Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Schinko als Vorsitzenden sowie die Hofräte Dr. Fellinger, Dr. Hoch, Hon. Prof. Dr. Neumayr und Dr. Schramm als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Verein für Konsumenteninformation, Linke Wienzeile 18, 1060 Wien, vertreten durch Kosesnik Wehrle Langer Rechtsanwälte KEG in Wien, gegen die beklagte Partei V***** AG, *****, vertreten durch Dr. Walter Pfliegler, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert 26.000 EUR), über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 20. März 2007, GZ 2 R 10/07s 12, womit infolge Berufung beider Parteien das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 24. Oktober 2006, GZ 18 Cg 74/06f 6, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird teilweise Folge gegeben.
Die Urteile der Vorinstanzen werden (hinsichtlich der Klauseln 2, 3, 8 bis 14, 17, 18, 23 und 24) dahin abgeändert, dass sie einschließlich des unangefochten gebliebenen Teils (Abweisung hinsichlich der Klauseln 4, 7 und 22) insgesamt zu lauten haben:
„I. Die beklagte Partei ist schuldig, im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die sie von ihr geschlossenen Verträgen zugrunde legt, und/oder in hiebei verwendeten Vertragsformblättern die Verwendung folgender Klauseln:
1. Mit der Unterfertigung und/oder Verwendung dieser Karte anerkennt der Karteninhaber die Geschäftsbedingungen für den Gebrauch der Karte.
2. Unterlässt „dies" der Karteninhaber (= Unterfertigung der Karte an der dafür vorgesehenen Stelle sofort nach Erhalt), dann übernimmt er die volle Haftung für alle Schäden, die im Falle des Verlusts oder Diebstahls der Karte durch Benützung derselben eintreten.
3. Unterlässt „dies" der Karteninhaber (= Öffnen der PIN Code Zusendung unverzüglich nach Erhalt, Kenntnisnahme und Vernichtung unmittelbar danach), dann haftet er für alle Schäden, die im Fall der missbräuchlichen Verwendung des PIN Codes eintreten.
5. Bei in Fremdwährung entstandenen Belastungen anerkennt der Karteninhaber den zur Verrechnung gelangenden Wechselkurs.
6. Die V***** AG übernimmt keine Haftung für den Fall, dass sich ein Vertragsunternehmen aus irgendwelchen Gründen weigert die Karte zu akzeptieren oder die Karte infolge technischer Störungen an Transaktionsverarbeitungsgeräten nicht einsetzbar ist.
14. Die V***** AG ist zur Kartensperre insbesondere berechtigt, wenn der Karteninhaber eine Karte als abhanden gekommen gemeldet hat, wenn die Voraussetzungen gemäß Ziffer 9 [der in der Folge wiedergegebenen AGB] nicht mehr gegeben sind, wenn die Karte durch Auflösung des Vertragsverhältnisses ungültig geworden ist, wenn der Karteninhaber wesentliche Pflichten verletzt, ein Missbrauch erfolgt oder ernsthaft zu befürchten ist. Die V***** AG ist berechtigt, die Nummern gesperrter Karten den Vertragsunternehmen bekannt zu geben.
15. Bei Kartensperre ist die V***** AG berechtigt eine Sperrgebühr zu verrechnen. Sämtliche Vertragsunternehmen der V***** Kreditkartenorganisation sind berechtigt, gesperrte Karten im Namen der V***** AG einzuziehen.
16. Der auf unbestimmte Zeit geschlossene Kartenvertrag kann vom Karteninhaber jederzeit, ausgenommen innerhalb der letzten drei Monate vor Verfall der Karte, durch Rücksendung der Karte gekündigt werden.
17. Jede Verwendung einer gemäß Ziff. 8 [der in der Folge wiedergegebenen AGB] ungültigen oder einer gemäß Ziff. 11 [der in der Folge wiedergegebenen AGB] gekündigten Karte ist unzulässig.
19. Barbehebungs /Bearbeitungsentgelte, Spesen, Kosten und Gebühren aus Mahnungen, Adressnachforschungen, Kartensperre (einschließlich Neuausstellung der Karte bei Abhandenkommen), Zahlungsverzug (Verzugszinsen pro Monat vom jeweils aushaftenden Betrag, Rücklastschriftspesen, etc) und dergleichen werden dem Karteninhaber zusätzlich angelastet.
20. Eine Kündigung der Zusatzkarte(n) durch den Hauptkarteninhaber ist ohne Rückstellung der Zusatzkarte(n) nicht möglich.
21. Gerichtsstand ist Wien, Innere Stadt, soferne nicht ein Verbrauchergeschäft gemäß § 1 KSchG vorliegt.
oder die Verwendung sinngleicher Klauseln binnen sechs Monaten zu unterlassen; sie ist ferner schuldig, es binnen sechs Monaten zu unterlassen sich auf vorstehend genannte Klauseln zu berufen, soweit diese unzulässigerweise vereinbart wurden.
II. Das Mehrbegehren, die beklagte Partei sei schuldig, im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die sie von ihr geschlossenen Verträgen zugrunde legt, und/oder in hiebei verwendeten Vertragsformblättern folgende Klauseln zu verwenden:
2. Sofort nach Erhalt hat der Karteninhaber an der auf der Karte dafür vorgesehenen Stelle seine Unterschrift anzubringen.
3. Die Zusendung, mit welcher der PIN Code dem Karteninhaber übermittelt wird, ist unverzüglich nach Erhalt zu öffnen, der PIN Code zur Kenntnis zu nehmen und unmittelbar danach zu vernichten.
4. Bei Kreditkartentransaktionen bei denen die Karte außerhalb der Europäischen Union verwendet wird und/oder sich der Standort des Vertragsunternehmens außerhalb der Europäischen Union befindet, sowie für Fremdwährungstransaktionen (das sind Transaktionen, die nicht in EURO stattfinden) innerhalb der Europäischen Union gelangt ein Bearbeitungsentgelt zur Verrechnung. Bei jeder Barbehebung wird ein Barbehebungsentgelt verrechnet.
7. Der Karteninhaber ist zur sicheren Verwahrung seiner Karte verpflichtet. Die Zurücklassung der Karte in einem nicht in Betrieb stehenden Fahrzeug , in Räumlichkeiten oder an Orten, zu welchen sich unbefugte Dritte ohne erheblichen Aufwand Zugang verschaffen können, stellen beispielsweise keine sichere Verwahrung dar.
8. Bei Zurücklassung der Karte in einem nicht in Betrieb stehenden Fahrzeug haftet der rechtmäßige Karteninhaber für die missbräuchliche Verwendung der von ihm unterschriebenen Karte und die daraus entstehenden Belastungen bis zu einem Betrag von 1.090,09 EUR.
9. In allen übrigen Fällen haftet der rechtmäßige Karteninhaber für die aus missbräuchlicher Verwendung der von ihm unterschriebenen Karte entstehenden Belastungen bis zu einem Betrag von 72,67 EUR.
10. Der ausschließlich dem Karteninhaber bekannt gegebene PIN Code darf niemandem zur Kenntnis gebracht werden, auch nicht den Mitarbeitern der V***** AG.
11. Die Weitergabe des PIN Codes, die gemeinsame Verwahrung mit der Karte, die Anbringung auf der Karte, ein Niederschreiben des PIN Codes oder gleichartige auf eigenen Willensentschluss des Karteninhabers beruhende Handlungen, welche die Erlangung des PIN Codes durch Dritte ermöglichen, begründen im Missbrauchsfalle die volle Haftung des Karteninhabers.
12. Von dieser Haftung wird der Karteninhaber nach Ablauf von vierundzwanzig Stunden nach Einlangen der Meldung (z.B. telefonisch, telegraphisch oder durch persönliche Vorsprache) der Verletzung der Geheimhaltungspflicht bei der V***** AG oder kontoführenden Bank befreit.
13. Hievon unbenommen bleibt die Haftung der V***** AG für durch die V***** AG oder einen ihrer Mitarbeiter vorsätzlich oder grob fahrlässig verschuldete Schäden, sowie der Ersatz eines Schadens an der Person.
14. Wird ein Terminal, wie beispielsweise ein Bargeldautomat, mehrmals, etwa durch Eingabe eines unrichtigen PIN Codes, durch den Karteninhaber falsch bedient, so kann aus Sicherheitsgründen die Karte vom Automaten eingezogen werden.
17. Jede Verwendung einer verfallenen (Ziff. 3) oder einer gemäß Ziff. 9 [der in der Folge wiedergegebenen AGB] ungültigen Karte ist unzulässig.
18. Wird die Karte gemäß Ziff. 11 [der in der Folge wiedergegebenen AGB] durch die V***** AG gekündigt, so hat der Karteninhaber den offenen Saldo innerhalb der im Kündigungsschreiben genannten Frist abzudecken.
22. Der Karteninhaber hat empfängerseitig dafür Sorge zu tragen, dass sämtliche elektronische Zusendungen der Monatsrechnung per E Mail der V***** AG ordnungsgemäß an die vom Karteninhaber bekannt gegebene E Mail Adresse zugestellt werden können und technische Einrichtungen wie etwa Filterprogramme oder Firewalls entsprechend zu adaptieren.
23. Die V***** AG haftet nicht für Schäden, die aus einem gegenüber einer postalischen Zustellung allenfalls erhöhten Risiko einer elektronischen Zusendung der Monatsrechnung per E Mail resultieren.
24. Der Karteninhaber kann die Teilnahme an der elektronischen Zusendung der Monatsrechnung per E Mail jederzeit schriftlich und rechtsgültig unterfertigt (per Brief oder Fax) widerrufen.
wird abgewiesen.
III. Der klagenden und der beklagten Partei wird jeweils die Ermächtigung erteilt, den klagsstattgebenden bzw klageabweisenden Teil des Urteilsspruchs im Umfang des Unterlassungsbegehrens und der Ermächtigung zur Urteilsveröffentlichung binnen sechs Monaten ab Rechtskraft einmal in einer Samstagsausgabe des redaktionellen Teils der „Kronen Zeitung", bundesweit erscheinende Ausgabe, auf Kosten des Gegners mit gesperrt geschriebenen Prozessparteien und Fettdruckumrandung, in Normallettern zu veröffentlichen.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 275,50 EUR bestimmten (anteiligen) Barauslagen des Verfahrens erster Instanz binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 233,50 EUR bestimmten (anteiligen) Barauslagen des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen."
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 580 EUR bestimmten (anteiligen) Barauslagen des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Der Kläger ist ein zur Unterlassungsklage nach § 28 KSchG berechtigter Verein. Die Beklagte betreibt das Kreditkartengeschäft und bietet ihre Leistungen im gesamten Bundesgebiet der Republik Österreich an. Im Rahmen dieser Geschäftstätigkeit tritt sie laufend mit Verbrauchern in rechtsgeschäftlichen Kontakt und schließt mit ihnen Verträge. Das dabei verwendete Vertragsformblatt und die dabei verwendeten, als „Geschäftsbedingungen für den Gebrauch der V***** Karte" bzw „Geschäftsbedingungen für die elektronische Zusendung der Monatsrechnung per E Mail" bezeichneten Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten (Blg ./A bzw Blg ./7 [Fassung 08/04 bzw 12/2002]) haben bzw hatten unter anderem folgenden - für das vorliegende Verfahren bedeutsamen - Inhalt (wobei jene Textteile, deren Zulässigkeit im Revisionsverfahren noch strittig ist, durch Fettdruck hervorgehoben sind):
Geschäftsbedingungen für den Gebrauch der V***** Karte:
1. Mit der Annahme des Kartenauftrages durch die V***** SERVICE Kreditkarten AG (kurz V***** AG genannt) erhält der Bewerber eine persönliche V***** Karte (kurz Karte genannt) und den ausschließlich ihm bekanntgegebenen PIN Code (Persönliche Identifikations Nummer). ... Mit der Unterfertigung und/oder Verwendung dieser Karte anerkennt der Karteninhaber die Geschäftsbedingungen für den Gebrauch der Karte. Jede ausgestellte Karte bleibt Eigentum der V***** AG. ...
