beweisrüge und die Mängelrüge seien zwar berechtigt, soweit sie sich gegen die Feststellung zur zusätzlichen Gewinnerzielung in Höhe von rund 17.000 EUR richteten. Die Feststellungen zu diesem Thema (Gläubigerbenachteiligung) seien aber deshalb nicht entscheidungswesentlich, weil die zwischen den Parteien nach Auflösung des Miet Kaufvertrags getroffene neue Vereinbarung über die Gebrauchsüberlassung gegen ein vorauszuzahlendes Benützungsentgelt als Zug um Zug Geschäft zu qualifizieren sei. Es sei ein neuer, im Zug um Zug Verhältnis stehender Entgeltanspruch der beklagten Partei entstanden, der anfechtungsfest sei. Dieser Zug um Zug Charakter der neuen Vereinbarung hindere sowohl die Anfechtung nach § 30 Abs 1 Z 1 KO wie auch jene nach § 31 Abs 1 Z 2 erster Fall KO. Da sich die Berufung nur auf diese Anfechtungstatbestände bezogen habe, sei auf andere Anfechtungstatbestände, insbesondere auch jene des § 31 Abs 1 Z 2 zweiter Fall KO nicht mehr einzugehen.
Die Revision des Masseverwalters ist zulässig, aber nicht berechtigt.
I. Gegenstand der Berufung war ausschließlich die Anfechtung nach § 30 KO und § 31 Abs 1 Z 2 erster Fall KO (Anfechtung von Deckungshandlungen). Aus diesem Grund stellt es keine Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens dar, wenn sich das Berufungsgericht mit dem erstinstanzlichen Vorbringen zu § 31 Abs 1 Z 2 zweiter Fall KO (Anfechtung von „nachteiligen Rechtsgeschäften") nicht befasst hat. Mangels Relevierung in der Berufung kann der Anfechtungstatbestand nach § 31 Abs 1 Z 2 zweiter Fall KO in der Revision nicht mehr erfolgreich geltend gemacht werden (1 Ob 103/02g mwN; Kodek in Rechberger , ZPO3 § 503 Rz 27).
II. Zur Anfechtung von Zug um Zug Geschäften (Leistung gegen Gegenleistung) im Rahmen von Dauerschuldverhältnissen:
1. Die Anfechtungsfestigkeit von Zug um Zug Geschäften ist darin begründet, dass durch den Leistungsaustausch bei einem Bargeschäft die im Bereich der Deckungsanfechtung verbotene Ungleichbehandlung der Gläubiger nicht verletzt wird. Die Anfechtung nach § 30 KO und § 31 Abs 1 Z 1 und 2 jeweils erster Fall KO setzt eine schon bestehende Gläubigerstellung voraus (RIS Justiz RS0111466; Rebernig in Konecny/Schubert , Insolvenzgesetze, § 30 KO Rz 58 mwN), die bei einem Bargeschäft mangels Vorleistung des Gläubigers nicht gegeben ist. Wenn erst durch das Rechtsgeschäft eine Gläubigerstellung begründet wird und der Gläubiger sogleich Deckung oder Sicherung erlangt, sind die Voraussetzungen für eine Deckungsanfechtung nicht gegeben ( Rebernig aaO Rz 61).
2. Die Rechtsprechung dehnt dieses Zug um Zug Prinzip im Einklang mit einem Teil der Lehre auf den Leistungsaustausch im Rahmen von Dauerschuldverhältnissen aus, wenn ein zeitlicher Zusammenhang zwischen Leistung und Gegenleistung besteht. Maßgeblich ist der nach der Verkehrsauffassung gegebene einheitliche wirtschaftliche Vorgang (RIS Justiz RS0064633):
a) Mietzahlungen an den insolventen Vermieter wurden als Zug um Zug Austauschleistungen für die tatsächlich erfolgte Gebrauchsüberlassung erachtet (2 Ob 594/93; 7 Ob 2278/96t), nicht aber die nachträgliche Bezahlung von mehrmonatigen Mietzinsrückständen (RIS Justiz RS0106619). Essentiell ist, dass der in Zeitabschnitten gewährte Gebrauch der Sache oder des Rechts mit dem für den entsprechenden Zeitraum geschuldeten Entgelt korrespondiert, sodass der Anspruch auf Mietzinszahlung erst mit der Gebrauchsgewährung im entsprechenden Zeitraum entsteht.
