Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Senatspräsidentin Dr. Schenk als Vorsitzende und die Hofräte Dr. Vogel, Dr. Jensik, Dr. Musger und Dr. Schwarzenbacher als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei V***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Michael Krüger Rechtsanwalt GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei Österreichischer Rundfunk, Wien 13, Würzburggasse 30, vertreten durch Korn Rechtsanwälte OG in Wien, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert 36.000 EUR), über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien vom 29. September 2008, GZ 4 R 58/08s-13, mit welchem das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 14. Jänner 2008, GZ 19 Cg 81/07v-9, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit 1.961,64 EUR bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung (darin 326,94 EUR Umsatzsteuer, 2.102 EUR Barauslagen) zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Die Klägerin steht als privates Rundfunkunternehmen im Wettbewerb mit dem beklagten Österreichischen Rundfunk. Die Parteien streiten über die Frage, ob der Beklagte an einem bestimmten Tag im Programm von Radio Vorarlberg die höchstzulässige Werbedauer iSv § 13 Abs 6 ORF-G (sechs Minuten) überschritten hat. Das trifft zu, wenn ein gegen Entgelt gesendeter Spendenaufruf für die Priesterausbildung in der Dritten Welt („Missio-Spot") als „Hörfunkwerbesendung" im Sinn dieser Bestimmung angesehen wird.
Die Klägerin beantragt, dem Beklagten zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs im Programm von Radio Vorarlberg Hörfunkwerbesendungen zu senden, deren tägliche Dauer 360 Sekunden überschreite; weiters begehrt sie die Ermächtigung zur Urteilsveröffentlichung im Radioprogramm des Beklagten und in einem Printmedium. Der Beklagte habe die Höchstwerbezeit nach § 13 Abs 6 ORF-G mehrfach überschritten und sich damit einen Wettbewerbsvorteil gegenüber privaten Mitbewerbern verschafft. § 13 Abs 6 ORF-G erfasse auch nichtkommerzielle Werbung. Als „Beitrag im Dienste der Allgemeinheit" iSv § 13 Abs 5 ORF-G könne der „Missio-Spot" nicht gewertet werden: Denn nach der Systematik dieser Bestimmung seien Beiträge im Interesse der Allgemeinheit und Spendenaufrufe unterschiedliche Kategorien; Spendenaufrufe seien nur dann nicht in die höchstzulässige Werbedauer einzurechnen, wenn sie unentgeltlich seien.
Der Beklagte bestreitet ein Überschreiten der höchstzulässigen Werbedauer. Diese läge nur dann vor, wenn auch die „Missio-Spots" in die tägliche Werbezeit eingerechnet würden. Das treffe jedoch nicht zu, da es sich dabei nicht um kommerzielle Werbung, sondern um Beiträge im Dienste der Allgemeinheit iSv § 13 Abs 5 ORF-G gehandelt habe. Diese Rechtsansicht sei zumindest vertretbar. Das Erstgericht gab dem Unterlassungsbegehren statt und ermächtigte die Klägerin zur Urteilsveröffentlichung im Programm von Radio Vorarlberg; das Mehrbegehren auf Ermächtigung zur Urteilsveröffentlichung auch in einem Printmedium wies es ab. Die Werbeeinschränkungen im ORF-G dienten dazu, die Werbezeiten des zum Teil durch Gebühren finanzierten Beklagten zu beschränken, um damit Privatsender zu fördern. Wenn sich der Beklagte über diese Vorschrift hinwegsetze, verschaffe er sich einen Wettbewerbsvorteil, der gegen § 1 UWG verstoße. Nach § 13 Abs 5 ORF-G gälten für die Berechnung der höchstzulässigen Werbezeit Hinweise auf eigene Programme sowie Beiträge im Dienste der Allgemeinheit und kostenlose Spendenaufrufe zu wohltätigen Zwecken nicht als Werbung. Daraus folge, dass alles andere - auch wenn es sich nicht um die Förderung einer wirtschaftlichen Tätigkeit handle - als „kommerzielle Werbung" zu qualifizieren sei, die von den Werbebeschränkungen des § 13 ORF-G erfasst werde.
