Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Senatspräsidentin Dr. Schenk als Vorsitzende und durch die Hofräte Dr. Vogel, Dr. Jensik, Dr. Musger und Dr. Schwarzenbacher als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei H***** KG *****, vertreten durch Dr. Schweiger Partner OG, Rechtsanwälte in Linz, wider die beklagten Parteien 1. D***** GmbH, 2. D***** KG, *****, beide vertreten durch Dr. Franz Gütlbauer und andere Rechtsanwälte in Wels, wegen 22.652,15 EUR sA, infolge außerordentlicher Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 4. September 2008, GZ 6 R 113/08t-92, mit dem infolge Berufung der beklagten Parteien das Urteil des Landesgerichts Wels vom 10. April 2008, GZ 1 Cg 131/03t-88, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird teilweise Folge gegeben.
Die Urteile der Vorinstanzen werden teilweise abgeändert, sodass die Entscheidung unter Einschluss des bestätigten Ausspruchs insgesamt zu lauten hat:
„Die beklagten Parteien sind zur ungeteilten Hand schuldig, der klagenden Partei 11.326,075 EUR samt 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz im Sinne des § 352 UGB seit 11. 12. 2003 binnen 14 Tagen zu zahlen.
Das Mehrbegehren, die beklagten Parteien sind zur ungeteilten Hand schuldig, der klagenden Partei 11.326,075 EUR samt 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz im Sinne des § 352 UGB seit 11. 12. 2003 binnen 14 Tagen zu zahlen, wird abgewiesen."
Die klagende Partei ist schuldig, den beklagten Parteien 3.623,65 EUR anteiliger Barauslagen binnen 14 Tagen zu ersetzen; im Übrigen werden die Kosten des Verfahrens gegeneinander aufgehoben.
Entscheidungsgründe:
Die Klägerin, ein Dachdeckerunternehmen mit Sitz in Deutschland, war von einer Kundin beauftragt, ein Dach einzudecken, und wandte sich zwecks Beschaffung des dafür benötigten Materials an die Zweitbeklagte, deren persönlich haftende Gesellschafterin die Erstbeklagte ist. Dazu stellte sie der Zweitbeklagten Pläne und Planskizzen, planliche Darstellungen des Dachaufbaus und insbesondere einen Schnitt des zu deckenden Hauses ihrer Kundin zur Verfügung. Aus diesen Unterlagen war für die Zweitbeklagte wie für jede Fachperson ersichtlich, dass nach der Dachkonstruktion die Dachbahnen zu einem Dachradius von ca 17,2 m gestaucht und nicht vollflächig auf einer Rauschalung aufgelegt, sondern in einem Bereich von 60 cm mit Halterungen und Bügeln über die darunter befindliche Wärmedämmung gelegt und auf der darunter befindlichen Unterschale befestigt werden sollten. Die Zweitbeklagte legte ihrem Angebot vom 10. 3. 1999 diese Pläne und den von der Generalunternehmerin vorgegebenen Materialwunsch der Klägerin (Uginox = Edelstahl) zu Grunde und bot GBS-Profilbahnen des Materials Uginox - noch ohne nähere Spezifikation der Materialstärke - an. Die Klägerin bestellte auf Basis dieses Angebots. Nach den zwischen den Parteien vereinbarten Verkaufs- und Lieferbedingungen der Zweitbeklagten können Schadenersatzansprüche nur geltend gemacht werden, wenn die Lieferantin grobe Fahrlässigkeit oder Vorsatz zu verantworten hat. Die Zweitbeklagte lieferte das bestellte Material im Sommer 1999. Die Klägerin verlegte das Material ab Anfang Juli 1999 für ihre Kundin und stellte dieser für die Arbeiten 74.885,24 EUR in Rechnung. In der Folge klagte sie in einem gegen ihre Kundin geführten Prozess vor dem Landgericht Kempten ihren Werklohn ein. Die hier Zweitbeklagte, der die Klägerin in diesem Prozess den Streit verkündet hatte, trat dem Rechtsstreit nicht bei. Im Verfahren vor dem Landgericht Kempten berief sich die (dort) beklagte Kundin der Klägerin auf ein vorzeitiges Kündigungsrecht; die Klägerin habe wiederholt mangelhaft gearbeitet und beanstandete Mängel nicht behoben; die Mängelbehebungskosten beliefen sich auf 40.000 DM, die Fertigstellungskosten auf 11.500 DM. Das Dach sei zwischenzeitlich auch durch Risse undicht geworden, was eine gänzliche Neueindeckung des Daches notwendig mache. Im Urteil des Landgerichts Kempten vom 8. 11. 2002 wurden der unbezahlte Werklohnrest von 118.091,42 DM um Mängelbehebungskosten infolge Ausführungsmängeln von 27.325 DM sowie infolge „fehlerhaft eingesetzten Materials (Profilbleche)" von 44.330,75 DM gekürzt. Dieser Abzug war für den notwendigen Austausch der undicht gewordenen Profiltafeln der Höhe nach angemessen. Aufbauend auf dem Gutachten des Sachverständigen Prof. W***** ging das Gericht davon aus, dass die eingesetzten Profiltafeln für das konkrete Objekt in der konkreten Verwendungsform nicht geeignet gewesen seien. Aufgrund des engen Biegeradius (bombiertes Dach) hätten bei der Montage (beim Begehen) Knicke entstehen und diese zwangsläufig zu Rissbildungen führen müssen, was zur