b) Lohnzahlungen sind (auch wenn der Lohn periodengemäß im Nachhinein ausbezahlt wird, der Arbeitnehmer also vorleistet) wegen des zeitlichen und wirtschaftlichen Zusammenhangs als Zug
c) Bei einem Zessionskredit liegt ein Zug um Zug Geschäft vor, soweit die jeweils zedierten Forderungen jene Kreditsumme deckten, die erst aufgrund dieser Zession neu in Anspruch genommen wurden (RIS Justiz RS0064564).
d) Wenn ein bestehender Kreditrahmen wegen zusätzlichen Kreditbedarfs erweitert und zusätzlich Sicherheiten nur für die Erweiterung gegeben werden, sind diese jedenfalls nicht anfechtbar, wenn sie nur der Sicherung des wieder ausgenützten Kreditbetrags dienen und nicht gleichzeitig ein offen gebliebener alter Kreditrest dadurch gesichert werden soll (RIS Justiz RS0065069).
e) Auch bei der Wiederausnützung eines revolvierenden Kontokorrentkredits wird die Ansicht vertreten, dass die Wiederausnützung und Eingänge (bzw Sicherungen durch Abtretungen) in einem Zug um Zug Verhältnis stehen, weil die Gläubigerstellung erst gleichzeitig mit der Sicherung oder Befriedigung begründet wird, wenn der Bank das Recht zustand, den Kredit jederzeit aufzukündigen (4 Ob 559/83 = SZ 57/87; 1 Ob 655/86 = SZ 59/216; 1 Ob 686/88 = SZ 62/97; 4 Ob 306/98y = SZ 71/210).
3. Für Zahlungen des insolventen Leasingnehmers wurde in der Entscheidung 8 Ob 545/91 = SZ 64/73 anderes vertreten:
Während bei einem Arbeitsverhältnis der Lohn für die Arbeit einer bestimmten Periode bezahlt werde, stelle die Zahlung einzelner Leasingraten aufgrund eines mittelbaren Finanzierungsleasings nicht das Entgelt für den auf die entsprechende Periode entfallenden Gebrauch dar, mag auch das Leasingentgelt insgesamt die Gegenleistung des Leasingnehmers für den gewährten Gebrauch sein. Die Leasingrate ergebe sich vielmehr aus der Summe der Anschaffung - oder Herstellungskosten des Leasinggutes samt Nebenkosten zuzüglich Gewinn dividiert durch die Zahl der in der Grundvertragszeit enthaltenen Abrechnungsperioden. Der Leasinggeber sei aufgrund der ihn treffenden Verpflichtung, dem Leasingnehmer bei Beginn des Vertragsverhältnisses den ordnungsgemäßen Gebrauch der Sache zu verschaffen, vorleistungspflichtig, weshalb er bis zu der im Leasingvertrag festgelegten Fälligkeit jeder einzelnen Leasingrate Gläubiger des Leasingnehmers iSd § 30 KO Abs 1 Z 1 bzw § 31 Abs 1 Z 2 erster Fall KO sei.
Diese Entscheidung wurde im Schrifttum schon früh von Fink (in ÖBA 1992, 809) kritisiert, dem sich Rebernig (aaO § 30 KO Rz 97) und Koziol/Bollenberger (in Buchegger4, § 31 KO Rz 13) anschlossen. Auch Binder (in Schwimann , ABGB³, § 1090 Rz 87) begreift das Leasingverhältnis als Zug um Zug Geschäft. König hingegen (Anfechtung³ Rz 10/8) lehnt die Darstellung des Finanzierungsleasings als Zug um Zug Geschäft genauso ab wie die schon zitierte Rechtsprechung zur Lohnzahlung und Mietenzahlung unter Hinweis auf die jeweilige Vorleistungspflicht des Arbeitnehmers bzw Mieters.