Die strittigen „Missio-Spots" seien jedenfalls keine kostenlosen Spendenaufrufe. Die Auffassung, dass es sich dabei um „Beiträge im Dienste der Allgemeinheit" handle, sei nicht mit guten Gründen vertretbar. Unter diesen Begriff fielen etwa Beiträge zu Gunsten der Straßensicherheit, von Bürgerpflichten oder der Gesundheitsförderung, nicht hingegen die Förderung der Ausbildung ausländischer Priester einer bestimmten Religionsgemeinschaft. Dazu komme, dass für „Spendenaufrufe" eine Sonderregel gelte, die Unentgeltlichkeit voraussetze. Beiträge im Dienste der Allgemeinheit hätten im Gegensatz dazu Informationscharakter und sollten allenfalls auf ein bestimmtes Verhalten, nicht aber auf das „Öffnen der Börse" hinzielen. Zudem liege der „Missio-Spot" jedenfalls nicht im Interesse der „österreichischen Allgemeinheit".
Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung; es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige und die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Inhaltlich verwies es im Wesentlichen auf die seiner Ansicht nach zutreffende Begründung des Erstgerichts. Die Berufung des Beklagten auf den historischen Willen des Gesetzgebers scheitere, da dieser gegenüber dem Wortlaut und der Systematik des Gesetzes - dem „wahren Willen" des Gesetzgebers - zurücktreten müsse.
Die gegen diese Entscheidung gerichtete außerordentliche Revision des Beklagten ist zulässig, weil höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage fehlt, ob die Werbebeschränkungen des Rundfunkrechts auch auf nichtkommerzielle Werbung anzuwenden ist. Sie ist aber nicht berechtigt.
1. Die Klägerin stützt sich auf die Rechtsprechung zur lauterkeitsrechtlichen Fallgruppe „Wettbewerbsvorsprung durch
Rechtsbruch" (4 Ob 225/07b = ÖBl 2008, 237 [Mildner] = MR 2008, 114
[Haidinger 108] = wbl 2008, 290 [Artmann 253] = ecolex 2008, 551
[Tonninger] - Stadtrundfahrten mwN; RIS-Justiz RS0123239). Danach ist ein Verstoß gegen eine nicht dem Lauterkeitsrecht im engeren Sinn zuzuordnende generelle Norm (nur) dann als unlautere Geschäftspraktik oder als sonstige unlautere Handlung im Sinne von § 1 Abs 1 Z 1 UWG in der Fassung der UWG-Novelle 2007 zu werten, wenn die Norm nicht auch mit guten Gründen in einer Weise ausgelegt werden kann, dass sie dem beanstandeten Verhalten nicht entgegensteht. Der Unterlassungsanspruch setzt ferner voraus, dass das beanstandete Verhalten geeignet ist, den Wettbewerb zum Nachteil von rechtstreuen Mitbewerbern nicht bloß unerheblich zu beeinflussen. Maßgebend für die Beurteilung der Vertretbarkeit einer Rechtsauffassung sind der eindeutige Wortlaut und Zweck der angeblich übertretenen Norm sowie gegebenenfalls die Rechtsprechung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts und eine beständige Praxis von Verwaltungsbehörden (4 Ob 225/07b mwN; 4 Ob 34/08s; 4 Ob 48/08z; 4 Ob 99/08z).
2. Die Klägerin behauptet, der Beklagte habe gegen § 13 Abs 6 Satz 4 ORF-G verstoßen. Danach sind „Hörfunkwerbesendungen, die in bundeslandweiten Programmen gesendet werden, [...] nur einmal zu zählen und dürfen im Jahresdurchschnitt die tägliche Dauer von fünf Minuten nicht überschreiten, wobei Abweichungen von höchstens 20 vH pro Tag zulässig sind". Nicht als Werbung gelten in diesem Zusammenhang nach § 13 Abs 5 Satz 3 ORF-G unter anderem „Beiträge im Dienste der Allgemeinheit und kostenlose Spendenaufrufe zu wohltätigen Zwecken".
Ein Verstoß gegen § 13 Abs 6 ORF-G setzt daher zunächst voraus, dass der „Missio-Spot" unter den Begriff der „Hörfunkwerbesendung" zu subsumieren ist. Trifft das zu, so kann sich der Beklagte zwar wegen des dafür geleisteten Entgelts nicht auf die Ausnahmebestimmung für „kostenlose Spendenaufrufe" berufen; zu prüfen bleibt aber, ob es sich beim „Missio-Spot" um einen „Beitrag im Dienste der Allgemeinheit" gehandelt hatte.