2. Sofort nach Erhalt hat der Karteninhaber an der auf der Karte dafür vorgesehenen Stelle seine Unterschrift anzubringen. Unterlässt dies der Karteninhaber, dann übernimmt er die volle Haftung für alle Schäden, die im Falle des Verlustes oder Diebstahls der Karte durch Benützung derselben eintreten. Die Karte ist nicht übertragbar. Die Zusendung, mit welcher der PIN Code dem Karteninhaber übermittelt wird, ist unverzüglich nach Erhalt zu öffnen, der PIN Code zur Kenntnis zu nehmen und unmittelbar danach zu vernichten. Unterlässt dies der Karteninhaber, dann haftet er für alle Schäden, die im Fall der missbräuchlichen Verwendung des PIN Codes eintreten.
3. Die Karte verfällt am Ende des darin eingeprägten Monats, jeweils in dem auf der Karte angegebenen Jahr. Sie muss nach Verfall vom Karteninhaber vernichtet werden.
...
6. Mit der Karte können nur Waren und Dienstleistungen beansprucht werden, die vom Vertragsunternehmen ... Bei in Fremdwährung entstandenen Belastungen anerkennt der Karteninhaber den zur Verrechnung gelangenden Wechselkurs.
7. Die V***** AG übernimmt keine Haftung für den Fall, dass sich ein Vertragsunternehmen aus irgendwelchen Gründen weigert die Karte zu akzeptieren oder die Karte infolge technischer Störungen an Transaktionsverarbeitungsgeräten nicht einsetzbar ist.
Die Revision ist zulässig: Klauseln in AGB betreffen nämlich in aller Regel einen größeren Personenkreis, sodass ihre Auslegung revisibel ist, sofern dazu - wie zu den Klauseln der Beklagten - noch keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs vorliegt; anderes würde nur dann gelten, wenn die betreffenden Regelungen so eindeutig wären, dass nur eine Möglichkeit der Beurteilung in Betracht käme (RIS Justiz RS0121516 [T17] = 10 Ob 47/08x mwN), was hier jedoch nicht der Fall ist.
Die Revision ist zum Teil berechtigt.
Voranzustellen sind folgende - für sämtliche Klauseln maßgebende - Grundsätze ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs im Verbandsprozess (vgl 4 Ob 221/06p; 5 Ob 247/07w):
Wer im geschäftlichen Verkehr in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die er seinen Verträgen zugrunde legt, oder in hiebei verwendeten Formblättern für Verträge Bedingungen vorsieht, die gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten verstoßen, kann nach § 28 Abs 1 KSchG auf Unterlassung geklagt werden. Dieses Verbot schließt auch das Verbot ein, sich auf eine solche Bedingung zu berufen, soweit sie unzulässigerweise vereinbart wurde.
Nach § 879 Abs 3 ABGB ist eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen oder Vertragsformblättern enthaltene Vertragsbestimmung, die nicht eine der beiderseitigen Hauptleistungen festlegt, nichtig, wenn sie unter Berücksichtigung aller Umstände des Falles einen Teil gröblich benachteiligt. Das dadurch geschaffene bewegliche System berücksichtigt einerseits die objektive Äquivalenzstörung und andererseits die „verdünnte Willensfreiheit". Weicht eine Klausel von dispositiven Rechtsvorschriften ab, liegt eine gröbliche Benachteiligung eines Vertragspartners im Sinn des § 879 Abs 3 ABGB schon dann vor, wenn es für die Abweichung keine sachliche Rechtfertigung gibt. Dies ist jedenfalls dann anzunehmen, wenn die dem Vertragspartner zugedachte Rechtsposition in einem auffallenden Missverhältnis zur vergleichbaren Rechtsposition des anderen steht (stRsp; RIS Justiz RS0016914). Die Beurteilung, ob eine Klausel den Vertragspartner gröblich benachteiligt, orientiert sich am dispositiven Recht, das als Leitbild eines ausgewogenen und gerechten Interessenausgleichs für den Durchschnittsfall dient (RIS Justiz RS0014676).
Nach § 6 Abs 3 KSchG ist eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen oder Vertragsformblättern enthaltene Vertragsbestimmung unwirksam, wenn sie unklar oder unverständlich abgefasst ist. Durch diese Bestimmung wurde die Vertragsklausel RL 93/13/EWG umgesetzt und damit ausdrücklich das so genannte Transparenzgebot für Verbrauchergeschäfte normiert. Dieses soll es dem Kunden ermöglichen, sich aus den Allgemeinen Geschäftsbedingungen oder Vertragsbestandteilen zuverlässig über seine Rechte und Pflichten bei der Vertragsabwicklung zu informieren (5 Ob 247/07w mwN). Mit dem Verbandsprozess soll nicht nur das Verbot von gesetzwidrigen Klauseln erreicht, sondern es sollen auch jene Klauseln beseitigt werden, die dem Verbraucher ein unzutreffendes oder auch nur unklares Bild seiner vertraglichen Position vermitteln (4 Ob 221/06p und 4 Ob 91/08y mwN). Es soll verhindert werden, dass er - durch ein unzutreffendes oder auch nur unklares Bild seiner vertraglichen Position (5 Ob 247/07w mwN) - von der Durchsetzung seiner Rechte abgehalten wird oder ihm unberechtigt Pflichten auferlegt werden (stRsp; RIS
8. Der Karteninhaber ist zur sicheren Verwahrung seiner Karte verpflichtet. Die Zurücklassung der Karte in einem nicht in Betrieb stehenden Fahrzeug, in Räumlichkeiten oder an Orten, zu welchem sich unbefugte Dritte ohne erheblichen Aufwand Zugang verschaffen können, stellen beispielsweise keine sichere Verwahrung dar. Wird die Karte dennoch verloren oder gestohlen, so hat der Karteninhaber dies unverzüglich (z. B. telefonisch, telegraphisch oder durch persönliche Vorsprache) der V***** AG bzw. der kontoführenden Bank zu melden. Außerhalb der Öffnungszeiten der kontoführenden Bank hat der Karteninhaber die V***** AG unmittelbar vom Abhandenkommen der Karte zu benachrichtigen. Verlust oder Diebstahl sind überdies sofort der örtlichen Polizei anzuzeigen. Wird die als abhanden gekommen gemeldete Karte später wieder gefunden, ist sie unverzüglich entwertet (z.B. Zerschneiden) der V***** AG zurückzustellen.
Bei Zurücklassung der Karte in einem nicht in Betrieb stehenden Fahrzeug haftet der rechtmäßige Karteninhaber für die missbräuchliche Verwendung der von ihm unterschriebenen Karte und die daraus entstehenden Belastungen bis zu einem Betrag von EUR 1090,09. In allen übrigen Fällen haftet der rechtmäßige Karteninhaber für die aus missbräuchlicher Verwendung der von ihm unterschriebenen Karte entstehenden Belastungen bis zu einem Betrag von EUR 72,67. Mit Eintreffen der Meldung des Verlustes oder Diebstahles der Karte bei der V***** AG bzw. bei der kontoführenden Bank wird der Karteninhaber von weiterer Haftung befreit.
Der ausschließlich dem Karteninhaber bekanntgegebene PIN Code darf niemandem zur Kenntnis gebracht werden, auch nicht den Mitarbeitern der V***** AG. Der Karteninhaber ist zur strengsten Geheimhaltung des PIN Codes verpflichtet. Die Weitergabe des PIN Codes, die gemeinsame Verwahrung mit der Karte, die Aufbringung auf der Karte, ein Niederschreiben des PIN Codes oder gleichartige auf eigenen Willensentschluss des Karteninhabers beruhende Handlungen, welche die Erlangung des PIN Codes durch Dritte ermöglichen, begründen im Missbrauchsfalle die volle Haftung des Karteninhabers. Von dieser Haftung wird der Karteninhaber nach Ablauf von vierundzwanzig Stunden nach Einlangen der Meldung (z.B. telefonisch, telegraphisch oder durch persönliche Vorsprache) der Verletzung der Geheimhaltungspflicht bei der V***** AG oder kontoführenden Bank befreit.
Hievon unbenommen bleibt die Haftung der V***** AG, für durch die V***** AG oder einen ihrer Mitarbeiter vorsätzlich oder grob fahrlässig verschuldeten Schaden, sowie der Ersatz eines Schadens an der Person .
9. Der Karteninhaber darf von der Karte nur so lange und so weit Gebrauch machen, als er in der Lage ist, die Monatsrechnung innerhalb der in Ziff. 13 festgesetzten Frist zu begleichen. Sind diese Voraussetzungen nicht mehr gegeben, muss die Karte der V***** AG zurückgegeben werden.
10. Die V***** AG ist zur Kartensperre insbesondere berechtigt, wenn der Karteninhaber eine Karte als abhanden gekommen gemeldet hat, wenn die Voraussetzungen gem. Ziffer 9 nicht mehr gegeben sind, wenn die Karte durch die Auflösung des Vertragsverhältnisses ungültig geworden ist, wenn der Karteninhaber wesentliche Pflichten verletzt, ein Missbrauch erfolgt oder ernsthaft zu befürchten ist. Die V***** AG ist berechtigt, die Nummern gesperrter Karten den Vertragsunternehmen bekannt zu geben. Wird ein Terminal, wie beispielsweise ein Bargeldautomat, mehrmals, etwa durch Eingabe eines unrichtigen PIN Codes, durch den Karteninhaber falsch bedient, so kann aus Sicherheitsgründen vom Automaten die Karte eingezogen werden. Bei Kartensperre ist die V***** AG berechtigt, eine Sperrgebühr zu verrechnen. Sämtliche Vertragsunternehmen der V***** Kreditkartenorganisation sind berechtigt, gesperrte Karten im Namen der V***** AG einzuziehen.
11. Der auf unbestimmte Zeit geschlossene Kartenvertrag kann vom Karteninhaber jederzeit, ausgenommen innerhalb der letzten drei Monate vor Verfall der Karte, durch Rücksendung der Karte gekündigt werden. Die Kündigung wird mit Einlangen der Karte bei der V***** AG oder der kontoführenden Stelle wirksam. Dem Karteninhaber wird die Entwertung der Karte (z. B. Zerschneiden) vor Einsendung empfohlen. Ebenso kann die V***** AG den Kartenvertrag jederzeit kündigen. Bei Kündigung des Kartenvertrages durch die V***** AG oder durch den Karteninhaber wegen geänderter Geschäftsbedingungen oder Änderung des Risikoumfanges der Karte wird die anteilige Jahresgebühr (nur ganze Quartale) rückerstattet.
12. Jede Verwendung einer verfallenen (Ziff. 3), einer gemäß Ziff. 8 bzw. Ziff. 9 ungültigen oder einer gemäß Ziff. 11 gekündigten Karte ist unzulässig.