Undichtheit des Daches geführt habe. Das Gericht sah es als erwiesen an, dass die festgestellten Rissbildungen aus dem eingesetzten Material als solchem in der konkreten Form am konkreten Objekt durch die erfolgte Montageart resultierten. Die Klägerin als Dachdeckerunternehmen wäre mangels vorhandener Nachweise der Tragsicherheit und Gebrauchstauglichkeit des Daches für das konkrete Objekt verpflichtet gewesen, die konkrete Verwendungstauglichkeit der Materialien zu überprüfen. Nach dem Gutachten sei die Rissbildung darauf zurückzuführen, dass der Edelstahl bei Begehung punktweise belastet worden sei, wodurch sich der Biegeradius weiter reduziert habe, was in der Folge zu erheblichen - die Materialkennwerte überschreitenden - Zug- und Druckspannungen im Knickbereich geführt habe. Der überwiegende Anteil der Risse sei zumindest im Ansatz bereits vor der De- und Wiedermontage der Profiltafeln vorhanden gewesen. Die entstandenen Risse seien als erheblicher Mangel zu beurteilen und auf eine „nicht fachgerecht ausgeführte Montagearbeit" zurückzuführen, worunter der Gutachter neben der Art des Einbaus vor allem die Verwendung des Materials meinte, das für den Verwendungszweck als ungeeignet zu beurteilen sei und für das kein Prüfzeugnis vorliege. Die Ursache der Risse liege in der Verwendung des Materials Uginox in Verbindung mit dem kleinen Krümmungsradius. Ausgelöst worden sei die Rissbildung durch Belastungen aus Verformung wie zB Begehen der Dachfläche. Da zur Montage das Betreten der Bleche erforderlich sei, sei bei dem verwendeten Material ein Fortschreiten der Rissbildung durch die Montagearbeiten zu unterstellen. Prinzipiell sei die Rissbildung daher nicht zu vermeiden gewesen. Als primäre Mangelhaftigkeit beurteilte der Sachverständige die Formgebung des Materials, wodurch sich bei der Verarbeitung Knicke ergeben hätten. Durch eine Begehung in diesen Knickbereichen seien die Mängel und Probleme schneller eingetreten; sie wären auf Dauer nicht ausgeblieben und hätten sich auch durch die sonstigen Belastungen (wie Wind, Schneelast uä) von Haus aus ergeben. Zusammengefasst könne daher gesagt werden, dass die Schadensursache im Begehen anlässlich der Montage des Daches liege.
Die Klägerin begehrt mit ihrer am 26. 11. 2003 überreichten Klage Schadenersatz (Verletzung von Warn- und Aufklärungspflichten) und/oder Regress (§ 1313 ABGB) in Höhe der im Endurteil des Landgerichts Kempten festgestellten Kosten des Austausches der von der Zweitbeklagten gelieferten Profilblechtafeln von 22.652,15 EUR sA. Das von der Zweitbeklagten gelieferte Material sei für das konkrete Objekt in der konkreten Verwendungsform nicht geeignet gewesen. Aufgrund des engen Biegeradius sei es beim Begehen anlässlich der Montage zu Knicken und in der Folge zwangsläufig zu Rissen und zur Undichtheit des Daches gekommen. Die mangelnde Eignung des Materials sei erst durch das Sachverständigengutachten vom 25. 9. 2001 im Vorprozess hervorgekommen und stehe aufgrund des dort ergangenen Urteils fest. Die Klägerin habe das Material ordnungsgemäß und entsprechend den Anweisungen der Zweitbeklagten verlegt. Das Dach sei - wie bei derartigen Montagen üblich und unvermeidlich - im Bereich der Stege fachgerecht begangen worden; eine andere Montageart sei weder bekanntgegeben worden noch technisch möglich. Die Zweitbeklagte habe es übernommen, das Material aufgrund der ihr vor Vertragsabschluss zur Verfügung gestellten Pläne und der ihr erteilten Informationen anlassbezogen herzustellen; ihr Angebot beruhe auf den zur Verfügung gestellten Unterlagen. Wäre die Klägerin über die mangelnde Eignung des Materials für den konkreten Verwendungszweck und die mangelnde Begehbarkeit des Daches aufgeklärt worden, hätte sie ihre Kundin warnen und deren Entscheidung abwarten können. Allenfalls hätte sie ein anderes Material verwendet. Die Zweitbeklagte habe die Warnpflicht zumindest grob fahrlässig verletzt, weil sie gewusst habe, dass das Material für Biegeradien unter 20 m nicht geeignet sei und sie von einer Verwendung unter dieser Voraussetzung auch abrate. Der Klägerin sei eine Zulassung für ein Domico-Stahldach vorgelegen, in der die Begehbarkeit des Daches ausgewiesen gewesen sei, jedoch keine Zulassung für das Edelstahldach; dennoch sei ihr auf Nachfrage mitgeteilt worden, dass die Zulassung für das Stahldach auch für das Edelstahldach gelte. Die Bestimmungen der AGB über den Schadenersatzausschluss seien sittenwidrig und gröblich benachteiligend iSd § 879 Abs 3 ABGB und gälten nicht für Regressansprüche. Die Klägerin habe von Schaden und Schädiger erst mit dem Abschluss des Vorprozesses, frühestens mit dem Vorliegen der in diesem Verfahren eingeholten Gutachten, Kenntnis erlangt.