3. Der strittige „Missio-Spot" war eine „Hörfunkwerbesendung" iSv § 13 Abs 6 ORF-G.
3.1. Gegen diese Auffassung spricht zwar vordergründig § 13 Abs 1 ORF-G. Diese Bestimmung lautet:
„Der Österreichische Rundfunk kann im Rahmen seiner Hörfunk- und Fernsehprogramme Sendezeiten gegen Bezahlung für kommerzielle Werbung vergeben. Kommerzielle Werbung ist jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs, die gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung oder als Eigenwerbung gesendet wird, mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen, gegen Entgelt zu fördern."
Zu der in Satz 2 enthaltenen Definition führte der VwGH zuletzt Folgendes aus (GZ 2005/04/0244 = RfR 2008, 15; GZ 2005/04/0167):
„Entscheidend ist [...], ob die (gegen eine Gegenleistung bzw. für ein eigenes Produkt gesendete) Äußerung bzw. Darstellung insgesamt geeignet ist, das bislang uninformierte oder unentschlossene Publikum für den Erwerb dieses Produktes (Waren, Dienstleistungen) zu gewinnen, sodass auf das Ziel der Darstellung, nämlich den Absatz dieser Produkte zu fördern (§ 13 Abs. 1 ORF-G), geschlossen werden kann."
Wäre diese Definition auch für die Anwendung von § 13 Abs 6 ORF-G maßgebend, so müsste der strittige „Missio-Spot" aus der Berechnung der Werbezeit ausgeschieden werden. Denn das Werben um Spenden für die Priesterausbildung in der Dritten Welt hat keinerlei Bezug zum entgeltlichen Erwerb eines Produkts. Insbesondere kann eine solche Spende auch bei weitestem Verständnis nicht als „Entgelt" für die Entgegennahme einer seelsorglichen Leistung verstanden werden.
3.2. Für die Annahme, dass § 13 Abs 6 ORF-G an der Definition von § 13 Abs 1 ORF-G anknüpfe, spricht zwar der Umstand, dass § 13 ORF-G mit „Definition der Werbung und Werbezeiten" überschrieben ist. Daraus könnte bei vordergründiger Betrachtung geschlossen werden, dass sich die in § 13 Abs 1 ORF-G enthaltene Definition auf alle folgenden Absätze dieser Bestimmung bezieht.
Gegen diese Auffassung spricht zunächst, dass die letztgenannten Bestimmungen mehrfach zwischen „Werbung" bzw „Werbesendung" einerseits und „kommerzieller Werbung" andererseits unterscheiden. Diese unterschiedlichen Formulierungen hätten keine Bedeutung, wenn in beiden Fällen an der Definition des § 13 Abs 1 ORF-G angeknüpft würde. Noch schwerer wiegt allerdings, dass die Ausnahmebestimmung in § 13 Abs 5 ORF-G bei dieser Auslegung ihren eigenständigen Anwendungsbereich verlöre. Denn „Beiträge im Dienste der Allgemeinheit" oder „Spendenaufrufe zu wohltätigen Zwecken" dienen ganz allgemein nicht dem in § 13 Abs 1 ORF-G genannten Ziel, „den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen [...] gegen Entgelt zu fördern". Die dafür gewährte Ausnahmeregelung - die nur Werbezeitbeschränkungen, nicht aber etwa das Trennungsgebot des § 13 Abs 3 ORF-G erfasst - hat daher nur dann einen Sinn, wenn der Werbebegriff des Rundfunkrechts grundsätzlich weiter ist als die Definition der „kommerziellen" Werbung in § 13 Abs 1 ORF-G. Aus § 13 Abs 5 ORF-G ist daher abzuleiten, dass (unter anderem) die Werbezeitbeschränkungen des § 13 Abs 6 ORF-G nicht bloß kommerzielle Werbung iSv § 13 Abs 1 ORF-G erfassen, sondern auch andere, nichtkommerzielle Werbeformen.
