10ObS122/08a – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Dr. Schinko als Vorsitzenden, die Hofräte Dr. Fellinger und Dr. Hoch sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Dr. Wolfgang Höfle und Dr. Michael Umfahrer (beide aus dem Kreis der Arbeitgeber) als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Theresia R*****, gegen die beklagte Partei Sozialversicherungsanstalt der Bauern, Ghegastraße 1, 1031 Wien, vertreten durch Dr. Michael Stögerer, Rechtsanwalt in Wien, wegen Pflegegeld, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 10. Juni 2008, GZ 12 Rs 38/08g 25, womit über Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichts Wels als Arbeits- und Sozialgericht vom 1. Februar 2008, GZ 18 Cgs 214/07t 18, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Entscheidungsgründe:

Die am 11. 5. 1929 geborene Klägerin erlitt im August 2007 einen Mediainfarkt rechts mit Hemiparese links sowie Schluckstörung. Sie ist seither bettlägerig und muss mittels PEG Sonde (percutane endoskopische Gastrostomie) ernährt werden. Der durchschnittliche monatliche Pflegebedarf der Klägerin beträgt - abgesehen von den dabei noch nicht berücksichtigten Betreuungsleistungen im Zusammenhang mit der Sondenernährung - zumindest 123 Stunden. Darin sind - neben dem Pflegebedarf von drei Stunden für die Einnahme von Medikamenten - die jeweiligen Zeitwerte für das An- und Auskleiden (20 Stunden), die tägliche Körperpflege (25 Stunden), die Mobilitätshilfe im engeren Sinn (15 Stunden), die Reinigung bei Inkontinenz (20 Stunden), die Hilfe bei der Herbeischaffung von Nahrungsmitteln, Medikamenten und Bedarfsgütern des täglichen Lebens (10 Stunden), die Reinigung der Wohnung und der persönlichen Gebrauchsgegenstände (10 Stunden), die Pflege der Leib- und Bettwäsche (10 Stunden) sowie die Mobilitätshilfe im weiteren Sinn (10 Sunden) enthalten. Außerdem besteht bei der Klägerin das Erfordernis eines außergewöhnlichen Pflegeaufwands. Zuletzt bezog sie Pflegegeld der Stufe 2.

Mit Bescheid vom 28. 6. 2007 lehnte die beklagte Partei den Antrag der Klägerin vom 5. 4. 2007 auf Erhöhung des Pflegegelds ab.

Die Vorinstanzen gaben der dagegen erhobenen Klage statt und verpflichteten die beklagte Partei, der Klägerin ab 1. 5. 2007 Pflegegeld der Stufe 3 und ab 1. 9. 2007 Pflegegeld der Stufe 5 zu bezahlen.

Strittig ist im vorliegenden Fall nur die Differenz zwischen den Pflegegeldstufen 3 und 5 im Zeitraum ab 1. 9. 2007. Zum allein maßgebenden Betreuungsaufwand aufgrund der Verwendung der PEG Sonde trafen die Tatsacheninstanzen folgende Feststellungen:

Zunächst ist das Nahrungskonzentrat vorzubereiten, das fertige Packerl aufzuhängen, das Besteck zu applizieren, korrekt zu befüllen und zu konnektieren. Vor und nach jeder Verabreichung ist die Sonde jeweils mit 20 ml Wasser zu spülen. Bei der Klägerin erfolgen zwei Verabreichungen pro Tag, einmal in flüssiger Form und einmal mit dem Nahrungskonzentrat. Pro Verabreichung ist ein Zeitaufwand von zumindest 10 Minuten erforderlich, insgesamt daher ein Aufwand von 20 Minuten täglich (10 Stunden im Monat).

Während des Laufens des Ernährungsvorgangs ist eine regelmäßige Nachschau alle drei Stunden ausreichend. Im Zuge dieser Nachschau erfolgt die medizinisch unbedingt erforderliche Mundhygiene. Dabei müssen starke Mundbeläge gelöst und die Lippen sowie der Mundraum mittels Spray oder Zitronenstäbchen befeuchtet werden. Zur Erhaltung des Geschmackssinns und zur Förderung des verbliebenen Restschluckreflexes wird der Klägerin im Zuge der regelmäßigen Nachschau auch Flüssiges zum Trinken, drei- bis viermal pro Woche zudem Breiiges (beipielsweise Yogurella) verabreicht. Die Mundhygiene hat untertags mindestens sechsmal zu erfolgen, wobei jedesmal ein Zeitaufwand von zumindest 10 Minuten erforderlich ist; der tägliche Aufwand für diese Verrichtungen beträgt daher insgesamt 1 Stunde (30 Stunden im Monat).