Die Beklagten beantragten die Abweisung des Klagebegehrens. Die Zweitbeklagte sei nicht als Subunternehmerin, sondern ausschließlich als Verkäuferin tätig geworden. Die auftragsgemäß in einem Radius von ca 17 m gebogenen Profilbahnen aus Uginox mit einer Blechdicke von 0,5 mm seien für den bedungenen Verwendungszweck bei ordnungsgemäßer Verlegung verwendbar gewesen. Die Profilbahnen seien ausschließlich durch unsachgemäße Montagearbeiten und/oder nicht gestattetes Begehen ohne lastverteilende Maßnahmen beschädigt worden. Auch der im Vorprozess beigezogene Sachverständige habe die Risse auf eine nicht fachgerecht durchgeführte Montage zurückgeführt. Die gelieferten Dachprofile mit einer Blechdicke von nur 0,5 mm hätten nur mit lastverteilenden Maßnahmen (zB Holzbohlen über den Stegen) begangen werden dürfen. Grundsätzlich dürfe jedes Klemmdach aus Metall nicht ohne lastverteilende Maßnahmen begangen werden, ausgenommen es liege eine Zulassung für die Begehbarkeit vor, was jedoch nicht der Fall gewesen sei. Die Klägerin sei ein Fachbetrieb, weshalb eine gesonderte Warnung nicht erforderlich gewesen sei. Eine weitere Ursache der Rissbildung liege darin, dass die Kundin der Klägerin infolge mangelhafter Erstmontage des Daches eine De- und Wiedermontage der Profilbahnen habe durchführen lassen. Die mangelfrei gelieferten Profilbahnen hätten nicht beschädigungsfrei demontiert werden können; Risse lägen auch nur in dem Bereich vor, in dem die De- und Wiedermontagearbeiten vorgenommen worden seien. Die Beklagten hätten mit Planung, Produktauswahl, Verlegung und Verlegungsart der bestellungsgemäß gelieferten Materialien nichts zu tun gehabt. Die Klägerin habe selbst ihre Wahl aus dem Produktsortiment der Zweitbeklagten getroffen. Die Klägerin sei fachlich in der Lage gewesen, die Gebrauchstauglichkeit der von ihr bestellten Materialien im Hinblick auf die konkreten Verhältnisse festzustellen. Im Vorprozess sei nur die Haftung der Klägerin gegenüber ihrer Kundin zu beurteilen gewesen, nicht hingegen, ob der ausgeführte Biegeradius grundsätzlich ungeeignet gewesen oder ob der Schaden bei der De- und Wiedermontage des Daches eingetreten sei. Schadenersatzansprüche gegenüber den Beklagten bestünden nur bei grober Fahrlässigkeit oder Vorsatz. Ein allfälliges Verschulden der Beklagten am Schadenseintritt trete gegenüber dem Verschulden der Klägerin in den Hintergrund. Die Klägerin habe gewusst, dass das Dach nur auf Stegen oder unter Zuhilfenahme von Lastverteilern betreten werden dürfe, und spätestens im November 1999 alle Umstände gekannt, auf die sie nunmehr das Klagebegehren stütze; die Klagsforderung sei daher verjährt.