13. Der Hauptkarteninhaber erhält von der V***** AG bei jeder Anlastung, nicht jedoch öfter als einmal pro Monat, eine Abrechnung (Monatsrechnung), die stets auf Euro lautet. ... Der Karteninhaber kann zwischen folgenden Zahlungsarten wählen:
a) Zahlung des gesamten offenen Betrages gebührenfrei innerhalb der in der Monatsrechnung angegebenen Frist.
b) Bei Rechnungsbeträgen von mindestens EUR 36,34 Zahlung von wenigstens einem Zehntel des Rechnungsbetrages innerhalb der in der Monatsrechnung angegebenen Frist. In diesem Fall stellt die V***** AG dem Karteninhaber Sollzinsen vom nichtbezahlten Saldo in Rechnung. ...
In beiden Fällen (lit. a und lit. b) hat der Karteninhaber durch fristgerechte Einzahlung des entsprechenden Betrages dafür Sorge zu tragen, dass dieser spätestens am letzten Tag der in der Monatsrechnung angegebenen Frist bei der V***** AG eingelangt ist. Wird die Karte gemäß Ziff. 11 durch die V***** AG gekündigt, so hat der Karteninhaber den offenen Saldo innerhalb der im Kündigungsschreiben genannten Frist abzudecken.
Barbehebungs / Bearbeitungsentgelte, Spesen, Kosten und Gebühren aus Mahnungen, Adressnachforschungen, Kartensperre (einschließlich Neuausstellung der Karte bei Abhandenkommen), Zahlungsverzug (Verzugszinsen pro Monat vom jeweils aushaftenden Betrag, Rücklastschriftspesen, etc.) und dergleichen werden dem Karteninhaber zusätzlich angelastet. Die Art und Höhe der Entgelte, Spesen, Kosten und Gebühren, des Sollzinssatzes und des Verzugszinssatzes werden dem Karteninhaber gesondert (z.B. im Aushang der ***** AG) bekanntgegeben und können gegebenenfalls auch bei der V***** AG erfragt werden. Darüber hinaus kann die V***** AG bestimmte Dienstleistungen gesondert verrechnen, sofern dies mit dem Karteninhaber vereinbart ist.
...
15. Eine Änderung der Geschäftsbedingungen wird dem Karteninhaber schriftlich durch Übersendung oder durch Aushändigung eines Exemplares der abgeänderten Geschäftsbedingungen anlässlich der Kartenübernahme, eines Kartentausches oder im Wege der Monatsrechnung zur Kenntnis gebracht.
...
Die Änderungen treten nach Ablauf einer Frist von 30 Tagen nach Zustellung / Aushändigung in Kraft und gelten als genehmigt, wenn der Karteninhaber die Karte innerhalb dieser Frist nicht retourniert. Die V***** AG wird den Karteninhaber auf die Änderung der Geschäftsbedingungen, die Änderung der zur Verrechnung gelangenden Spesen, Kosten, Gebühren und Entgelte, des Sollzinssatzes und des Verzugszinssatzes, die 30 tägige Frist, den Fristbeginn und die Bedeutung seines Verhaltens besonders hinweisen.
...
18. Bei Erstellung einer (mehrerer) Zusatzkarte(n) hat der Hauptkarteninhaber ... Eine Kündigung der Zusatzkarte(n) durch den Hauptkarteninhaber ist ohne Rückstellung der Zusatzkarte(n) nicht möglich . Der Hauptkarteninhaber haftet ...
19. Es gilt österreichisches Recht. Erfüllungsort ist Wien. Gerichtsstand ist Wien, soferne nicht ein Verbrauchergeschäft gemäß § 1 KSchG vorliegt.
Geschäftsbedingungen für die elektronische Zusendung der Monatsrechnung per E Mail:
1. Leistungsangebot
Mit Annahme des ... Auftrages für die elektronische Zusendung der Monatsrechnung per E Mail ... erhält der Karteninhaber von der V***** AG bei jeder Kontobewegung, nicht jedoch öfter als einmal pro Monat, eine Abrechnung (Monatsrechnung), die stets auf EURO lautet, auf elektronischem Wege an eine von ihm bekannt gegebene E Mail Adresse zugestellt. Der Karteninhaber verzichtet auf eine postalische Zusendung ... .
...
4. Sicherheit
Die V***** AG haftet nicht für Schäden, die aus einem gegenüber einer postalischen Zustellung allenfalls erhöhten Risiko einer elektronischen Zusendung der Monatsrechnung per E Mail resultieren. Der Karteninhaber trägt das durch eine Speicherung der elektronischen Monatsrechnung erhöhte Risiko eines Zugriffs durch unberechtigte Dritte. Unbenommen bleibt die Haftung der V***** AG für durch die V***** AG oder einen ihrer Mitarbeiter vorsätzlich oder grob fahrlässig verschuldeten Schaden sowie der Ersatz eines Schadens an der Person.
5. Kündigung/Widerruf
Der Karteninhaber kann die Teilnahme an der elektronischen Zusendung der Monatsrechnung per E Mail jederzeit schriftlich und rechtsgültig unterfertigt (per Brief oder Fax) widerrufen. Nach Eintreffen und Bearbeitung (binnen 1 Woche) der schriftlichen Kündigung bei der V***** AG erhält der Karteninhaber Monatsrechnungen zukünftig postalisch an die der V***** AG zuletzt bekannt gegebene Post Anschrift zugestellt ...
In diesen AGB enthalten sind bzw waren daher unter anderem folgende Klauseln, die (noch) den Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits bilden und dem Klagebegehren entsprechend nummeriert sind (die Klauseln 4, 7 und 22 werden ausgelassen, weil die Abweisung des Klagebegehrens durch das Erstgericht hinsichtlich dieser Klauseln unangefochten blieb und daher bereits rechtskräftig ist):
1. Mit der Unterfertigung und/oder Verwendung dieser Karte anerkennt der Karteninhaber die Geschäftsbedingungen für den Gebrauch der Karte.
2. Sofort nach Erhalt hat der Karteninhaber an der auf der Karte dafür vorgesehenen Stelle seine Unterschrift anzubringen. Unterlässt dies der Karteninhaber, dann übernimmt er die volle Haftung für alle Schäden, die im Falle des Verlusts oder Diebstahls der Karte durch Benützung derselben eintreten.
3. Die Zusendung, mit welcher der PIN Code dem Karteninhaber übermittelt wird, ist unverzüglich nach Erhalt zu öffnen, der PIN Code zur Kenntnis zu nehmen und unmittelbar danach zu vernichten. Unterlässt dies der Karteninhaber, dann haftet er für alle Schäden, die im Fall der missbräuchlichen Verwendung des PIN Codes eintreten .
5. Bei in Fremdwährung entstandenen Belastungen anerkennt der Karteninhaber den zur Verrechnung gelangenden Wechselkurs.
6. Die V***** AG übernimmt keine Haftung für den Fall, dass sich ein Vertragsunternehmen aus irgendwelchen Gründen weigert die Karte zu akzeptieren oder die Karte infolge technischer Störungen an Transaktionsverarbeitungsgeräten nicht einsetzbar ist.
8. Bei Zurücklassung der Karte in einem nicht in Betrieb stehenden Fahrzeug haftet der rechtmäßige Karteninhaber für die missbräuchliche Verwendung der von ihm unterschriebenen Karte und die daraus entstehenden Belastungen bis zu einem Betrag von 1.090,09 EUR.
9. In allen „ übrigen " Fällen (= mit Ausnahme des in Klausel 8 erfassten Falls) haftet der rechtmäßige Karteninhaber für die aus missbräuchlicher Verwendung der von ihm unterschriebenen Karte entstehenden Belastungen bis zu einem Betrag von 72,67 EUR.
10. Der ausschließlich dem Karteninhaber bekannt gegebene PIN Code darf niemandem zur Kenntnis gebracht werden, auch nicht den Mitarbeitern der V***** AG.
11. Die Weitergabe des PIN Codes, die gemeinsame Verwahrung mit der Karte, die Anbringung auf der Karte, ein Niederschreiben des PIN Codes oder gleichartige auf eigenen Willensentschluss des Karteninhabers beruhende Handlungen, welche die Erlangung des PIN Codes durch Dritte ermöglichen, begründen im Missbrauchsfalle die volle Haftung des Karteninhabers.
12. Von dieser Haftung wird der Karteninhaber nach Ablauf von vierundzwanzig Stunden nach Einlangen der Meldung (z.B. telefonisch, telegraphisch oder durch persönliche Vorsprache) der Verletzung der Geheimhaltungspflicht bei der V***** AG oder kontoführenden Bank befreit.
13. Hievon unbenommen bleibt die Haftung der V***** AG für durch die V***** AG oder einen ihrer Mitarbeiter vorsätzlich oder grob fahrlässig verschuldete Schäden, sowie der Ersatz eines Schadens an der Person.
14. Die V***** AG ist zur Kartensperre insbesondere berechtigt, wenn der Karteninhaber eine Karte als abhanden gekommen gemeldet hat, wenn die Voraussetzungen gemäß Ziffer 9 nicht mehr gegeben sind, wenn die Karte durch Auflösung des Vertragsverhältnisses ungültig geworden ist, wenn der Karteninhaber wesentliche Pflichten verletzt, ein Missbrauch erfolgt oder ernsthaft zu befürchten ist. Die V***** AG ist berechtigt, die Nummern gesperrter Karten den Vertragsunternehmen bekannt zu geben. Wird ein Terminal, wie beispielsweise ein Bargeldautomat, mehrmals, etwa durch Eingabe eines unrichtigen PIN Codes, durch den Karteninhaber falsch bedient, so kann aus Sicherheitsgründen die Karte vom Automaten eingezogen werden.
15. Bei Kartensperre ist die V***** AG berechtigt eine Sperrgebühr zu verrechnen. Sämtliche Vertragsunternehmen der V***** Kreditkartenorganisation sind berechtigt, gesperrte Karten im Namen der V***** AG einzuziehen.
16. Der auf unbestimmte Zeit geschlossene Kartenvertrag kann vom Karteninhaber jederzeit, ausgenommen innerhalb der letzten drei Monate vor Verfall der Karte, durch Rücksendung der Karte gekündigt werden.
17. Jede Verwendung einer verfallenen (Ziff. 3), einer gemäß Ziff. 8 bzw Ziff. 9 ungültigen oder einer gemäß Ziff. 11 [= Klausel 16 des Klagebegehrens] gekündigten Karte ist unzulässig.
18. Wird die Karte gemäß Ziff. 11 durch die V***** AG gekündigt, so hat der Karteninhaber den offenen Saldo innerhalb der im Kündigungsschreiben genannten Frist abzudecken.
19. Barbehebungs /Bearbeitungsentgelte, Spesen, Kosten und Gebühren aus Mahnungen, Adressnachforschungen, Kartensperre (einschließlich Neuausstellung der Karte bei Abhandenkommen), Zahlungsverzug (Verzugszinsen pro Monat vom jeweils aushaftenden Betrag, Rücklastschriftspesen, etc) und dergleichen werden dem Karteninhaber zusätzlich angelastet .
20. Eine Kündigung der Zusatzkarte(n) durch den Hauptkarteninhaber ist ohne Rückstellung der Zusatzkarte(n) nicht möglich.
21. Gerichtsstand ist Wien, Innere Stadt, soferne nicht ein Verbrauchergeschäft gemäß § 1 KSchG vorliegt.
23. Die V***** AG haftet nicht für Schäden, die aus einem gegenüber einer postalischen Zustellung allenfalls erhöhten Risiko einer elektronischen Zusendung der Monatsrechnung per E Mail resultieren.