III. Das Berufungsgericht geht von einem zwischen der Gemeinschuldnerin und der beklagten Partei geschlossenen neuen Vertrag über die Gebrauchsüberlassung der Lkws, also nicht von einer Verlängerung des ursprünglichen Vertrags aus, der nach dem Revisionsvorbringen ein Finanzierungsleasing zum Gegenstand hatte. Der nicht ausreichend festgestellte Sachverhalt braucht dann nicht geklärt werden, wenn im Anfechtungsprozess auch bei einem Finanzierungsleasing (bzw einer Kaufmiete) der Anfechtungsgegner entgegen der zitierten Vorentscheidung SZ 64/73 den Einwand des Zug um Zug Prinzips erheben darf. Es ist also die Richtigkeit der in der Vorentscheidung vertretenen Ansichten zu überprüfen.
1. Vorauszuschicken ist, dass der erkennende Senat gegen die Richtigkeit der zu I. 2. a bis e referierten Judikatur, die als gefestigt bezeichnet werden kann, keine Bedenken hat. Es gilt daher die im Schrifttum erhobenen Einwände gegen die Andersbehandlung des Finanzierungsleasings zu prüfen:
a) Eine eigenständige Begründung für seine die Entscheidung SZ 64/73 ablehnende Meinung liefert vor allem Fink (aaO):
Die zur Auszahlung des Arbeitsentgelts entwickelten Grundsätze der Zug um Zug Leistung seien auch auf alle periodisch fällig werdenden Leistungen im Rahmen von Dauerschuldverhältnissen anwendbar. Das den Dauerschuldverhältnissen innewohnende Synallagma bestehe nicht nur zwischen den korrespondierenden Teilleistungen, die sich in der jeweiligen Abrechnungsperiode gegenüberstehen, sondern zwischen der Gesamtheit der im Rahmen des Rechtsverhältnisses zu erbringenden Leistungen. Dass das mittelbare Finanzierungsleasing starke Elemente eines Kaufvertrags aufweise, spreche nicht gegen die anfechtungsrechtliche Zug um Zug Abwicklung, weil sich aus der zivilrechtlichen Einordnung des Vertrags für die anfechtungsrechtliche Beurteilung nichts ableiten lasse. Außerdem sei sogar zu Finanzierungsleasingverträgen mit Kaufoption bereits ausgesprochen worden, dass während der Vertragslaufzeit die Gebrauchsüberlassung für bestimmte Zeit im Vordergrund stehe, weshalb der Vertrag nach den Regeln über den Bestandvertrag zu beurteilen sei. Der Hinweis auf die Besonderheiten der Kalkulation der Leasingraten sei kein Argument für eine Andersbehandlung, weil der Zusammenhang zwischen der Gesamthöhe der Leasingraten und dem Anschaffungswert des Leasinggutes (inklusive Gewinnanteile und Finanzierungskosten) den Vertrag nicht zu einem Zielschuldverhältnis mache. Auch ein kaufmännisch denkender Vermieter einer Sache, die erfahrungsgemäß nach bestimmter Zeit unbrauchbar wird, werde den Bestandzins ähnlich kalkulieren wie der Leasinggeber beim langfristigen Finanzierungsleasing. Maßgeblich sei, ob eine Vorleistung des Leasinggebers gegeben sei, die diesen zu einem „Gläubiger" iSd §§ 30, 31 Abs 1 Z 1 und 2, erster Fall KO mache. Dies sei zu verneinen, weil sich die Erfüllung durch den Leasinggeber nicht auf die Hingabe der Sache als Erbringung einer einmaligen Leistung beschränke, sondern auch das fortwährende Gewähren von Gebrauch und Nutzung des Leasingobjekts gegen Entgelt umfasse, somit eine Dauerleistung, die (anfechtungsrechtlich) Zug um Zug gegen Bezahlung der im betreffenden Monat fälligen Leasingrate erfolge. Entscheidendes Kriterium für die anfechtungsrechtliche Anerkennung als Zug um Zug Abwicklung sei, ob der Leasinggeber sich mit der Verschaffung des Gebrauchs der Leasingsache bereits seiner gesicherten Position begeben und sich in die Risikogemeinschaft der Gläubiger eingeordnet habe. Dies sei zu verneinen, weil der Leasinggeber regelmäßig durch sein Eigentum an der Sache gesichert und nach den üblichen Vertragsklauseln berechtigt sei, den Vertrag bei Zahlungsverzug des Leasingnehmers aufzulösen und den Leasinggegenstand zurückzunehmen.