3.3. Diese Auffassung wird von der einheitlichen österreichischen Lehre geteilt (Artmann, Werbefinanzierung, in Berka/Grabenwarter/Holoubek [Hrsg], Das Recht der Werbefinanzierung [2008] 103, 106; Kogler/Traimer/Truppe, Österreichische Rundfunkgesetze2 [2008] 63; Laiß, Werberegulierung der österreichischen Rundfunkmedien [2007] 43 f). Sie entspricht auch der Rechtsprechung des Bundeskommunikationssenats (GZ 611.180/001-BKS/2002). Danach ist der in den Rundfunkgesetzen verwendete Begriff „Werbung" ein Oberbegriff, unter den auch die „kommerzielle Werbung" falle. Daneben könne es aber noch andere Formen der Werbung geben, für welche die nicht auf kommerzielle Werbung beschränkten Anforderungen des Gesetzes ebenfalls gälten. Daher sei auch „nichtkommerzielle Werbung" vom Anwendungsbereich der Rundfunkgesetze erfasst.
3.4. Diese Auslegung ist auch gemeinschaftsrechtlich unbedenklich.
3.4.1. Spezielle Regelungen für die Radiowerbung gibt es im Gemeinschaftsrecht zwar nicht. Auswirkungen könnte jedoch die Richtlinie 89/552/EWG zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Ausübung der Fernsehtätigkeit (FernsehRL) idF der RL 97/36/EG (ÄnderungsRL) haben. Diese Richtlinie wurde inzwischen mit der RL 2007/65/EG neuerlich geändert und aus diesem Anlass mit dem neuen Titel „Richtlinie über audiovisuelle Mediendienste" versehen. Die letztgenannte Änderung ist jedoch in Österreich noch nicht umgesetzt; die Umsetzungsfrist endet erst am 19. Dezember 2009.
Die FernsehRL enthielt bereits in ihren früheren Fassungen Beschränkungen für die Fernsehwerbung, die der österreichische Umsetzungsgesetzgeber - ohne dazu gemeinschaftsrechtlich verpflichtet zu sein - weitgehend auf die Radiowerbung erstreckte. Aufgrund dieser Parallelregelung muss die Richtlinie grundsätzlich auch bei der Auslegung der nationalen Bestimmungen zur Radiowerbung berücksichtigt werden.
3.4.2. Die Werbebeschränkungen der Richtlinie knüpfen an einer Definition des Begriffs „Werbung" an (ursprünglich Art 1 lit b, dann Art 1 lit c, nun Art 1 lit i), die im Kern jener der „kommerziellen Werbung" in § 13 Abs 1 ORF-G entspricht. Diese österreichische Regelung, die mit dem BG BGBl I 1/1999 in das damalige Rundfunkgesetz aufgenommen worden war, sollte nach den EB zur RV (1520 BlgNR 20. GP, 6 ff) die Richtlinie umsetzen.
3.4.3. Daraus folgt aber nicht zwingend, dass sich die österreichischen Werbebeschränkungen ebenfalls nur auf (kommerzielle) Werbung iSv § 13 Abs 1 ORF-G bzw im Sinn der FernsehRL erstrecken dürften. Denn Art 3 der FernsehRL gestattet es den Mitgliedstaaten, für Fernsehveranstalter (bzw nun Mediendiensteanbieter), die ihrer Rechtshoheit unterworfen sind, „strengere oder ausführlichere Bestimmungen" beizubehalten oder zu erlassen. Dies galt sowohl für die FernsehRL idF der ÄnderungsRL, die dem BG BGBl I 1/1999 zugrunde lag, als auch für die nun geltende Fassung.
3.4.4. Österreich konnte daher die Werbebeschränkungen des Rundfunkrechts für eigene Anbieter strenger fassen als nach den Vorgaben der FernsehRL. Dies war und ist erforderlich, um den völkerrechtlichen Verpflichtungen aufgrund des Europäischen Übereinkommens über das grenzüberschreitende Fernsehen (Stammfassung BGBl III 164/1998; geänderte Fassung BGBl III 64/2002; FernsehÜbk) zu entsprechen. Dieses Übereinkommen hat - aufgrund der Entkoppelungsklausel in dessen Art 28 und der korrespondierenden Regelung in Art 24 FernsehRL - auch in den Mitgliedstaaten der EU weiterhin Bedeutung, soweit die Übertragung von Fernsehsendungen aus oder in Vertragsstaaten betroffen ist, die nicht der EU angehören (Laiß, Werberegulierung 38 f mwN).