24. Der Karteninhaber kann die Teilnahme an der elektronischen Zusendung der Monatsrechnung per E Mail jederzeit schriftlich und rechtsgültig unterfertigt (per Brief oder Fax) widerrufen.
Der Kläger begehrt, die Beklagte schuldig zu erkennen, im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die sie den von ihr geschlossenen Verträgen zugrunde legt, und/oder in hiebei verwendeten Vertragsformblättern, die Verwendung dieser oder sinngleicher Klauseln zu unterlassen und dem Kläger die Ermächtigung zu erteilen, den klagsstattgebenden Teil des Urteilsspruchs im Umfang des Unterlassungsbegehrens und der Ermächtigung zur Urteilsveröffentlichung binnen sechs Monaten ab Rechtskraft einmal in einer Samstagsausgabe des redaktionellen Teils der bundesweit erscheinenden Ausgabe der „Kronen Zeitung" auf Kosten der Beklagten mit gesperrt geschriebenen Prozessparteien und Fettdruckumrandung zu veröffentlichen. Die Klauseln verstießen gegen im einzelnen angeführte gesetzliche Verbote bzw gegen die guten Sitten und würden von der Beklagten im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern laufend verwendet. Aus diesem Grund, aber auch deshalb, weil die Beklagte die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungsverpflichtung abgelehnt habe, bestehe auch Wiederholungsgefahr. Die betroffenen Verbraucherkreise hätten ein berechtigtes Interesse an der Aufklärung der wahren Sach- und Rechtslage. Deshalb werde die Urteilsveröffentlichung begehrt.
Die Beklagte beantragte Klagsabweisung. Sämtliche Klauseln seien gesetzeskonform.
Das nähere Vorbringen der Parteien und die nähere rechtliche Beurteilung der Vorinstanzen zu den einzelnen inkriminierten Klauseln werden bei der Behandlung der jeweiligen Klausel wiedergegeben, soweit sie aufgrund der Revision der Beklagten noch relevant sind.
Das Erstgericht gab dem Klagebegehren hinsichtlich der Klauseln 3, 6, 8 bis 11, 13, 15 bis 21, 23 und 24 statt und wies das Mehrbegehren (bezüglich der Klauseln 1, 2, 4, 5, 7, 12, 14 und 22) ab. Es stellte noch folgenden Sachverhalt fest:
Nach Antragstellung und interner Prüfung wird dem künftigen Karteninhaber die Karte auf einem hiefür eigens geschaffenen Trägerpapier zugesandt. Nach Ablösen der Karte vom Trägerpapier findet sich [an der Stelle, an der sich zuvor die Karte befand] folgender Hinweis:
„Wir bitten Sie, die Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die sich auf der Rückseite befinden, sorgfältig zu lesen. Mit ihrer Unterschrift auf der Kartenrückseite akzeptieren Sie diese Bedingungen. Bei einer Zusatzkarte lassen Sie bitte den Karteninhaber unterschreiben. Für Rückfragen stehen wir Ihnen gerne zur Verfügung. V*****, Tel: *****/DW 380."
Auf der Rückseite des Trägerpapiers sind die Geschäftsbedingungen für den Gebrauch der V***** Karte abgedruckt (Beilage ./5). Die Karte enthält den Vor- und Zunamen des Karteninhabers, die V***** Nummer und das Verfalldatum.
Auf dem Trägerpapier der Karte findet sich nach der Klausel 21 ein Hinweis auf die gültigen „Zins- und Gebührensätze" (idF 03/96):
„Devisenprovision: 1 %
Sollzinssatz: 14 % p.a.
Verzugszinsensatz: 16,5 % p.a. (nur bei
Fälligstellung des aushaftenden Saldos)
Barabhebungsgebühr: 3 % mindestens ATS 50,-
Konto (Karten) Sperrgebühr: ATS 500, " (Blg ./5)
und auf folgende weitere Gebühren (idF 08/04):
„Transaktionsbelegduplikat: EUR 5,-
Monatsrechnungsduplikat: EUR 3,-
Rücklastschriftspesen: tatsächlich anfallende
Bankspesen " (Blg ./7).
Im Falle einer Erstausstellung erhält der Karteninhaber einige Tage nach Erhalt der Karte automatisch einen PIN Code, der nicht auf der Karte gespeichert ist. Es ist notorisch, dass Kreditkarten ohne Unterschrift ein erhebliches Sicherheitsrisiko darstellen.
In rechtlicher Hinsicht ging das Erstgericht davon aus, dass das Klagebegehren im dargestellten Umfang berechtigt, im Übrigen aber abzuweisen sei, weil im Verbandsprozess keine geltungserhaltende Reduktion zu erfolgen habe und die kundenfeindlichste Auslegung herangezogen werden müsse.
Das Berufungsgericht gab der gegen den klagsstattgebenden Teil gerichteten Berufung der Beklagten nicht Folge, änderte jedoch über Berufung des Klägers gegen die Abweisung des Klagebegehrens bezüglich der Klauseln 1, 2, 5, 12 und 14 das Ersturteil dahin ab, dass dem gesamten weiteren Klagebegehren (also nur mit Ausnahme des unangefochtenen gebliebenen Teils der Klagsabweisung) stattgegeben wurde. Auch diese Klauseln seien aus den noch näher darzustellenden Gründen gesetz- bzw sittenwidrig und damit unzulässig.
Das Berufungsgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige und die ordentliche Revision zulässig sei, weil der Oberste Gerichtshof die konkreten Klauseln noch nicht beurteilt habe.
Dagegen richtet sich die Revision der Beklagten wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im klageabweisenden Sinn abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Weitere Revisionsanträge, auf deren Inhalt erst bei der Behandlung dieser Anträge (am Ende dieser Entscheidung) eingegangen werden wird, betreffen ausschließlich das Veröffentlichungsbegehren und die begehrte Festlegung einer Leistungsfrist.
Der Kläger beantragt, die Revision als unzulässig zurückzuweisen oder ihr keine Folge zu geben.
Im Verbandsprozess nach § 28 KSchG hat die Auslegung der Klauseln im „kundenfeindlichsten" Sinn zu erfolgen. Auf eine etwaige teilweise Zulässigkeit der beanstandeten Klausel kann nicht Rücksicht genommen werden, weil eine geltungserhaltende Reduktion im Verbandsprozess nicht möglich ist (stRsp; RIS Justiz RS0016590 [T1, T15]; RS0038205 [T11]; Krejci in Rummel³ II/4 §§ 28 bis 30 KSchG Rz 15 mwN; Kathrein in KBB² § 28 KSchG Rz 5; Bollenberger in KBB² § 879 ABGB Rz 26 mwN). Nach § 28 Abs 2 KSchG besteht die Gefahr der Verwendung und Empfehlung derartiger Bedingungen oder Geschäftspraktiken nicht mehr, wenn der Unternehmer nach Abmahnung binnen angemessener Frist eine mit angemessener Konventionalstrafe besicherte Unterlassungserklärung abgibt.
Eine derartige Unterlassungserklärung hat die Beklagte nicht abgegeben.
Voranzustellen sind weiters folgende - vom Obersten Gerichtshof bereits in der Entscheidung 10 Ob 54/04w (SZ 2005/87) näher dargelegte und in den Entscheidungen 8 Ob 38/06f (SZ 2006/89) und 6 Ob 2/07y fortgeschriebene - Grundsätze der Rechtsprechung zum Kreditkartengeschäft, das im österreichischen Recht bisher keine eigene gesetzliche Regelung erfahren hat:
Nach ständiger Rechtsprechung werden beim Kreditkartengeschäft sowohl Rechtsbeziehungen zwischen dem Aussteller der Kreditkarte (der Kreditkartengesellschaft) und dem Vertragsunternehmen (Vertragshändler) als auch zwischen der Kreditkartengesellschaft und dem Kreditkarteninhaber und schließlich zwischen dem Kreditkarteninhaber und dem Vertragsunternehmen hergestellt. Es handelt sich somit um ein dreipersonales Verhältnis, bei dem die Kreditkartengesellschaft dem Kreditkarteninhaber gegen eine Jahresgebühr eine Kreditkarte zur Verfügung stellt, die diesen berechtigt, unter Vorlage dieser Karte bei einem Vertragsunternehmen Leistungen ohne sofortige Bezahlung in Anspruch zu nehmen.
Das Vertragsunternehmen erhält keine Barzahlung. An ihre Stelle tritt ein abstrakter Zahlungsanspruch des Vertragsunternehmens gegen die Kreditkartengesellschaft. Dieser abstrakte Anspruch findet seine Grundlage im Anweisungsrecht: In der Vereinbarung zwischen Kreditkartengesellschaft und Vertragsunternehmen wird festgelegt, dass die Kreditkartengesellschaft schon im Voraus künftige Anweisungen des berechtigten Karteninhabers gegenüber dem Vertragsunternehmen annimmt. Unterschreibt der Karteninhaber beim Vertragsunternehmen unter Vorlage seiner Kreditkarte seinen Rechnungsbeleg, so erteilt er damit eine konkrete Anweisung, die aufgrund der antizipierten Annahme der Kreditkartengesellschaft zugleich eine abstrakte Zahlungspflicht der Kreditkartengesellschaft gegenüber dem Vertragsunternehmen entstehen lässt (RIS Justiz RS0121043; 10 Ob 54/04w unter Berufung auf Vogel , Risikoverteilung bei Diebstahl oder Verlust der Kreditkarte, ÖBA 2001, 767 ff mwN).
Verwendet hingegen ein Dritter eine gestohlene oder eine abhanden gekommene Kreditkarte, so fehlt es an einer wirksamen Anweisung des berechtigten Karteninhabers. Nach der in Österreich herrschenden Auffassung zieht die Unwirksamkeit einer Anweisung auch die Unwirksamkeit der Anweisungsannahme nach sich. Dennoch ist nach herrschender Ansicht die Kreditkartengesellschaft im Verhältnis zum sorgfältigen Vertragsunternehmen verpflichtet, diesem auch den Betrag zu erstatten, welchen ein Dritter unter Vorweis der fremden Kreditkarte bei ihm „gezahlt" hat. Voraussetzung ist allerdings, dass das Vertragsunternehmen seine in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Händlervertrags genannten Sorgfaltspflichten wahrgenommen hat. Insofern wird nach dieser Auffassung die Pflicht der Kreditkartengesellschaft aus der Anweisungsannahme um eine Garantie für den Fall des Missbrauchs von gestohlenen oder abhanden gekommenen Kreditkarten ergänzt (10 Ob 54/04w).
Vorweg festzuhalten ist auch noch, dass die Beurteilung der beanstandeten Klauseln in der Reihenfolge der Klage erfolgt. Wie bereits erwähnt, fehlen die dort als Klauseln 4, 7 und 22 bezeichneten ABG Bestimmungen in der Aufzählung, weil sie - nachdem der Kläger die Abweisung des Klagebegehrens hinsichtlich dieser Klauseln in seiner Berufung unbekämpft ließ nicht mehr Gegenstand des Verfahrens sind. Die Klauseln sind jedoch weiterhin (wie in den Entscheidungen der Vorinstanzen und auch in den Rechtsmittelschriften) nicht mit ihrer Bezeichnung in den AGB der Beklagten sondern dem Klagebegehren entsprechend nummeriert.