b) Rebernig (aaO Rz 97) verweist darauf, dass auch beim Bestandvertrag der Bestandgeber wie der Leasinggeber das Risiko der gewöhnlichen Entwertung kreditiere. Auch die Tatsache, dass die Zahlung des Leasingnehmers die Vollamortisation bezwecke, rechtfertige keine unterschiedliche Behandlung. Leasingraten würden in erster Linie für die Gebrauchsüberlassung bezahlt werden. Bei engem zeitlichen Zusammenhang zwischen Zahlung und Gebrauchsüberlassung liege Bardeckung vor.
IV. Der erkennende Senat hält die vorgetragenen Einwände für stichhältig:
1. a) Zutreffend ist das Argument Finks , dass die Deckungsanfechtung die Sicherung oder Befriedigung ungesicherter Gläubiger zum Gegenstand hat, wie dies aus den schon zitierten Vorentscheidungen hervorgeht und mit der mangelnden Gläubigerbenachteiligung zu begründen ist. Kein Gläubiger iSd § 30 KO bzw § 31 Abs 1 Z 1 und 2 jeweils erster Fall KO ist derjenige, der aufgrund seiner unanfechtbaren Sicherstellung auch im Konkurs Befriedigung erlangen hätte können ( Rebernig aaO § 30 Rz 56; 6 Ob 280/00w = SZ 73/197). Es ist die Deckung eines Konkursgläubigers, nicht aber diejenige eines Absonderungsgläubigers anfechtbar, wenn das Absonderungsrecht selbst anfechtungsfest ist (SZ 73/197; 3 Ob 116/08t).
b) Wenngleich die Sicherstellung beim Finanzierungsleasing nicht aus dem gemeinschuldnerischen Vermögen stammt (insofern wäre es irreführend von der „Sicherstellung" des Leasinggebers zu sprechen - Rebernig aaO § 30 KO Rz 78), besteht die Sicherheit im Eigentumsvorbehalt des Leasinggebers, der sein Eigentum erst am Ende des Dauerschuldverhältnisses verliert, wie dies auch beim Ratenkauf mit Eigentumsvorbehalt der Fall ist. Durch den Eigentumsvorbehalt wird die vertragsgemäße Ratenzahlung (Kaufpreisforderung) und die Rückforderung der Sache sichergestellt ( Kozio/Welser , I13 412). Dem Vorbehaltsverkäufer kommt im Konkurs oder Ausgleich ein Aussonderungsrecht gemäß § 44 KO, § 21 AO zu, solange der Kaufpreis noch nicht zur Gänze bezahlt ist und der Eigentumsvorbehalt noch wirksam ist (1 Ob 2297/96t; 1 Ob 14/69 = SZ 42/65; Binder in Schwimann ABGB3 § 1063 Rz 110). Darüber hinaus berechtigt der Eigentumsvorbehalt den Vorbehaltsverkäufer (Leasinggeber) bei Zahlungsverzug zum Vertragsrücktritt, ohne dass ihm dieses Recht besonders eingeräumt werden müsste. Zur Durchsetzung der Ratenzahlungen kann auf die verkauften bzw geleasten (eigenen) Sachen Exekution geführt werden (RIS Justiz RS0020304; RS0016338), wobei in der Exekutionsführung der Verzicht auf den Eigentumsvorbehalt erblickt wird.