Das Erstgericht gab dem Klagebegehren im dritten Rechtsgang statt. Es ging von folgenden weiteren Feststellungen aus: Die Zweitbeklagte wies die Klägerin weder bei Bestellung noch vor Auslieferung der Profilbahnen darauf hin, dass a) Edelstahl aufgrund seiner Materialstärke und der nicht vollflächigen Verlegung auf einem festen Untergrund (zB Rauschalung) bei Begehung in dem 60 cm breiten Zwischenbereich zwischen den Halterungen durchgebogen und extremen Belastungen ausgesetzt ist, die zu einer Materialermüdung und damit zu Rissen im Dach führen können; b) bei einem solchen Radius die Stauchung von Uginoxbahnen zur Gefahr von Rissbildungen im Material führen kann; c) das Dach nur eingeschränkt oder unter Verwendung lastverteilender Maßnahmen (Holzbohlen) begangen werden darf. Generell müssen Dächer frei begehbar sein, dies schon alleine deshalb, um Wartungsarbeiten oder Kontrollen vornehmen zu können. Zur Schonung des Daches sollen Dachprofile wie im Anlassfall aber nur im Bereich der Hochsicken begangen werden. Dass das verlegte Edelstahldach von seiner Materialstärke her zu dünn ist, um eine uneingeschränkte Begehung zu gewährleisten, fällt einem Dachdecker bei der Montage auf: Er merkt bereits aufgrund der Durchbiegungen von 5 bis 10 mm, dass etwas nicht passt, wenn er das Dach in der Mitte zwischen den Hochsicken betritt. Für den Einsatz von GBS Dachprofilen - wie den hier bestellten - benötigt man (auch) in Deutschland eine generelle Zulassung des Bauelements; sie fällt in den Aufgabenbereich des Herstellers. Zum 13. 7. 1999 lag der Klägerin eine Zulassung für Domico Stahlbleche vor, die eine uneingeschränkte Begehbarkeit der Dachelemente angab. Ein Mitarbeiter der Zweitbeklagten erklärte gegenüber der Klägerin, dass diese Zulassung auch für Edelstahl Gültigkeit habe, man brauche aber ohnedies keine Zulassung, weil bei einer Spannweite von rund 1,2 m bzw der vorhandenen Auflagefläche eine Zulassung überhaupt nicht erforderlich sei. Die Klägerin hat auf diese Auskunft vertraut. Dass sich die Zulassung auf vollflächig auf festem Untergrund verlegte Stahlbleche mit einer Materialstärke von 0,63 mm bezog, Uginox aber nur in Stärken von 0,4 und 0,5 mm hergestellt wird, die Zulassung für Stahlbleche daher für das bestellte Dach keine Gültigkeit hatte bzw für das Dach überhaupt keine Zulassung vorlag, erwähnte der Mitarbeiter der Zweitbeklagten nicht. Für jeden qualifizierten Mitarbeiter der Zweitbeklagten mussten in der Frage der Zulassung „die Alarmglocken läuten", wenn er erfährt, dass anstelle eines 0,63 mm starken Materials nur ein 0,5 mm starkes Material eingebaut wird. Nachdem der Klägerin vom Bauherrn im Sommer 1999 Baustellenverbot erteilt worden war und Mitarbeiter der Generalunternehmerin das Dach de- und wiedermontiert hatten, wurden Risse im Edelstahl entdeckt. Deren Ursache lag nicht in der Bombierung (Krümmung) des Daches oder seiner De- und Wiedermontage, sondern in der mehrfachen Begehung des Daches durch Mitarbeiter der Generalunternehmerin im Bereich zwischen den Hochsicken zwecks De- und Wiedermontage. Seit 9. 10. 2001 war der Klägerin bekannt, dass Sachverständige den engen Krümmungsradius des bombierten Daches für Rissbildungen verantwortlich machen. Das Erstgericht konnte nicht feststellen, dass a) die Risse am Dach durch die Begehung während der ersten Dachmontage durch Mitarbeiter der Klägerin oder durch eine weitere Begehung von Mitarbeitern der Klägerin (mit-)verursacht worden wären; b) der Klägerin bekannt war oder aufgrund des Wissens eines Dachdeckerunternehmens in der Situation der Klägerin hätte bekannt sein müssen, dass aufgrund der Materialstärke und der Krümmung des Daches Risse in den Blechtafeln auftreten werden; c) die Klägerin oder der Lehrverleger der Zweitbeklagten der Generalunternehmerin mitgeteilt hätten, dass das Dach wegen möglicher Rissbildung im Stahl nur im Bereich der Hochsicken betreten werden dürfe.