Zusätzlich werden der Klägerin über die PEG Sonde viermal pro Tag die notwendigen Medikamente verabreicht, die zuerst zermörsert und mit Flüssigkeit verdünnt werden müssen, um dann in flüssiger Form über das System zugeführt werden zu können. Auch bei diesen Vorgängen muss jeweils vor und nach der Verabreichung des Medikaments die Sonde gespült werden. Dies ist selbst zwischen der Verabreichung zweier verschiedener Medikamente notwendig. Hiefür ist bei der Klägerin ein Zeitaufwand von insgesamt 40 Minuten pro Tag (20 Stunden im Monat) erforderlich.

Außerdem muss die Sondenstelle einmal täglich gereinigt bzw desinfiziert und mit einem Schlitztupfer versehen werden. Auch diese Verrichtung ist aus Hygienegründen medizinisch notwendig und zweckmäßig, wofür ein zusätzlicher Zeitaufwand von 4 Minuten pro Tag (das sind 2 Stunden im Monat) zu veranschlagen ist.

Ansonsten gesunde Patienten, die wegen Schluckstörungen mit einer implantierten Magensonde (PEG Sonde) versorgt sind, können alle Verrichtungen im Zusammenhang mit der Sondenernährung durch entsprechende Einschulung selbständig durchführen. Sie sind nicht nur in der Lage, die gesamte Struktur der Sondenernährung zu Hause abzuwickeln, sondern machen dies in der Praxis auch üblicherweise selbst.

In der rechtlichen Beurteilung dieser (in zweiter Instanz teilweise ergänzten) Feststellungen schloss sich das Berufungsgericht dem Standpunkt des Erstgerichts an, dass sich der vorliegende Fall von der einzigen bisher veröffentlichten Entscheidung des Obersten Gerichtshofs zur Sondenernährung im Zusammenhang mit der Ermittlung des pflegegeldrelevanten Betreuungsbedarfs (10 ObS 162/04b) wesentlich unterscheide. Dort sei nämlich davon ausgegangen worden, dass die Sondenernährung - genauso wie die Schleimabsaugung - auch bei nicht pflegebedürftigen Erwachsenen „von dritten Personen durchgeführt werden müsse" und schon deshalb im Sinne ständiger Rechtsprechung bei der Ermittlung des Pflegebedarfs nicht berücksichtigt werden könne. Dieser Beurteilung sei durch die im vorliegenden Fall hervorgekommene Tatsache, dass die Sondenernährung außerhalb des geriatrischen Patientenkreises von den Betroffenen in der Regel selbständig im häuslichen Bereich durchgeführt werde, der Boden entzogen. Von der in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Abgrenzung zwischen dem anzurechnenden Pflegeaufwand und den nicht im Rahmen des BPGG zu ersetzenden medizinischen Behandlungen ausgehend, bestünden daher keine Bedenken, für die von nicht pflegebedürftigen Personen gewöhnlich eigenständig im häuslichen Bereich durchgeführte Sondenernährung bzw für die Verabreichung von Medikamenten über die PEG Sonde den Betreuungsaufwand im tatsächlichen notwendigen Ausmaß anzuerkennen. Dass es sich bei der Sondenernährung und den damit in untrennbarem Zusammenhang stehenden Verrichtungen einschließlich der Desinfektion und Reinigung der Sondenstelle um ein therapeutisches Verfahren handle, weil die Klägerin aufgrund ihrer Schlucklähmung nicht mehr in der Lage sei, die notwendigen Mahlzeiten einzunehmen, sei zwischen den Parteien nicht strittig. Dass diese Therapie, sofern sie von Betroffenen im Wege der Hauskrankenpflege in Anspruch genommen werde, aus berufsrechtlicher Sicht nicht zur Gänze den Angehörigen des gehobenen Dienstes vorbehalten sei, sondern teilweise auch von der Pflegehilfe im Rahmen der Mitarbeit bei therapeutischen Verfahren durchgeführt werde, habe das Erstgericht ausführlich dargestellt. Daraus sei aber im Ergebnis nichts zu gewinnen, weil die Therapie nach den vom Berufungsgericht ausdrücklich gebilligten Tatsachenfeststellungen von nicht pflegebedürftigen Personen üblicherweise ohnedies selbst vorgenommen werde.

Könne ein ansonsten gesunder Patient an einer bestimmten vom Arzt verordneten Therapie grundsätzlich selbst mitwirken und sei er dazu nur nicht mehr in der Lage, weil er aus einem anderem Grund pflegebedürftig werde, so sei der für die Betreuung bei dieser Therapie erforderliche Aufwand für die Bemessung des Pflegegelds zu berücksichtigen. Dementsprechend habe das Erstgericht, von dem festgestellten monatlichen Hilfs- und Betreuungsbedarf von insgesamt 182 Stunden sowie dem Erfordernis eines außergewöhnlichen Pflegeaufwands ausgehend, der Klägerin ab 1. 9. 2007 zutreffend das Pflegegeld der Stufe 5 im gesetzlichen Ausmaß zugesprochen.