2. Damit ähnelt die gesicherte Position des Leasinggebers derjenigen des Arbeitnehmers (der seine Arbeit einstellen kann) oder des Vermieters, der bei Verzug die Möglichkeit hat, das Mietobjekt an sich zu ziehen (2 Ob 594/93).
3. Wie die in der Anschaffung bzw Herstellung des Leasingobjekts, dessen Finanzierung und Übergabe an den Leasingnehmer bestehende Anfangsleistung und die nachfolgende Nutzungsleistung zu gewichten ist, wurde seit Ergehen der Entscheidung 8 Ob 545/91 = SZ 64/73 dahin beantwortet, dass entsprechend der Vertragsgestaltung die fortdauernde Nutzung des Leasinggegenstands während der Vertragslaufzeit im Vordergrund stehe, sodass auch beim Finanzierungsleasing mit Kaufoption Leasingraten in erster Linie als Entgelt für die Gebrauchsüberlassung anzusehen seien (3 Ob 532/95 = SZ 68/84). Die in der Entscheidung SZ 64/73 angesprochene Kalkulation der Höhe der Leasingrate durch den Leasinggeber gilt, worauf Fink (aaO 814) zutreffend hinweist, auch für den Vermieter. Mit der Kalkulation kann eine unterschiedliche Behandlung der beiden Dauerschuldverhältnisse nicht begründet werden. Dass beim Finanzierungsleasing eine periodengerechte Zuordnung zwischen Leasingrate und monatlicher Nutzung nicht möglich ist, schließt somit die Annahme einer Zug um Zug Abwicklung nicht aus.
4. Insoweit Fink am Ende seiner Ausführungen seine die besprochene Entscheidung ablehnende Meinung für den Fall in Frage stellt und ausführt, dass die Zug um Zug Abwicklung dann nicht gegeben sei, wenn gegen Ende der Laufzeit das Leasingobjekt wegen Abnützung nur mehr geringen (allenfalls null) Wert hat, die vollen Leasingraten aber weiter zu bezahlen sind, sodass es an der Gegenleistung des Leasinggebers mangle, ist dem Autor nicht zu folgen:
a.) Die Ratenzahlung des Schuldners an den Leasinggeber (Eigentumsvorbehaltsverkäufer) sind unter der Voraussetzung anfechtungsfest, dass dem Befriedigungsfonds der Gläubiger für den entzogenen Wert der Zahlung in zumindest gleicher Höhe der Wert der haftungsfrei gestellten Sache zu Gute gekommen ist (Rebernig aaO § 27 KO Rz 91 mwN). Dies ist dann der Fall, wenn der Gläubiger im Wege der Geltendmachung des zur Sicherung seiner Geldforderung begründeten Aussonderungsrechts (Eigentumsvorbehalt) das bekommen hätte, was er durch die angefochtene Rechtshandlung erhalten hat (RIS Justiz RS0064401). Dies setzt voraus, dass ihm im Zeitpunkt der angefochtenen Zahlung die Möglichkeit offen stand, vom Vorbehaltseigentum Gebrauch zu machen; weiters dass die Veräußerung der Sache voraussichtlich einen Betrag ergeben hätte, der die angefochtene Zahlung erreicht hätte (Bollenberger, ÖBA 1998, 803 Entscheidungsbesprechung zu 1 Ob 2297/96t). Sind diese Voraussetzungen erfüllt, sind die Ratenzahlungen mangels Gläubigerbegünstigung und Gläubigerbenachteiligung anfechtungsfest, sodass in diesem Fall das Vorliegen einer Zug um Zug Verknüpfung dahingestellt bleiben kann.