In rechtlicher Hinsicht verneinte das Erstgericht eine Bindung an die Entscheidung im Vorprozess bei Beurteilung einer Haftung der Beklagten. Die Zweitbeklagte als Verkäuferin des Materials sei zur Aufklärung über die Qualität und Verwendungsmöglichkeit der Ware verpflichtet gewesen, zumal sie selbst anhand der Pläne und Skizzen die Angebotsunterlagen erstellt, die Dachelemente produziert und über eine von ihr eingeholte Zulassung verfügt habe, in der zwar Stahlbleche in einer Mindeststärke von 0,63 mm, nicht aber Edelstahl in einer Stärke von 0,5 mm geprüft und begutachtet worden seien. Die Zweitbeklagte habe unter diesen Umständen damit rechnen müssen, dass die Klägerin auf ihre Planungen und Auskünfte vertrauen und das Material ohne Hinweis auf bestimmte Einschränkungen ihrem Kunden weiterliefern und dort verlegen werde. Die Zweitbeklagte habe der Klägerin das Material ohne jegliche Einschränkung angeboten; darin liege ein nicht unerhebliches Verschulden, das ihre Haftung für die Behebungskosten begründe. Die Zweitbeklagte habe gegenüber der Klägerin unrichtig behauptet, die - eine uneingeschränkte Begehbarkeit des Daches auspreisende - Zulassung für „Domico Stahlbleche" gelte auch für das Edelstahldach; dies begründe eine ungewöhnliche und auffallende Sorglosigkeit den Rechtsgütern der Klägerin gegenüber und sei grob fahrlässig. Von den eigenen Schadenersatzansprüchen, die ein (General )Unternehmer gegen seinen Subunternehmer habe, sei dessen Regressanspruch zu unterscheiden, der sich darauf gründe, dass der Besteller den Geschäftsherrn (Generalunternehmer) für mangelhafte Leistungen seines Erfüllungsgehilfen (Subunternehmer) in Anspruch genommen habe. Gegenstand des Regressanspruchs könnten nur Ansprüche des Bestellers gegen den Geschäftsherrn sein, die diesen im Rahmen der Gehilfenhaftung nach § 1313a ABGB träfen. Der Lauf der Verjährungsfrist bei Regressforderungen setze mit der Zahlung oder sonstigen Erfüllung, frühestens aber dann ein, wenn die Zahlungspflicht des Gläubigers gegenüber dem Dritten unverrückbar feststehe. Ohne Erfüllung der eigenen Verpflichtung habe der Generalunternehmer noch keinen Anspruch gegenüber dem Subunternehmer als seinem Erfüllungsgehilfen. Die Klägerin könne sich daher bei der Zweitbeklagten regressieren. Dieser Regress habe seine Grundlage in der rechtskräftig entschiedenen Inanspruchnahme der Klägerin durch die Generalunternehmerin, weshalb nicht entscheidend sei, welche Aufwendungen oder Entscheidungen die Klägerin im Fall ordnungsgemäßer Aufklärung getroffen hätte (Vertrauensschaden). Diese ebenfalls als Schadenersatzforderung zu qualifizierende Regressforderung nach § 1313 zweiter Satz ABGB habe erst mit der tatsächlichen Befriedigung der Ansprüche der Generalunternehmerin und somit erst mit der rechtskräftigen Abweisung weitergehender Werklohnforderungen der Klägerin zu verjähren begonnen und sei daher nicht verjährt. Die Klägerin habe kein Mitverschulden zu vertreten. Eine Begehung des Daches außerhalb der Hochsicken bei der Erstmontage stehe als Schadensursache nicht fest. Dass der Klägerin bei Vorlage der Zulassung nicht aufgefallen sei, dass Edelstahl in einer Materialstärke von 0,5 mm nicht geprüft worden sei, begründe schon wegen der gegenteiligen Behauptungen der Zweitbeklagten zur Gültigkeit der Zulassung auch für das Edelstahldach kein entscheidungsrelevantes Mitverschulden.
Das Berufungsgericht änderte dieses Urteil dahin ab, dass es das Klagebegehren abwies; es sprach aus, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Ob die Zweitbeklagte tatsächlich nur das zu verlegende Material geliefert habe und damit nicht Erfüllungsgehilfin der Klägerin geworden sei, oder ob sie im Zuge der Angebotstellung auch eine Planungstätigkeit entwickelt habe, könne mangels ausreichend konkreter Feststellungen nicht beurteilt werden. Selbst wenn die Zweitbeklagte Erfüllungsgehilfin wäre, stünde der Klägerin jedoch kein Regressanspruch zu. Unabhängig davon, dass der Unternehmer, der einen Teil der Arbeit weitergebe, gegen seinen Subunternehmer als Besteller eigene Ansprüche auf mängelfreie Werkerstellung habe, sei ein allfälliger eigener Schadenersatzanspruch des Unternehmers gegen seinen Subunternehmer wegen Verletzung der vertraglichen Pflichten aus dem Subvertrag von seinem Regressanspruch zu unterscheiden, der sich darauf gründe, dass er als Geschäftsherr von seinem Vertragspartner für mangelhafte Leistungen seines Erfüllungsgehilfen in Anspruch genommen worden sei. § 1313 Satz 2 ABGB stelle klar, dass der für fremdes Handeln Haftende wirtschaftlich gesehen nur das Durchgangsstadium der Haftung bilden solle, letztlich aber der Nachteil den Schuldtragenden treffen solle. Ob die Klägerin daher einen Regressanspruch besitze, hänge davon ab, ob sie Ansprüche ihres Vertragspartners zu befriedigen hatte, weil sie für die Zweitbeklagte - sollte diese ihre Erfüllungsgehilfin gewesen sein, - einzustehen gehabt habe. Die Klägerin sei im Vorprozess deshalb in Anspruch genommen worden, weil die von der Klägerin eingesetzten Profiltafeln für das konkrete Objekt in der konkreten Verwendungsform nicht geeignet gewesen seien. Da den Beklagten in Ansehung von ausschließlich das Verhältnis zur Klägerin betreffenden Umständen mangels Entscheidungserheblichkeit im Vorprozess kein uneingeschränktes rechtliches Gehör zugestanden sei, sei ihr insoweit erstattetes Vorbringen zu prüfen.