3.4.5. Da nicht ausgeschlossen ist, dass Programme des ORF in nicht der EU angehörende Vertragsstaaten des FernsehÜbk übertragen werden, muss das österreichische Recht den Vorgaben dieses Übereinkommens entsprechen. Dessen Werbedefinition ist indes deutlich weiter als jene der FernsehRL. Sie erfasst nach Art 2 lit f FernsehÜbk idgF unter anderem alle gegen Entgelt oder als Eigenwerbung gesendeten öffentlichen Äußerungen „zur Unterstützung einer Sache oder Idee oder zur Erzielung einer anderen vom Werbetreibenden oder vom Rundfunkveranstalter selbst gewünschten Wirkung". Davon sind auch Spendenaufrufe zur Unterstützung einer „Sache" erfasst. Die Werbebeschränkungen des Übereinkommens, die im Wesentlichen jenen der FernsehRL idF der ÄnderungsRL entsprechen, knüpfen an dieser weiten Definition an und sind damit im Ergebnis strenger als jene des Gemeinschaftsrechts.
Dem Gesetzgeber war dieser Umstand bei Genehmigung des FernsehÜbk bewusst (EB zur RV der Stammfassung des Übereinkommens; 1064 BlgNR
20. GP, 38). Dennoch verzichtete er auf dessen gesonderte Umsetzung, obwohl das Übereinkommen wegen des anlässlich der Genehmigung gesetzten Erfüllungsvorbehalts (Art 50 Abs 2 B-VG) nicht unmittelbar anzuwenden ist. Daraus ist die Auffassung des Gesetzgebers abzuleiten, dass die bei Genehmigung des Übereinkommens bestehenden bzw beabsichtigten Regelungen des Rundfunkrechts ausreichten, um die völkerrechtlichen Verpflichtungen aus dem Übereinkommen zu erfüllen. Das trifft freilich nur dann zu, wenn der Werbebegriff des österreichischen Rundfunkrechts nicht auf die (kommerzielle) Werbung im Sinn der FernsehRL beschränkt ist. Denn nur dann entsprechen die Werbebeschränkungen dieses Rechts auch den insofern strengeren Vorgaben des Übereinkommens. Nur diese Auslegung gewährleistet daher die Erfüllung der von Österreich übernommenen völkerrechtlichen Verpflichtungen.
All das gilt zwar unmittelbar nur für die Fernsehwerbung. Da aber der Gesetzgeber die Radiowerbung parallel dazu geregelt hat, sind diese Erwägungen auch auf diese Werbeform zu übertragen.
3.5. Gegen die Auffassung des Beklagten, die Werbezeitbeschränkungen des § 13 Abs 6 ORF-G beträfen nur kommerzielle Werbung iSv § 13 Abs 1 ORF-G, sprechen daher nicht nur die Systematik des Gesetzes, die zitierte Entscheidung des BKS und die einhellige Lehre, sondern auch die oben dargestellten Erwägungen zum Erfordernis völkerrechtskonformer Interpretation. Auf dieser Grundlage muss die Auffassung des Beklagten auch aus lauterkeitsrechtlicher Sicht als unvertretbar angesehen werden.
4. Damit bleibt zu prüfen, ob die „Missio-Spots" unter den Begriff der „Beiträge im Dienste der Allgemeinheit" subsumiert werden können, sodass sie aus diesem Grund nicht unter die Werbezeitbeschränkungen des § 13 Abs 6 ORF-G fielen. Auch diese Rechtsansicht ist nach Auffassung des erkennenden Senats unvertretbar.
4.1. § 13 Abs 5 ORF-G nimmt „Beiträge im Dienste der Allgemeinheit" und „kostenlose Spendenaufrufe zu wohltätigen Zwecken" von den Werbezeitbeschränkungen aus. Schon das Erstgericht hat zutreffend erkannt, dass es die Systematik dieser Bestimmung ausschließt, gegen Entgelt gesendete Spendenaufrufe als „Beiträge im Dienste der Allgemeinheit" zu verstehen. Denn bei dieser Auslegung verlöre die Beschränkung auf „kostenlose" Spendenaufrufe jede normative Bedeutung. Eine solche Regelung kann dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden.