b.) Der mangelnden Äquivalenz der Werte der periodisch wechselseitigen Leistungen im Dauerschuldverhältnis ist die Äquivalenz im als wirtschaftliche Einheit aufzufassenden Dauerschuldverhältnis über die gesamte Laufzeit gegenüber zu stellen. Ein „Splitting" entsprechend den im Verlauf des Dauerschuldverhältnisses eintretenden Wertänderungen erforderte für die Beurteilung des Zug um Zug Charakters auch ein „Splitting" des Leasingentgelts in einen Miet- und einen Kaufpreisbestandteil. Gegen ein solches Ergebnis spricht nicht schon die Komplexität der Sachverhaltsfeststellung im Einzelfall und die dann doch wieder gegebene Relevanz der Kalkulation sondern vor allem der Umstand, dass während der Laufzeit die einzelnen Zahlungen der Leasingraten primär für die Gebrauchsüberlassung geleistet werden, also im Vordergrund stehen ( Fink aaO 813 und die dort zit E 5 Ob 663/82 = SZ 56/92 und 8 Ob 607/84 = SZ 57/186), sodass ungeachtet der Anwartschaft des Leasingnehmers auf den Eigentumserwerb bis zu diesem Erwerb die Anfechtungsregeln zum Mietvertrag auch auf das Finanzierungsleasing anzuwenden sind. Die Qualifikation der Leasingraten als zunächst nur für die Gebrauchsüberlassung erbrachte Leistungen ergibt sich aus dem bloß bedingten Anspruch auf Eigentumserwerb am Ende der Laufzeit und dem üblichen sofortigen Kündigungsrecht des Leasinggebers bei Verzug mit den Leasingraten. Bis zur vertragsgemäßen Beendigung des Dauerschuldverhältnisses kann von einem atypischen Mietverhältnis oder einer Gebrauchsüberlassung sui generis gesprochen werden.
c) Diese Qualifikation steht mit dem zu Mischverträgen judizierten Grundsatz in Einklang, dass es auf das Überwiegen der Elemente eines Vertragstyps ankommt (RIS Justiz RS0018777).
d) Die mangelnde Werthaltigkeit der Sicherung des Anfechtungsgegners ändert am Zug um Zug Prinzip nichts. Sie schlägt zwar zu dessen Lasten aus, ändert aber nichts daran, dass seine Gläubigerstellung in Ansehung der Leasingraten aufgrund der schon angestellten Überlegungen jeweils erst mit der Aufrechterhaltung der Gebrauchsüberlassung gegen Entgelt entsteht und dass deswegen eine Anfechtung nach § 30 KO und § 31 Abs 1 Z 1 und 2 jeweils erster Fall KO ausscheidet. Auch ein „schlechtes" Bargeschäft mit grober Aquivalenzstörung ist ein Zug um Zug Geschäft, das freilich nach dem zweiten Fall der letzteren Bestimmung anfechtbar wäre. Die unmittelbare Gläubigerbenachteiligung läge im Ankauf (durch weitere Zahlungen der Leasingraten) des (wertlos gewordenen) Leasingobjekts durch den Gemeinschuldner.
Es ist daher abschließend festzustellen:
Auch beim Finanzierungsleasing stehen die im Rahmen des Dauerschuldverhältnisses periodisch für die Gebrauchsüberlassung geleisteten Leasingraten in einem Austauschverhältnis Zug um Zug, weshalb, wie beim Bestandverhältnis - eine Anfechtung der Bardeckung nach § 30 KO oder § 31 Abs 1 Z 1 und 2 jeweils erster Fall KO mangels schon bestehender Gläubigerstellung ausscheidet (Abkehr von 8 Ob 545/91 = SZ 64/73).
Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 41 und 50 Abs 1 ZPO.
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