Zur Klausel 1:
Durch die Klausel „anerkennt" der Karteninhaber mit der Unterfertigung und/oder Verwendung der Karte die Geschäftsbedingungen für den Gebrauch der Karte.
Nach Auffassung des Klägers verstößt dies gegen § 6 Abs 1 Z 11 KSchG, weil es sich um eine sog „Tatsachenbestätigung" handle. Der Kunde müsste unter den vom Kläger näher dargestellten besonderen Umständen den Beweis erbringen, dass er in seinem speziellen Fall gerade keine Kenntnis von den AGB der Beklagten erlangt habe; die Beklagte habe nur nachzuweisen, dass die Karte verwendet und/oder unterfertigt worden sei.
Die Beklagte erwidert, dass die Klausel seit einem Klauselprüfungsverfahren zwischen den Streitteilen im Jahr 1994, welches mit einem Vergleich geendet habe, insoweit kundenfreundlicher abgefasst sei, als der Kunde die AGB nicht (mehr) mit der Entgegennahme, sondern erst mit der Unterfertigung und/oder Verwendung der Karte anerkenne. Eine Verschiebung der Beweislast zum Nachteil des Verbrauchers trete nicht ein, weil im Fall einer streitigen Auseinandersetzung die Beklagte zu beweisen habe, dass dem Kartenvertrag die AGB zugrunde lägen. Der Karteninhaber bleibe daher in „derselben prozessualen Ausgangslage".
Das Erstgericht verneinte einen Verstoß gegen § 6 Abs 1 Z 11 KSchG, weil derartige Tatsachenbestätigungen den Unternehmer von einer bestehenden Beweispflicht nicht entbinden könnten. Unter Berufung auf ältere Judikatur des Berufungsgerichts ging es davon aus, dass damit lediglich ein neues Beweismittel geschaffen werde, aber keine Verschiebung der Beweislast im Sinn der zitierten Norm eintrete.
Das Berufungsgericht änderte diese Entscheidung im klagsstattgebenden Sinn ab. Es folgte der Argumentation des Klägers, dass nach neuerer Judikatur des Obersten Gerichtshofs (9 Ob 15/05d [Klausel 25]) auch Tatsachenbestätigungen Beweislastverschiebungen iSd § 6 Abs 1 Z 11 KSchG zur Folge haben könnten. Die Formulierung, wonach der Karteninhaber die AGB für den Gebrauch der Karte mit Unterfertigung und/oder Verwendung der Karte „ anerkennt ", enthalte neben der rechtlichen Komponente auch ein entsprechendes tatsächliches Element und dessen Bestätigung, was dem Verbraucher die Rechtsdurchsetzung erschweren könnte. Außerdem verstoße die Klausel gegen § 6 Abs 3 KSchG, weil ein Anerkenntnis der AGB durch Verwenden und/oder bloßes Unterfertigen der Karte dem einzelnen Verbraucher die vom Gesetzgeber und von der Judikatur aufgestellten Voraussetzungen für die Geltung von AGB verschleiere: Die Klausel suggeriere eine Geltung der Geschäftsbedingungen der Beklagten aufgrund des Kartengebrauchs oder der Unterfertigung der Karte und sei daher intransparent, weil sie eine Rechtslage vorspiegle, die in Wahrheit von weiteren Umständen abhänge.
Die Revision hält dem entgegen, ein wesentlicher Unterschied zwischen der hier zu beurteilenden Klausel und den AGB Bestimmungen im Verfahren 9 Ob 15/05d liege darin, dass die dort bekämpften Klauseln das Element der Kenntnisnahme mit jenem des ausdrücklich erklärten Einverständnisses „junktimiert" hätten. Das Element der Kenntnisnahme oder eines Anerkenntnisses der Bedingungen sei hingegen ein „erhebliches Minus", weil die inkriminierte Rechtsfolge des ausdrücklichen Einverständnisses hier gar nicht „ausformuliert" sei und dem Karteninhaber eben nicht ein ausdrückliches Einverständnis zu den AGB „abgerungen" werde. Die Formulierung eines Anerkenntnisses stelle eine „zulässige Tatsachenbestätigung" dar, weil sie keine Beweislastverschiebung enthalte. Im Anerkennen der AGB liege nicht mehr als ein „bloßes Bestätigen oder Wissen", dass die Beklagte grundsätzlich ihre Rechtsbeziehung zu Karteninhabern anhand der AGB gestalten wolle, ohne dass darin dem Karteninhaber Argumente gegen die Klauselpunkte abgeschnitten würden. Solange der Karteninhaber lediglich „die Existenz" der AGB anerkenne, ihm aber innerhalb der AGB (und unabhängig vom Vorliegen sonstiger für eine gültige Willenseinigung relevanter Umstände) nicht der Einwand der Nichtanwendbarkeit der AGB abgeschnitten werde oder „verunmöglicht" werde, finde (auch) die vom Berufungsgericht erblickte „Suggestion" nicht statt. Außerdem sei zu hinterfragen, welche Anforderungen an den durchschnittlichen Nutzer einer Kreditkarte gestellt werden dürften. Ein derartig geringes Anforderungsprofil, wie es der Kläger zugrundelege, treffe nicht zu. Vom durchschnittlichen Nutzer einer Kreditkarte müsse gefordert werden können, dass er sich vor der Antragstellung über die Modalitäten der Geschäftsabwicklung kundig mache, wobei nicht zu unterstellen sei, dass er die Kreditkarte völlig ohne jedes Nachdenken oder Lesen des Antragsformulars, ohne Einschau in das Internet und die im Internet abrufbaren AGB sowie letztlich auch ohne Lesen des Trägerpapiers samt den dort angebrachten Vermerken einsetze.
Demgegenüber weist die Revisionsbeantwortung darauf hin, dass der in der Entscheidung 9 Ob 15/05d beurteilte Sachverhalt vom vorliegenden Klauselinhalt nicht entscheidend abweiche. Wesentlich sei, dass durch die Klauseln eine Tatsache als vom Unterfertigten bestätigt gelte, wodurch ihm im Falle eines Prozesses der Beweis des Gegenteils auferlegt werde. Die Beklagte müsse aufgrund der Klausel lediglich den Nachweis erbringen, dass die Karte verwendet und/oder unterfertigt worden sei. Sie müsse daher nicht beweisen, dass der Kunde die Geschäftsbedingungen auch tatsächlich anerkannt habe. Da die Klausel eine solche Beweislastverschiebung zur Folge habe, verstoße sie gegen § 6 Abs 1 Z 11 KSchG. Dem Berufungsgericht sei aber auch dahin zu folgen, dass ein Verstoß gegen § 6 Abs 3 KSchG vorliege, weil eine Anerkennung der AGB durch Verwenden und/oder bloßes Unterfertigen der Karte dem einzelnen Verbraucher die von Gesetzgeber und Judikatur aufgestellten Voraussetzungen für die Geltung von AGB verschleiere.
Dazu wurde erwogen (Klausel 1): Beanstandet wird die in die AGB aufgenommene Erklärung des Karteninhabers, dass er mit der Unterfertigung und/oder Verwendung der Karte die Geschäftsbedingungen für den Gebrauch der Karte „ anerkennt ".
Zu § 6 Abs 1 Z 11 KSchG vertritt die herrschende Lehre in Österreich praktisch einhellig die Auffassung, diese Bestimmung sei auch auf Klauseln anzuwenden, die in Form sog „Tatsachenbestätigungen" in Erscheinung treten und vorsehen, dass aufgrund einer Erklärung des Verbrauchers ein Bestehen oder Nichtbestehen einer Tatsache widerlegbar feststehen soll. Tritt dadurch eine Änderung der Beweislastverteilung zum Nachteil des Verbrauchers ein, verstößt die Tatsachenbestätigung gegen § 6 Abs 1 Z 11 KSchG ( Krejci in Rummel ³ II/4 § 6 KSchG Rz 139; Apathy in Schwimann ³ V § 6 KSchG Rz 50; Kathrein in KBB² § 6 KSchG Rz 18 mwN, Langer in Kosesnik Wehrle/Lehofer/Mayer/Langer , KSchG² § 6 Rz 59; in diesem Sinn auch Fischer Czermak , Das KSchG und der Liegenschaftsverkehr, NZ 1991, 115 [119]; sowie Schurr in Fenyves/Kerschner/Vonkilch , Klang ³, § 6 Abs 1 Z 11 KSchG Rz 5; aA lediglich Gehringer , Verbraucherschutz als Gerechtigkeitserfordernis? Bemerkungen zu OGH 20. 3. 2007, 4 Ob 221/06p, RdW 2008/10, 53 [56]).
Der Oberste Gerichtshof ist dieser Auffassung bereits in einer Reihe von Entscheidungen gefolgt, die jeweils in Verbandsprozessen nach § 28 KSchG ergingen (4 Ob 221/06p; 7 Ob 78/06f, 9 Ob 15/05d). Diese Entscheidungen betrafen jedoch Vertragsklauseln, in denen Tatbestandselemente bestätigt wurden, wie etwa die Kenntnisnahme und/oder Erörterung der AGB. Es wurde ausgesprochen, dass solche Tatsachenbestätigungen gegen § 6 Abs 1 Z 11 KSchG verstießen, weil sie die den Unternehmer treffende Beweislast (dafür, dass die Klauseln im Einzelnen ausgehandelt wurden und der Verbraucher auf bestimmte Vertragspunkte besonders hingewiesen wurde) auf den Verbraucher überwälzten.
Im vorliegenden Fall bestätigt die Klausel hingegen (anders als sämtliche Klauseln, die in den zitierten Entscheidungen zu beurteilen waren) keine Tatsache. Es wird vielmehr festgelegt, dass ein bestimmtes Verhalten des Verbrauchers als die Abgabe einer Willenserklärung gilt. Dies verstößt aber nicht gegen § 6 Abs 1 Z 11 KSchG, weil es nicht um eine Wissenserklärung und daher auch nicht um eine fingierte Tatsachenbestätigung geht (vgl dazu: Krejci in Rummel³ II/4 § 6 KSchG Rz 41). Darin liegt aber ein Verstoß gegen § 6 Abs 1 Z 2 KSchG. Diese Norm erfasst sog vertragliche Erklärungsfiktionen, das sind Klauseln, nach denen ein bestimmtes Verhalten des Verbrauchers als Abgabe einer Erklärung (bestimmten Inhalts) gewertet wird: Solche sind nur unter den - hier nicht erfüllten - Voraussetzungen wirksam, dass der Unternehmer dem Verbraucher für die Abgabe seiner Erklärung eine angemessene Frist setzt und ihn bei Beginn dieser Frist auf die Bedeutung seines Verhaltens noch einmal besonders hinweist ( Kathrein in KBB² § 6 KSchG Rz 7).
Die inkriminierte Erklärungsfiktion ist unwirksam, weil sie ein Verhalten des Karteninhabers, dem an sich kein Erklärungswert zukommt oder bei dem es zumindest zweifelhaft ist, ob ihm ein bestimmter Erklärungswert beigemessen werden kann (Unterfertigung und/oder Verwendung der Karte), mit der Annahme verknüpft, es liege eine bestimmte (Willens )Erklärung vor ( Krejci in Rummel³ II/4 § 6 KSchG Rz 36). Die Klausel will die Unterfertigung und/oder Verwendung der Karte als Anerkennung der AGB verstanden wissen, obwohl aus diesem Verhalten ein derartiger Zustimmungswille nicht erschlossen werden kann (vgl F. Bydlinski, Allgemeine Versorgungsbedingungen und Energielieferungsverträge in Österreich, FS Neumayer , 115 [135 f]). Sie wurde sohin zutreffend als unzulässig beurteilt, weil sie gegen § 6 Abs 1 Z 2 KSchG verstößt. Die Entscheidung des Berufungsgerichts ist daher insoweit zu bestätigen.