4.2. Die dagegen in der Revision erhobenen Einwände können nicht überzeugen.
4.2.1. Es mag zwar zutreffen, dass Spendenaufrufe zugunsten der Priesterausbildung in der Dritten Welt bei isolierter Betrachtung (auch) als Beiträge im Dienste der Allgemeinheit verstanden werden könnten. Da aber Spendenaufrufe zu wohltätigen Zwecken in § 13 Abs 5 ORF-G als gesonderte Kategorie angeführt sind, ist dieses Normverständnis ausgeschlossen. Denn dem Gesetzgeber kann nicht unterstellt werden, er habe mit der Beschränkung auf unentgeltliche Spendenaufrufe eine Regelung ohne eigenen normativen Gehalt geschaffen. Vielmehr ist daraus abzuleiten, dass Spendenaufrufe als besondere Kategorie der „Social PR" aus dem (möglicherweise allgemeineren) Begriff der „Beiträge im Dienste der Allgemeinheit" herausgenommen und gesondert geregelt sind.
4.2.2. Richtig ist, dass auch das FernsehÜbk nur gegen Entgelt gesendete Beiträge als Werbung ansieht, sodass unentgeltliche Spendenaufrufe schon aus diesem Grund nicht unter die Werbebeschränkungen fielen. Daraus folgt aber entgegen der Argumentation des Beklagten nicht, dass (a) auch der Werbebegriff des österreichischen Rundfunkrechts auf gegen Entgelt gesendete Beiträge beschränkt wäre, weswegen (b) die Regelung zu unentgeltlichen Spendenaufrufen in § 13 Abs 5 ORF-G von vornherein keine normative Bedeutung hätte und daher (c) auch nicht zur Auslegung des Begriffs „Beiträge im Dienste der Allgemeinheit" herangezogen werden könnte. Diese - ohnehin nicht unbedingt nahe liegende - Argumentation scheitert jedenfalls daran, dass nach österreichischem Verständnis Entgeltlichkeit gerade kein Tatbestandsmerkmal des (rundfunkrechtlichen) Werbebegriffs ist (BKS GZ 611.180/001-BKS/2002; 4 Ob 104/02a = ÖBl 2003/19 - K-Hitradio). Das folgt unter anderem aus § 14 Abs 2 ORF-G, wonach eine Schleichwerbung begründende Werbeabsicht „insbesondere" dann anzunehmen ist, wenn die Darstellung von Waren oder Dienstleistungen „gegen Entgelt" erfolgt. Entgeltlichkeit ist daher ein Indiz, nicht aber ein konstitutives Element für das Vorliegen von „Schleichwerbung" iSd Rundfunkrechts. Gleiches gilt nach der Rechtsprechung des Senats auch für andere Werberegelungen des Rundfunkrechts, die nicht ausdrücklich auf „kommerzielle Werbung" eingeschränkt sind (4 Ob 104/02a; ebenso Laiß aaO 42; Artmann aaO 106).
4.2.3. Dass sich aus dem großzügigeren Werberegime der FernsehRL, das nur „kommerzielle" Werbung erfasst, für die Auslegung der österreichischen Werbebeschränkungen keine zwingenden Folgen ergeben, wurde bereits oben dargelegt. Der nationale Gesetzgeber ist befugt, für eigene Rundfunkunternehmen strengere Regelungen zu treffen.
4.3. Zwar fehlen Entscheidungen des BKS und des VwGH zur hier strittigen Frage. Der Wortlaut von § 13 Abs 5 ORF-G ist aber nach Auffassung des Senats derart eindeutig, dass die gegenteilige Rechtsauffassung des Beklagten nicht mit guten Gründen vertreten werden kann. Die auf das Kriterium der Vertretbarkeit abstellende Rechtsprechung des Senats deckt nicht den Versuch, einen offenkundigen Gesetzesverstoß nachträglich mit spitzfindigen Argumenten zu rechtfertigen (RIS-Justiz RS0077931 [T13]). Auch dieser Angriff gegen die Entscheidung der Vorinstanzen muss daher scheitern.
5. Aufgrund dieser Erwägungen ist die Entscheidung des Berufungsgerichts zu bestätigen.
Allgemein gilt: Der Begriff der „Hörfunkwerbesendung" in § 13 Abs 6 ORF-G ist nicht auf „kommerzielle Werbung" iSv § 13 Abs 1 ORF-G beschränkt. Er erfasst insbesondere gegen Entgelt gesendete Spendenaufrufe zu wohltätigen Zwecken. Solche Spendenaufrufe sind keine „Beiträge im Dienste der Allgemeinheit" iSv § 13 Abs 5 ORF-G.
6. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO.
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