Die Ursache der Risse sei in der mehrfachen Begehung des Daches durch Mitarbeiter der Generalunternehmerin im Bereich zwischen den Hochsicken zwecks De- und Wiedermontage des Daches gelegen. Im Zusammenhang mit den beweiswürdigenden Ausführungen des Erstrichters, wonach diese festgestellte Ursache der Rissbildungen „mit ausreichender, die richterliche Überzeugung begründender Sicherheit feststehe", könne auch die unter lit a getroffene Negativfeststellung nicht als Einschränkung dieser positiven Feststellung der Schadensursache verstanden werden. Damit stehe aber auch fest, dass das von der Zweitbeklagten gelieferte Material bei der von der Klägerin offensichtlich fachgerecht durchgeführten Verlegung am konkreten Objekt im Sinne der Behauptungen der Beklagten ohnehin verlegbar gewesen sei. Ein Regressanspruch der Klägerin gegenüber der Zweitbeklagten aus denjenigen Gründen, die im Vorprozess zum teilweisen Prozessverlust der Klägerin geführt hätten, bestehe daher nicht. Zum Schadenersatz sei darauf zu verweisen, dass die Behauptung der Klägerin, die Zweitbeklagte habe sie nicht gewarnt, dass das gelieferte Material für den konkreten Verwendungszweck nicht einsetzbar sei, nach dem Ergebnis des Verfahrens erster Instanz nicht erwiesen sei. Das Dach sei vielmehr schadensfrei montiert worden. Die Frage der Begehbarkeit des verwendeten Materials sei ebenfalls eine Frage der Eignung. Die im Vorprozess zu diesem Thema getroffenen Feststellungen enthielten keine eindeutige Aussage und könnten insoweit auch keine Bindungswirkung entfalten. Nach den nunmehr vorliegenden Feststellungen sei Ursache der Risse, dass das Dach nach schadensfreier Montage im Zuge der De- und Wiedermontage mehrfach durch Mitarbeiter der Generalunternehmerin im Bereich zwischen den Hochsicken begangen worden sei. Die Klägerin habe somit weder einen Aufklärungsbedarf, noch einen zum Schadenseintritt führenden Aufklärungsfehler der Zweitbeklagten bewiesen. Die Beklagten hafteten daher schon im Hinblick darauf, dass die Verlegung mängelfrei erfolgt sei, nicht für eine unterlassene Aufklärung über die mangelnde Begehbarkeit des Daches. Was die Auskunft der Beklagten über eine Zulassung für Edelstahlelemente betreffe, habe sich ergeben, dass die bemängelte Auskunft erst nach dem Beginn der Verlegearbeiten erfolgt sei. Überdies sei von einer schadensfrei erfolgten Verlegung des Daches auszugehen. Die Klägerin habe damit auch den ihr obliegenden Beweis nicht erbracht, dass die festgestellte Auskunft eines Mitarbeiters für den Schadenseintritt kausal gewesen sei. Dass diese Auskunft die Klägerin daran gehindert hätte, ihre Kundin über die Begehung des Daches zutreffend zu belehren und dies zum Schadenseintritt geführt hätte, sei nicht behauptet worden. Der Klägerin stehe somit weder ein Regress- noch ein Schadenersatzanspruch zu.
Die Revision ist zulässig, weil das Berufungsgericht die Rechtsfragen auf dem Boden der getroffenen Feststellungen unrichtig beurteilt hat; das Rechtsmittel ist auch teilweise berechtigt.
1.1. Die Klägerin macht geltend, die angefochtene Entscheidung sei nichtig, weil sie die materielle Rechtskraft des (deutschen) Vorprozesses missachte.
1.2. Die Wirkungen eines materiell rechtskräftigen zivilgerichtlichen Urteils erstrecken sich soweit auf den einfachen Nebenintervenienten und denjenigen, der sich am Verfahren trotz Streitverkündung nicht beteiligte, als diese Personen als Parteien eines als Regressprozess geführten Folgeprozesses keine rechtsvernichtenden oder rechtshemmenden Einreden erheben dürfen, die mit den notwendigen Elementen der Entscheidung des Vorprozesses in Widerspruch stehen. In diesem Rahmen sind sie daher an die ihre Rechtsposition belastenden Tatsachenfeststellungen im Urteil des Vorprozesses gebunden, sofern ihnen in jenem Verfahren insoweit unbeschränktes rechtliches Gehör zustand (RIS-Justiz RS0107338 [T6]).
1.3. Die Bindungswirkung des Urteils des Vorprozesses und die Bindung an belastende Tatsachenfeststellungen besteht hinsichtlich von Einwendungen, die schon im Vorprozess hätten erhoben werden können und die dort für die Entscheidung wesentlich gewesen wären. Dies gilt dann, wenn das Klagebegehren im Folgeprozess auf demselben Anspruch beruht (RIS-Justiz RS0107338 [T5]).
1.4. Eine solche Bindungswirkung besteht nach Lehre und Rechtsprechung grundsätzlich auch in Ansehung deutscher Urteile für inländische Folgeprozesse und ist in ihrer Reichweite nach deutschem Recht zu beurteilen (Klicka, Die Bindungswirkung bei Nebenintervention und Streitverkündung - Zur Einführung der §§ 68 und 74 dZPO in Österreich durch den OGH mittels des LGVÜ, JBl 1997, 611 ff; vgl 1 Ob 2123/96d vst Senat = SZ 70/60).