Zur Klausel 2:
Die Klausel legt fest, dass der Karteninhaber seine Unterschrift sofort nach „ Erhalt " (der Karte) an der auf der Karte dafür vorgesehenen Stelle anzubringen hat (Satz 1) und dass er, falls er „ dies " unterlässt, die „volle Haftung" für alle Schäden, die im Falle des Verlusts oder Diebstahls der Karte durch Benützung derselben eintreten, übernimmt (Satz 2).
Nach dem Standpunkt des Klägers wird dem Verbraucher dadurch - bei kundenfeindlichster Auslegung des weiten Begriffs „ Erhalt " (im Sinn eines Zugangs in den Machtbereich des Empfängers) - eine Haftung auferlegt, die unabhängig von der Verursachung und vom Verschulden eintrete und zeitlich sowie betraglich unbegrenzt sei. Darin liege eine gröbliche Benachteiligung im Sinn des § 879 Abs 3 ABGB. Außerdem verstoße die Klausel gegen § 31a KSchG. Einem betrügerischen Kartenverwender, dem die Karte noch vor Unterfertigung - aus vom Kartenantragsteller nicht zu vertretenden Gründen in die Hände falle, stünde es nämlich frei (auch) Vertragsabschlüsse im Fernabsatz zu tätigen. Dann könnte sich die Beklagte mit der vorliegenden Klauselformulierung auch über das zwingende Gebot des § 31a KSchG hinwegsetzen. Auf den teilweise zulässigen Inhalt der Klausel (Satz 1) sei im Sinn des Verbots der geltungserhaltenden Reduktion keine Rücksicht zu nehmen. Es gehe nämlich gar nicht um die „notwendige" Obliegenheit des Karteninhabers, die Karte sofort nach „Erhalt" zu unterfertigen, sondern allein um die Überwälzung der Haftung für alle möglichen Risken, die auch noch nach „Erhalt" und vor Unterzeichnung der Karte eintreten könnten. So sei nicht auszuschließen, dass die regelmäßig mit normaler Post verschickten V***** Karten etwa aus dem Postkasten gestohlen würden oder der Briefträger überfallen werde. Bei kundenfeindlichster Auslegung könnte aber auch in diesen Fällen argumentiert werden, dass die Karte vom Kreditkartenantragsteller bereits „erhalten" sei. Im Hinblick auf immer neuere Methoden krimineller Organisationen im Zusammenhang mit Kreditkartenbetrug dürften nicht sämtliche Risken nach Erhalt und vor Unterzeichnung der Karte, die dazu führten, dass die Karte aus vom Kartenantragsteller nicht zu vertretenden Gründen - noch vor Unterzeichnung in die Hände eines betrügerischen Verwenders gerate, alleine auf den potentiellen Karteninhaber überwälzt werden. In kundenfeindlichster Auslegung werde mit der Klausel - entgegen der Ansicht der Beklagten - nicht nur die Sorglosigkeit durch schlechtes Verwahren einer nicht durch Unterschrift individualisierten Kreditkarte inkriminiert, sondern auch der ahnungslose Kartenantragsteller in den oben genannten Fällen, unabhängig von der Verursachung und vom Verschulden.
Dem erwidert die Beklagte, dass ein potentieller Karteninhaber, der die erhaltene Karte nicht zurücksende und auch nicht durch seine Unterschrift „entwerte", ein besonderes Maß an Sorglosigkeit an den Tag lege; es sei nämlich für jedermann einsichtig, dass eine nicht unterschriebene Karte ein hohes Sicherheitsrisiko darstelle. Die Klauselbekämpfung könne auch nicht auf § 31a KSchG gestützt werden, weil die Klausel auf die „Benützung" der Karte, also auf ihren physischen Einsatz abstelle. Ein Verstoß gegen die zulässige Vereinbarung, die Karte durch Unterschrift zu individualisieren, sei dem Karteninhaber vorwerfbar. Auch den ersten Satz der Klausel zu bekämpfen sei jedenfalls verfehlt, weil er ein zulässiges und für sich allein gesehen verständliches Gebot enthalte. Der objektive Klauselinhalt stelle darauf ab, dass der Karteninhaber die Karte tatsächlich erhalten habe.
Das Erstgericht verneinte einen Verstoß gegen § 879 Abs 3 ABGB. Es sei allgemein bekannt, dass Kreditkarten ohne Unterschrift ein erhebliches Risiko darstellten und daher unverzüglich nach „Erhalt" zu unterfertigen seien. Die Argumentation des Klägers, dass Postkästen aufgebrochen und Briefträger überfallen werden könnten, greife nicht, weil sich diese Vorgänge vor „Erhalt" der Karte ereigneten.
Das Berufungsgericht erachtete die Klausel hingegen als mit § 879 Abs 3 ABGB und § 31a KSchG nicht vereinbar. Nach ihrer Formulierung sei nämlich nicht klar, ob für den „Erhalt" bereits ein Zugang im Sinn des Eintretens in den Machtbereich des Kartenempfängers (also etwa ein Zustellvorgang im Briefkasten) ausreiche, oder ob der Begriff nicht doch eine „konkrete Möglichkeit" zur Unterfertigung verlange. Es sei gröblich benachteiligend, den Karteninhaber mit einer „vollen Haftung" auch für Schäden zu belasten, die mit einem Fehlen der Unterschrift in keinerlei Zusammenhang stünden. Außerdem verstoße diese Rechtsfolge für den Fall, dass dem Karteninhaber kein Vorwurf bezüglich der sicheren Verwahrung der Karte gemacht werden könne, auch gegen § 31a KSchG (siehe dazu Lehofer in Kosesnik Wehrle ua, KSchG2 § 31a Rz 4 f).
Die Revision hält dem entgegen, die Risikosphäre der Beklagten als Versenderin der Karte werde nach der klaren Formulierung dieser Klausel erst mit der Möglichkeit der in der Klausel geforderten Anbringung der Unterschrift beendet, wobei die Bedeutung des Wortes „Erhalt" auch im Lichte der Rechtsprechung zur Unwirksamkeit eines Zustellvorgangs nicht zweifelhaft sei. Die Klausel gehe davon aus, dass der Karteninhaber die Möglichkeit zur Unterschriftsleistung auf der Karte erhalten, diese jedoch nicht genützt habe. § 31a KSchG sei nicht anwendbar, weil die Klausel das Tatbestandsmerkmal „Benützung der Karte" enthalte, nicht aber Sachverhalte regle, die aus der Benützung der Kundendaten (im Fernabsatz) resultierten. Auch eine gröbliche Benachteiligung im Sinn des § 879 Abs 3 ABGB liege nicht vor, weil die Klausel nicht kausalitäts- und verschuldensunabhängig gefasst sei. Das vorwerfbare Verhalten bestehe vielmehr im „Unterlassungsverschulden, die gebotene Individualisierung durch Unterschriftsleistung nicht herbeigeführt zu haben". Außerdem beruft sich die Beklagte weiterhin darauf, dass der erste Klauselsatz einen selbständigen Sinn ergebe und ein zulässigerweise an den Karteninhaber gerichtetes Gebot enthalte.
Die Revisionsbeantwortung macht hingegen geltend, dass der Beklagten die Übernahme des Risikos bis zu dem Zeitpunkt, in dem der potentielle Karteninhaber die Karte tatsächlich in Händen habe, zuzumuten und die Klausel daher viel enger zu formulieren sei als mit der Wortfolge „Erhalt der Karte". Auch ein „sehr enger Gewahrsamsbegriff" verlange keineswegs eine eigenhändige Zustellung. Im Übrigen beruft sich der Kläger auf die Entscheidung 3 Ob 248/06a, die sich mit den Anforderungen an die Verwahrungs- und Sorgfaltspflichten eines (Bankomat )Karteninhabers befasse und festhalte, dass diese nicht überspannt werden dürften. Hier sei die Haftung des Karteninhabers nicht einmal dahin beschränkt, dass sie mit der Meldung des Verlusts der Karte ende. Auch was den aus der (weiten) Formulierung abzuleitenden Verstoß gegen § 31a KSchG betreffe, wende sich die Beklagte zu Unrecht gegen das im Verbandsprozess nach ständiger Rechtsprechung bestehende Verbot der geltungserhaltenden Reduktion, wenn sie zu argumentieren versuche, dass die Inkriminierung der Klausel nur ihren zweiten Satz betreffe und der erste Klauselsatz einen selbständigen Sinn ergebe. Es sei die kundenfeindlichste Auslegung anzuwenden, nach der der ahnungslose Kartenantragsteller in den aufgezeigten (Fernabsatz )Fällen unabhängig von Verursachung und Verschulden eintreten müsse.
Dazu wurde erwogen (Klausel 2):
Durch die beanstandete Klausel wird dem Verbraucher immer dann die „ volle Haftung " für alle Schäden durch die Benutzung der Karte nach Verlust oder Diebstahl auferlegt, wenn er die Karte als Karteninhaber nicht sofort nach „ Erhalt " an der dafür vorgesehenen Stelle unterschreibt. Der Kläger gesteht zu, dass die im ersten Satz der Klausel enthaltene Obliegenheit, die Karte sofort nach Erhalt zu unterfertigen, „notwendig" sei.
Maßgeblich für die Qualifikation einer Klausel als eigenständig im Sinn des § 6 KSchG ist nicht die Gliederung des Klauselwerks; können doch auch zwei unabhängige Regelungen in einem Punkt oder sogar in einem Satz der Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthalten sein. Es kommt vielmehr darauf an, ob ein materiell eigenständiger Regelungsbereich vorliegt. Dies ist dann der Fall, wenn die Bestimmungen isoliert voneinander wahrgenommen werden können (RIS Justiz RS0121187).
Hier ist die Eigenständigkeit des ersten Satzes der Klausel zu bejahen, weil er lediglich ein bestimmtes Verhalten nach Erhalt der Karte (Unterfertigung an der dafür vorgesehenen Stelle) vorschreibt und daher von der Haftungsregelung des zweiten Satzes unabhängig ist. Da der erste Satz nicht nur für sich allein verständlich ist, sondern auch einen eigenen (anderen) Regelungsinhalt als der zweite Klauselsatz enthält, muss er gesondert geprüft werden.
Der Text des ersten Satzes der Klausel, gegen den der Kläger, der ihn selbst als „zulässig" bezeichnet, nichts ins Treffen führt, ist unbedenklich, weshalb insoweit das klagsabweisende Ersturteil wieder herzustellen ist.
Anders zu beurteilen ist hingegen der zweite Satz der Klausel, der dem Konsumenten die „ volle Haftung " für „alle Schäden" durch die Benutzung der Karte nach Verlust oder Diebstahl auferlegt, wenn er die Karte als Karteninhaber nicht sofort nach „ Erhalt " an der dafür vorgesehenen Stelle unterschreibt. Hier ist zunächst der Beurteilung des Berufungsgerichts entgegenzutreten:
Auch in der kundenfeindlichsten Auslegung kann diese Klausel nämlich nicht anders verstanden werden als in dem Sinn, dass allein die unterlassene Unterfertigung einer dem betroffenen Kunden tatsächlich zugekommenen Kreditkarte haftungsbegründend wirken soll; wird doch der Begriff Erhalt durch den nachfolgenden Text dahin näher definiert, dass für den Konsumenten auch die (faktische) Möglichkeit bestanden haben muss, die Kreditkarte an der dafür vorgesehenen Stelle zu unterschreiben (arg: Unterlässt „ dies " [= die Unterfertigung der Karte sofort nach Erhalt] der Karteninhaber ).