Die ordentliche Revision sei zulässig, weil das Berufungsgericht im Ergebnis von der einen vergleichbaren Fall betreffenden Entscheidung 10 ObS 162/04b abweiche und die Berücksichtigung des mit der Sondenernährung verbundenen Betreuungsaufwands für die Bemessung des Pflegegelds über den Einzelfall hinaus von grundsätzlicher Bedeutung sei.

Gegen die Entscheidung des Berufungsgerichts richtet sich die Revision der beklagten Partei mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, dass der Klägerin ab 1. 5. 2007 Pflegegeld der Stufe 3 gewährt und das Mehrbegehren abgewiesen werde; hilfsweise werden Aufhebungs- und Zurückverweisungsanträge an das Gericht erster bzw zweiter Instanz gestellt.

Die Klägerin hat sich am Revisionsverfahren nicht beteiligt.

Die Revision ist aus dem vom Berufungsgericht genannten Grund zulässig, aber nicht berechtigt.

Auszugehen ist davon, dass ein ansonsten Gesunder, der wegen Schluckstörungen mit einer PEG Sonde versorgt ist, die gesamte Struktur der Sondenernährung durch entsprechende Einschulung selbständig durchführen kann und dies in der Praxis auch üblicherweise selbst erledigt. Die Revision bekämpft die auf dieser Tatsachengrundlage beruhende rechtliche Beurteilung, dass die allgemeine Abgrenzung zwischen dem anzurechnenden Pflegeaufwand und den nicht zu ersetzenden medizinischen Behandlungen auch hier heranzuziehen sei und daher alle mit der Sondenernährung in untrennbarem Zusammenhang stehenden Pflegeleistungen im tatsächlichen Ausmaß ersetzt werden müssten. Dabei werde die „rechtliche Tatsache" übergangen, dass die Sondenernährung als Gesamtkomplex (und nicht etwa das Legen einer Magensonde allein) in § 94 Abs 3 BSVG bzw § 151 Abs 3 ASVG ausdrücklich als Leistung der medizinischen Hauskrankenpflege verankert und als „der Pflichtleistung der Krankenversicherung unterliegend bei der Bemessung des Pflegegeldes daher nicht zu berücksichtigen" sei ( Greifeneder/Liebhart , Handbuch Pflegegeld [1. Auflage] Rz 10). Selbst wenn die mit der Sondenernährung im untrennbaren Zusammenhang stehenden Verrichtungen nach kurzer Einschulung durch einen (ansonsten) Gesunden selbständig durchgeführt werden könnten, handle es sich hier trotzdem um eine vom Gesetzgeber dazu bestimmte Pflichtleistung der Krankenversicherung, auf die auch der ansonsten Gesunde einen Rechtsanspruch habe. Entscheidend sei, dass die Verrichtung der medizinischen Hauskrankenpflege und somit den medizinischen Verrichtungen zuzurechnen sei, nicht aber ob der Betroffene tatsächlich eine solche in Anspruch nehme ( Greifeneder/Liebhart aaO). Den Ausführungen des Berufungsgerichts, das hier von einem „therapeutischen Verfahren" spreche, welches zwischen den Parteien nicht strittig sei, sei zu erwidern, dass der Begriff „therapeutisches Verfahren" wie er in der Rechtsprechung zum Pflegegeld gebräuchlich sei, für die Sondenernährung nicht zutreffe. Unter diesem Begriff würden nämlich Behandlungen oder Übungen zusammengefasst, die zwar der Erhaltung oder Verbesserung des Gesundheitszustands (in naher Zukunft) dienten, aber nicht zu den in § 1 Abs 2 EinstV beispielsweise genannten Betreuungsverrichtungen oder den in § 2 Abs 2 EinstV taxativ aufgezählten Hilfsverrichtungen gerechnet und daher bei der Beurteilung des Pflegeaufwands nicht berücksichtigt werden könnten. Die Sondenernährung könne aber der in § 1 Abs 2 EinstV genannten Betreuungsverrichtung „Einnahme der Mahlzeiten" zugeordnet werden, hätte sie der Gesetzgeber nicht ausdrücklich als Leistung der medizinischen Hauskrankenpflege qualifiziert. Daher handle es sich bei der Sondenernährung weder um ein therapeutisches Verfahren im Sinne der ständigen Rechtsprechung zum Pflegegeld noch um eine - in Abgrenzung zur Krankenbehandlung nach allgemeinen Grundsätzen zu findende - gewöhnliche Pflegeleistung; der Gesetzgeber habe vielmehr die Sondenernährung als eigenständige, „spezielle" weil „qualifizierte" Pflegeleistung bzw medizinische Leistung aus dem Pflegebereich herausgehoben. Nach