1.5. Eine Bindung an die im deutschen Vorverfahren zur Materialtauglichkeit getroffenen Feststellungen zu Lasten der Beklagten käme an sich nur dann in Betracht, wenn sich die Klägerin der Zweitbeklagten in Erfüllung ihrer werkvertraglichen Pflicht, taugliches Material in einer geeigneten Verlegetechnik zu verarbeiten - wenn auch nur im Rahmen einer für die eigentliche Werkherstellung gebotenen Vorbereitung - bedient hätte (vgl dazu etwa RIS-Justiz RS0118512); nur soweit wäre ein Regressanspruch in Erwägung zu ziehen. Ob diese Voraussetzung hier vorliegt, ist nach den vom Erstgericht getroffenen Feststellungen nicht eindeutig. Darauf kommt es indes nach dem geltend gemachten Klagegrund nicht an:
1.6. Im Vorverfahren ging es um die Berechtigung der geltend gemachten Werklohnforderung der Klägerin; im nunmehrigen Folgeprozess macht die Klägerin Schadenersatzansprüche aus mangelnder Aufklärung geltend. Damit liegt kein als Regressprozess geführter Folgeprozess im Sinne der zuvor unter Punkt 1.2. angeführten Rechtsprechung vor. Ob die Zweitbeklagte die Klägerin im Rahmen deren Vertragsverhältnisses über die Untauglichkeit des verkauften und gelieferten Materials für das von der Klägerin nach dem Vertragsverhältnis mit ihrer deutschen Kundin herzustellende Werk hätte aufklären müssen, war im deutschen Verfahren nicht entscheidungswesentlich; diese Frage berührt nur die Schadenersatzbeziehung der Streitteile ex contractu. Die Vorinstanzen haben deshalb zutreffend dem Vorprozess keine Bindungswirkung im hier anhängigen Rechtsstreit zuerkannt.
2.1. Die Klägerin wirft dem Berufungsgericht vor, die Frage der Verletzung einer Warnpflicht durch die Beklagten im Zusammenhang mit für den erkennbaren Zweck untauglichem (weil die Begehbarkeit des Daches nicht herbeiführendem) Material unrichtig beurteilt zu haben.
2.2. Das Erstgericht hat zwar die im deutschen Vorverfahren getroffenen Sachverhaltsfeststellungen ausführlich referiert (Urteil S 7 f), es aber mit der gebotenen Klarheit offengelassen, inwieweit es sich diese Feststellungen auch zu eigen machen wollte. Daneben hat das Erstgericht aber auch autonom Feststellungen getroffen (Urteil S 9 f), nach denen an der Untauglichkeit des von der Zweitbeklagten gelieferten Materials und an einer Verletzung deren Aufklärungspflichten aus dem Vertragsverhältnis mit der Klägerin kein Zweifel besteht. Folgende Feststellungen sind hervorzuheben:
Dächer müssen generell frei begehbar sein, um Wartungsarbeiten und Kontrollen vornehmen zu können. Die Klägerin übergab der Zweitbeklagten Pläne und Planskizzen, die als Grundlage der Angeboterstellung dienten, und aus denen der Dachradius (17,2 m) und die Verlegeart (nicht vollflächig auf eine Rauschalung, sondern im Abstand von ca 60 cm mit Halterungen und Bügeln an der Unterschale befestigt) ersichtlich war. Die Zweitbeklagte hat die Klägerin nicht darauf hingewiesen, dass Edelstahl bei der vorgesehenen Verlegungsart bei Begehung zwischen den Hochsicken extremen Belastungen ausgesetzt ist und reißen kann und dass beim gegebenen Dachradius die Gefahr von Rissbildungen besteht, weshalb das Dach nur eingeschränkt oder unter Verwendung lastverteilender Maßnahmen (Holzbohlen) begangen werden darf. Die aufgetretenen Risse sind auf das mehrfache Begehen des Daches zwischen den Hochsicken durch Mitarbeiter der Generalunternehmerin im Zuge von Mängelbehebungsarbeiten zurückzuführen. Nicht feststellen konnte das Erstgericht hingegen, dass der Klägerin hätte bekannt sein müssen, dass wegen der geringen Materialstärke in Verbindung mit der Dachkrümmung Risse auftreten werden.
2.3. Bei dieser Sachlage ist davon auszugehen, dass die Zweitbeklagte in Kenntnis des von der Klägerin in Aussicht genommenen Verwendungszwecks ein Produkt angeboten und geliefert hat, das unter den gegebenen Umständen wegen zu geringer Materialstärke zur Dachdeckung ungeeignet war und deshalb weder eine uneingeschränkte Begehung noch die dauernde Dichtheit des Daches gewährleisten konnte; beide Eigenschaften sind auch ohne besondere Vereinbarung für ein Dach gewöhnlich vorauszusetzen. Sie hat damit die Käuferin über solche Umstände nicht aufgeklärt, deren Kenntnis für die Entscheidung der Käuferin zum Vertragsabschluss von maßgeblichem Einfluss gewesen wäre, und damit gegen Aufklärungspflichten verstoßen (vgl RIS-Justiz RS0014823; 1 Ob 253/02s = SZ 2002/158). Die Sachkundigkeit des Käufers schließt die Warnpflicht nicht aus (RIS-Justiz RS0020063 [T10]).