Eine Haftung ist also entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nur für den Fall vorgesehen, dass die Unterfertigungsmöglichkeit nicht genützt wurde und diese Unterlassung für den Schadenseintritt kausal war. Mangels Belastung mit einer vollen Haftung auch für Schäden, die mit einem Fehlen der Unterschrift „in keinerlei Zusammenhang stehen", liegt insoweit auch keine gröbliche Benachteiligung im Sinn des § 879 Abs 3 ABGB vor.
Eine solche kann aber auch darin, dass die Verletzung der im ersten Satz der Klausel festgelegten vom Kläger selbst als „notwendig" bezeichneten - Obliegenheit haftungsbegründend sein soll, nicht erblickt werden; dass die volle Haftung des Karteninhabers bei Verwendung einer nicht unterschriebenen Karte zulässigerweise mit dem Kreditkartenunternehmen vereinbart werden kann, hat der Oberste Gerichtshof nämlich bereits in der Entscheidung 3 Ob 530/91 klargestellt ( Mendel , Missbrauchsrisken beim Kreditkartengeschäft, Zak 2007/505, 283 [284]; vgl auch: RIS Justiz RS0016475).
Der Oberste Gerichtshof hat überdies auch schon ausgesprochen, dass er sich der Ansicht nicht anzuschließen vermag, die Einschränkung der Haftungsbefreiung auf unterschriebene Kreditkarten sei als Bestimmung ungewöhnlichen Inhalts gemäß § 864a ABGB nicht Vertragsbestandteil geworden: Zum einen entspreche es nämlich allgemein üblichen Gepflogenheiten, dass Karten, die zur Ausübung bestimmter Rechte legitimieren, wie Kreditkarten, Scheckkarten oder Mitgliedskarten bei Kraftfahrzeugvereinen, zu unterschreiben seien; zum anderen sei es für jedermann leicht erkennbar, dass die Unterfertigung der Karte dazu dienen solle, deren missbräuchliche Verwendung hintanzuhalten (RIS Justiz RS0014631).
Eine Sittenwidrigkeit wäre daher darin, dass die Kreditkartengesellschaft dem Kreditkarteninhaber das in seiner Sphäre auftretende Risiko des Missbrauchs gestohlener oder sonst abhanden gekommener Kreditkarten ohne Rücksicht auf sein Verschulden auferlegt, nicht zu sehen (RIS Justiz RS0016460); dies um so weniger, wenn es sich wie hier - um vom Karteninhaber erhaltene aber nicht unterfertigte Kreditkarten handelt.
Nach der Formulierung: „übernimmt er die volle Haftung für alle Schäden, die im Falle des Verlustes oder Diebstahls durch die Benutzung der Karte eintreten" ist diese Klausel jedoch (auch) dahin zu verstehen, dass die Beklagte für solche Schäden („die im Falle des Verlustes oder Diebstahls durch die Benutzung derselben eintreten") keinerlei Haftung übernimmt. Nach dieser Auslegung der Klausel würde das Kreditkartenunternehmen also etwa auch dann nicht haften, wenn es nach Mitteilung des Kartendiebstahls grob schuldhaft und rechtswidrig dadurch Schäden herbeiführt, dass es keine Kartensperre vornimmt (etwa durch eine unbegründete Weigerung, die vom Karteninhaber nach Verlust oder Diebstahl der Karte begehrte Kartensperre durchzuführen).
Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Klausel verstoße gegen § 879 Abs 3 ABGB steht daher im Ergebnis doch - mit der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs in Einklang, wonach Freizeichnungserklärungen als Vorausverzicht auf Schadenersatzansprüche, wenn sie zB eine generelle Freizeichnung der Bank für Schadenersatzansprüche „jeglicher Art" darstellen, nicht zu rechtfertigen sind (RIS Justiz RS0016567 [T3]; RS0117267; 2 Ob 133/99v = SZ 73/107; 4 Ob 221/06p [Klausel 38: „Die BANK übernimmt keinerlei Haftung bei eventuellen Schäden aus dem Missbrauch des Codes"]):
Da mit der hier zu beurteilenden Formulierung bei kundenfeindlichster Auslegung - eine Haftung der Beklagten ebenfalls generell (arg: „ volle Haftung " des Karteninhabers für „ alle Schäden " ...) ausgeschlossen werden soll, kann sie nicht anders beurteilt werden. Die Entscheidung des Berufungsgerichts ist daher insoweit zu bestätigen.
Zur Klausel 3:
Dieser Klausel zufolge hat der Karteninhaber die Zusendung, mit welcher ihm der PIN Code übermittelt wird, unverzüglich nach „Erhalt" zu öffnen, den PIN Code zur Kenntnis zu nehmen und unmittelbar danach „ zu vernichten " (Satz 1), und haftet, falls er „ dies " unterlässt, für alle Schäden, die im Fall der missbräuchlichen Verwendung des PIN Codes eintreten (Satz 2).
Auch diese Klausel sieht nach Ansicht des Klägers eine kausalitäts und verschuldensunabhängige Haftung des Verbrauchers vor, die ohne Rücksicht darauf eintrete, ob die missbräuchliche Verwendung des PIN Codes mit dem Verhalten des Verbrauchers im Zusammenhang stehe und ihm vorwerfbar sei. Die Klausel verstoße daher ebenfalls gegen § 879 Abs 3 ABGB und § 31a KSchG, wobei auf den teilweise zulässigen Inhalt der Klausel (Satz 1) im Sinn des Verbots der geltungserhaltenden Reduktion hier ebenfalls keine Rücksicht zu nehmen sei.
Dem hält die Beklagte entgegen, dass die rechtswidrige Handlung des Konsumenten darin bestehe, einem Dritten die Erlangung des PIN Codes (der „nur im Gedächtnis" sicher zu verwahren sei) zu ermöglichen. Insoweit sei ein besonderes Sorgfaltsgebot an den Karteninhaber zu richten. Der sorglose Umgang mit dem PIN Code oder dem PIN Kuvert, der „geradezu als bedingter Vorsatz" zu qualifizieren sei, begründe ein dem Karteninhaber zurechenbares Verschulden, wenn ein Missbrauch stattfinde. Da der erste Satz der Klausel ein zulässiges und für sich allein gesehen verständliches Gebot enthalte, sei das auf seine Beseitigung gerichtete Begehren überschießend und rechtswidrig. Völlig atypische Zusammenhänge seien bei der Klauselprüfung nicht zu berücksichtigen. Eine Ausspähung des PIN Codes habe mit dem objektiven Klauselinhalt nichts zu tun. Da sich die Karte beim Fernabsatz nicht am „Point of Sale" befinde und eine Eingabe des PIN Codes nicht vorgesehen sei, könne die Klauselbekämpfung nicht auf § 31a KSchG gestützt werden.
Das Erstgericht bejahte einen Verstoß gegen § 879 Abs 3 ABGB, weil die Klausel für den Fall einer missbräuchlichen Verwendung des PIN Codes eine kausalitäts- und verschuldensunabhängige Haftung vorsehe, ohne zwischen vorwerfbarem und nicht vorwerfbarem Verhalten des Verbrauchers zu unterscheiden. Sie sei daher gröblich benachteiligend und sittenwidrig. Der Vorwuf eines Verstoßes gegen § 31a KSchG greife hingegen nicht, weil die Beklagte zutreffend darauf verweise, dass die Karte bei einem Abschluss im Fernabsatz nie „physisch zugegen" und die Eingabe des PIN Codes daher undenkbar sei.
Das Berufungsgericht bestätigte die Entscheidung des Erstgerichts. Eine allgemeine Klausel, die - wie hier - auch Verbotenes umfasse, sei zu unterlassen, weil für eine geltungserhaltende Reduktion im Verbandsprozess kein Raum sei. Die Überwälzung einer unbeschränkten Haftung auf den Karteninhaber ohne Rücksicht auf eine Kausalität des von der Klägerin dargestellten Verhaltens für den Schadenseintritt und (ohne) ein Verschulden des Karteninhabers sei gröblich benachteiligend iSd § 879 Abs 3 ABGB und daher unwirksam, wenn die Überwälzung ungeachtet des realisierten Risikos erfolgen solle. Nach höchstgerichtlicher Judikatur sei jedenfalls ein Haftungsausschluss von Banken für technischen Missbrauch von Bankomatkarten gemäß § 879 Abs 3 ABGB nichtig, weil das Risiko, dass ohne Verschulden des Kunden die Bankomatkarte kopiert und der Code ausgespäht wurde, prima vista der Bank zuzurechnen sei. Der Einwand eines solchen Geschehensverlaufs wäre dem Karteninhaber gegenüber der Beklagten bei gleicher Sachlage aufgrund dieser Klausel abgeschnitten.
Die Revision macht wie bereits zur Klausel 2 - geltend, das Verbot geltungserhaltender Reduktion dürfe nicht dazu „instrumentalisiert" werden, dass sinnvolle und selbständige Bedeutung genießende (zulässige) Klauselbestandteile (hier der erste Satz der Klausel) eliminiert würden. Die Judikatur zur Haftung der Banken für technischen Missbrauch von Bankomatkarten, insbesondere für Missbrauch durch Ausspähen des Codes, sei zu Unrecht auf den gegenständlichen Klauselpunkt angewendet worden. Es gehe nämlich nicht um technischen Missbrauch oder um ein Ausspähen des PIN Codes, sondern darum, dem Karteninhaber möglichst rasch die Kenntnisnahme des PIN Codes aufzuerlegen und zu einer Vernichtung des schriftlichen Dokuments des PIN Codes zu verhalten, weil „Verwahrungsort" für den PIN Code nur „der Kopf" zu sein habe. Der Regelungsinhalt der Klausel sei „extrem eng" und der Haftungsanknüpfungspunkt auf einen konkret ausformulierten Sachverhalt zugeschnitten. Durch die ausformulierte Haftung für alle Schäden, die im Fall der missbräuchlichen Verwendung des PIN Codes eintreten, werde dem Karteninhaber keine Haftung für die atypischen Fälle, die in einem Ausspähen des PIN Codes oder in sonstigen technischen Missbrauchshandlungen bestünden, aufgebürdet. Der Oberste Gerichtshof habe bereits ausgesprochen, dass keine Bedenken gegen Klauselregelungen bestünden, welche an sorglose Verhaltensweisen des Karteninhabers anknüpften (2 Ob 133/99v), wohl aber, wenn ohne Verschulden des Kunden die Bankomatkarte kopiert oder der Code ausgespäht werde. Es sei also zwischen einem Haftungsausschluss für technischen Missbrauch und einem Haftungsausschluss für Missbrauch wegen Verlusts, nicht ordnungsgemäßer Verwahrung etc zu unterscheiden.