2.4. Die Zweitbeklagte hat es aber nicht nur unterlassen, die Klägerin vor einer - erkennbar schadensträchtigen - Verwendung zu dünnen Materials zu warnen, sondern ihre Vertragspartnerin durch einen Mitarbeiter sogar noch in der unrichtigen Meinung bekräftigt, das Material sei für den bedungenen Zweck tauglich. Sie hat damit ungewöhnlich und auffallend sorglos gehandelt und ist extrem von der gebotenen Sorgfalt abgewichen, weshalb ihr grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist. Sie hat damit - auch unter Berücksichtigung von Punkt 11.1. der AGB - für die Schadensfolgen einzustehen.
3.1. Der Schadenersatzanspruch der Klägerin ist entgegen der Auffassung der Rechtsmittelwerber auch nicht verjährt.
3.2. Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs wird die Verjährungsfrist erst dann in Gang gesetzt, wenn die Kenntnis des Geschädigten über den Schadenseintritt, die Person des Schädigers und den Ursachenzusammenhang zwischen dem Schaden und dem schadensstiftenden Verhalten einen solchen Grad erreichte, dass mit Aussicht auf Erfolg geklagt werden kann (1 Ob 27/05k mwN; vgl auch RIS-Justiz RS0034524; RS0034387; RS0034366). Die bloße Möglichkeit zur Ermittlung maßgebender Tatsachen ersetzt deren Bekanntsein an sich nicht; allerdings genügt die Kenntnis von Umständen, aufgrund derer der Geschädigte die einem bestimmten Ersatzpflichtigen zurechenbare Schadensursache ohne nennenswerte Mühe - und demnach zumutbarerweise - hätte in Erfahrung bringen können (M. Bydlinski in Rummel, ABGB³ § 1489 Rz 3 mN aus der Rsp). Nur unter dieser Voraussetzung gilt die erörterte Kenntnis in dem Zeitpunkt als erlangt, in dem sie dem Geschädigten bei angemessener Erkundigung zuteil geworden wäre (4 Ob 313/98b mwN).
3.3. Aus dem Schreiben der Klägerin vom 12. 11. 1999 ergibt sich zwar deren Kenntnis davon, dass die Deckungsart nicht für ein Begehen des Daches zwischen den Stegen geeignet ist; diese Kenntnis erlaubte ihr jedoch noch keine zwingenden Rückschlüsse auf die Untauglichkeit des gelieferten Materials. Nach den Feststellungen war der Klägerin erst seit 9. 10. 2001 bekannt, dass die Rissbildungen nach Auffassung von Sachverständigen auf den engen Krümmungsradius des bombierten Daches zurückzuführen sind. Erst zu diesem Zeitpunkt wurden der Klägerin mit der für eine Klagsführung erforderlichen Sicherheit die Augen über die Materialuntauglichkeit der verarbeiteten Blechtafeln sowie den Kausalzusammenhang zwischen dem Schaden und der unterbliebenen Warnung der Zweitbeklagten vor ungeeignetem Material geöffnet. Die am 26. 11. 2003 überreichte Klage ist somit nicht verjährt.
4. Die Tatsacheninstanzen haben festgestellt, dass einem Dachdecker - wie der Klägerin - bei der Montage hätte auffallen müssen, dass das Material nicht stark genug ist, um eine uneingeschränkte Begehung zu gewährleisten; es war nämlich bei der Verarbeitung erkennbar, dass sich die Blechtafeln beim Betreten zwischen den Hochsicken um 5 bis 10 mm durchbiegen. Damit trifft auch die Klägerin ein Mitverschulden am Schadenseintritt, weil sie die Materialuntauglichkeit anlässlich der Verlegung nicht erkannt und zum Gegenstand von Erörterungen mit der Zweitbeklagten gemacht hat. Das Mitverschulden der Klägerin ist gleichteilig mit jenem der Beklagten zu bemessen, weil Anhaltspunkte für ein überwiegendes Verschulden einer der Vertragsparteien nicht zu erkennen sind.
5. Die Kostenentscheidung ist in § 43 Abs 1 ZPO iVm § 50 Abs 1 ZPO begründet. Aufgrund des gleichteiligen Prozesserfolgs sind die Kosten gegeneinander aufzuheben; von den Barauslagen (insgesamt 4.805,90 EUR Pauschalgebühren, davon 2.099,90 EUR auf Beklagtenseite, und 9.853,40 EUR sonstige Barauslagen, davon 8.853,40 EUR auf Beklagtenseite) hat jede Seite die Hälfte zu tragen.
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