Die Revisionsbeantwortung beruft sich demgegenüber auf das Verbot geltungserhaltender Reduktion im Verbandsprozess, dem immanent sei, dass auch der zulässige Teil der Klausel für unwirksam erklärt werden müsse. Die unbeschränkte Überwälzung von sämtlichen Risikofällen, bei denen der Karteninhaber vollkommen losgelöst von kausalen Zusammenhängen und ohne Verschulden zur Haftung herangezogen werde, verstoße gegen § 879 Abs 3 ABGB. Es komme nicht darauf an, dass der Regelungsinhalt dieser Klausel nach dem Bedingungsverständnis der Beklagten „extrem eng" und der Haftungsanknüpfungspunkt auf einen konkret ausformulierten Sachverhalt zugeschnitten sei. Im Verbandsprozess orientiere sich die Interpretation vielmehr am objektiven Wortlaut der inkriminierten Klausel, wobei nach ständiger Judikatur die kundenfeindlichste Auslegung heranzuziehen sei. Demnach beziehe sich die Wortfolge „unterlässt dies der Karteninhaber" aber nicht nur auf Sachverhalte, die der berechtigte Karteninhaber verursacht oder verschuldet habe, sondern umfasse auch Fälle eines technischen Missbrauchs, weil die Beschränkung (auf den ausformulierten Sachverhalt) mit dem Halbsatz „dann haftet er für alle Schäden, die im Fall der missbräuchlichen Verwendung des PIN Codes eintreten" aufgehoben werde. Eine Beschränkung enthielte die Haftung nur dann, wenn man etwa hinzufügen würde: unterlässt er dies, dann haftet er für alle Schäden, die „dadurch" im Fall der missbräuchlichen Verwendung des PIN Codes eintreten. Mit der vorliegenden Klausel normiere die Beklagte eine reine Gefährdungshaftung, weil das bloße Vorliegen von bestimmten Verhaltensweisen im Umgang mit Kreditkarte und PIN Code und der Nachweis eines Schadenseintritts genügten, um den Ersatzanspruch zu begründen. Eine solche Haftung, die keinen strikten Nachweis eines Kausalzusammenhangs verlange, sondern diesen allein aufgrund der Missachtung der vorgegebenen Pflichtwidrigkeit vermute, sei jedoch nur bei Übertretung eines Schutzgesetzes nach § 1311 ABGB vorgesehen. Aber auch die unscharfe Begriffsfolge „die Zusendung ... ist ... nach Erhalt zu öffnen" erfasse Fälle, in denen dem potentiellen Karteninhaber kein Verschulden vorzuwerfen sei, etwa wenn das Kuvert, in dem der PIN Code zugesendet werde, aus dem Briefkasten gestohlen, oder wenn er beim Öffnen des Briefkastens von jemanden bedroht und ihm das Kuvert aus der Hand gerissen werde. Wie bei Übersendung der noch nicht unterschriebenen Kreditkarte sei der Beklagten auch bei Übersendung des PIN Codes die Übernahme einer Risikosphäre zuzumuten, die sich bis zum Zeitpunkt erstrecke, in dem der potentielle Karteninhaber die Karte auch tatsächlich in Händen habe. Es müsse daher in diesem Sinne noch enger formuliert werden. Der etwas weite Begriff „ nach Erhalt " lasse bei der im Verbandsprozess anzuwendenden kundenfeindlichsten Auslegung einen Auslegungsspielraum zugunsten der Beklagten offen, wonach eine Karte bereits dann „erhalten ist", wenn sie nur im Postkasten liege. Die Klausel sei aber auch deshalb zu weit formuliert und daher gröblich benachteiligend im Sinn des § 879 Abs 3 ABGB, weil es in Anbetracht der bereits bestehenden Fülle an PIN Codes gar nicht mehr möglich sei, sich alle PIN Codes zu merken und unmittelbar nach Kenntnisnahme zu vernichten. Es könne daher nicht als Sorglosigkeit des Karteninhabers qualifiziert werden, wenn er den PIN Code - natürlich getrennt von der Karte - sicher aufbewahre, etwa in einem Safe. Außerdem liege ein Verstoß gegen § 31a KSchG vor, weil zB die Abhebung beim Bankomaten ebenfalls ein Fernabsatzgeschäft im Sinn des § 5a KSchG (Vertragsabschluss ohne gleichzeitige körperliche Anwesenheit) darstelle, bei dem man neben der Karte auch den PIN Code benötige. Es treffe daher nicht zu, dass die Karte - wie die Beklagte und das Erstgericht meinten - im Fernabsatz nie physisch zugegen und die Eingabe des PIN Codes in diesem Fall daher undenkbar sei. Vielmehr verstoße die Klausel auch gegen § 31a KSchG, weil sie unter den dort aufgezählten Voraussetzungen dem Karteninhaber die Haftung für Schäden auferlege, die im Fall der missbräuchlichen Verwendung des PIN Codes auftreten.
Dazu wurde erwogen (Klausel 3):
Durch die beanstandete Klausel wird der Verbraucher dazu verpflichtet, die Zusendung, mit welcher ihm der PIN Code übermittelt wird, unverzüglich nach Erhalt zu öffnen, den PIN Code zur Kenntnis zu nehmen und unmittelbar danach zu vernichten (Satz 1), zum anderen wird ihm dann die Haftung für „ alle Schäden ", die im Fall der missbräuchlichen Verwendung des PIN Codes eintreten, auferlegt, wenn er diese Verpflichtung nicht erfüllt (Satz 2).
Maßgeblich für die Qualifikation einer Klausel als eigenständig im Sinn des § 6 KSchG ist wie bereits zur Klausel 2 dargelegt wurde - nicht die Gliederung des Klauselwerks; können doch auch zwei unabhängige Regelungen in einem Punkt oder sogar in einem Satz der Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthalten sein. Es kommt vielmehr darauf an, ob ein materiell eigenständiger Regelungsbereich vorliegt. Dies ist dann der Fall, wenn die Bestimmungen isoliert voneinander wahrgenommen werden können (RIS Justiz RS0121187).
Die Eigenständigkeit des ersten Satzes der Klausel ist zu bejahen, weil er lediglich ein bestimmtes Verhalten hinsichtlich der Zusendung, mit der dem Karteninhaber der PIN Code übermittelt wird, vorschreibt und daher von der Haftungsregelung des zweiten Satzes unabhängig ist. Da der erste Satz nicht nur für sich allein verständlich ist, sondern auch einen eigenen (anderen) Regelungsinhalt als der zweite Klauselsatz enthält, muss er gesondert geprüft werden.
Auch in kundenfeindlichster Auslegung dieses Klauseltexts betrifft das vom Karteninhaber geforderte Verhalten aber jedenfalls nur die „ Zusendung, mit welcher der PIN Code übermittelt wird ". Die Ausführungen des Klägers, es sei in Anbetracht der Fülle an PIN Codes gar nicht mehr möglich, sich alle zu merken und unmittelbar nach Kenntnisnahme zu vernichten, gehen daher ins Leere: Wird doch dem Verhaltensgebot dieser (ausschließlich das weitere Schicksal der PIN Code Zusendung regelnden) Klausel auch dann entsprochen, wenn zwar diese Zusendung vernichtet, der PIN Code selbst aber (zB verschlüsselt) an geeigneter Stelle gespeichert wird
Der Text des ersten Satzes der Klausel, gegen den der Kläger substantiell nichts ins Treffen führt, erweist sich demnach als unbedenklich, weshalb die Entscheidungen der Vorinstanzen insoweit im klageabweisenden Sinn abzuändern sind.
Anders zu beurteilen ist hingegen der zweite Satz der Klausel, der dem Konsumenten die Haftung für „ alle Schäden ", die im Fall der missbräuchlichen Verwendung des PIN Codes eintreten, auferlegt, falls er die im ersten Satz genannte Verpflichtung nicht erfüllt; dem diesbezüglichen „Bedingungsverständnis" der Beklagten, wonach der Regelungsinhalt der betreffenden Klausel „extrem eng" und der Haftungsanknüpfungspunkt [allein] auf den „konkret ausformulierten" Sachverhalt zugeschnitten sei, fehlt nämlich die Grundlage.
Die Revision meint, die Umschreibung des dem Anwendungsfall der Haftungsregelung zugrundeliegenden Sachverhalts (Unterlassene Vernichtung der PIN Zusendung) sei ein klar umrissener Tatbestand, sodass für die Annahme weiterer Anknüpfungssachverhalte (wie „Ausspähen" oder „technischen Missbrauch" des PIN Codes) „kein Raum" bleibe. Dabei übergeht die Beklagte, dass dem zweiten Satz der Klausel, der die Haftung bei Nichteinhaltung der im ersten Satz festgelegten Gebote vorsieht, keine derartige Einschränkung zu entnehmen ist: Festgelegt wird darin lediglich eine Haftung für „alle Schäden, die im Fall der missbräuchlichen Verwendung des PIN Codes eintreten".
In kundenfeindlichster Auslegung dieser Klausel wäre die Haftung für derartige Schäden also auch dann begründet, wenn der Karteninhaber die PIN Code Zusendung nicht „ vernichtet ", sondern - getrennt von der Karte und sicher [etwa in einem Safe] - aufbewahrt, der PIN Code aber dennoch auf irgend eine Weise ausgespäht und (zB mit dem technischen Hilfsmittel einer Kartenkopie) missbräuchlich verwendet wird, ohne dass es dabei auf ein Verschulden des Karteninhabers an der Nichterfüllung des ihm in der Klausel auferlegten Verhaltens bzw an der missbräuchlichen Verwendung des PIN Codes ankäme.
In dieser Auslegung, die dem potentiellen Karteninhaber bei Nichterfüllung der im ersten Satz der Klausel festgelegten Verpflichtungen die Haftung für „ alle Schäden ", die im Fall (jeglicher) „ missbräuchlicher Verwendung " des PIN Codes eintreten, auferlegt, ist die Klausel aber jedenfalls nichtig im Sinn des § 879 Abs 3 ABGB.
Hier ist zunächst auf die sich aus dem dispositiven Recht ergebende Risikoverteilung zwischen dem Inhaber der Kreditkarte und dem Kartenunternehmen einzugehen; bildet doch das dispositive Recht als Leitbild eines ausgewogenen Interessenausgleichs den Gradmesser für die Beurteilung der Zulässigkeit der vertraglichen Bestimmungen im Rahmen der gesetzlichen Inhaltskontrolle nach § 879 Abs 3 ABGB und § 6 KSchG ( Gerhartinger , Schadenstragung bei missbräuchlichen Kontoverfügungen: Gibt es [noch] eine verschuldensunabhängige Haftung des Bankkunden?, ÖBA 2008, 329 f [mit zahlreichen Nachweisen in FN 6, insb auch auf die kritischen Stellungnahmen „zur Zulässigkeit einer vollen Risikoüberwälzung des Missbrauchsrisikos bei Kreditkarten" von Taupitz , Zivilrechtliche Haftungsfragen bei Kartenmissbrauch nach österreichischem Recht, ÖBA 1997, 765 {772 f und 775} und Vogel , Risikoverteilung bei Diebstahl oder Verlust der Kreditkarte - Aktuelle Geschäftsbedingungen und dispositives Recht, ÖBA 2001, 767 {773 f}; Fitz/Hacksteiner , Das Missbrauchsrisiko des Karteninhabers bei Verlust der Kreditkarte, ÖBA 1992, 442 und 447]).
Der Oberste Gerichtshof hat die Anwendung der Risikohaftung nach dem dispositiven § 1014 letzter Halbsatz zweiter Fall ABGB jedenfalls für gefälschte Überweisungsaufträge (ein Auftragsverhältnis liegt nach hL auch zwischen dem Kreditkartenunternehmen und dem Karteninhaber vor [ Mendel , Zur Rechtsnatur des Kreditkartengeschäfts, Zak 2007/401, 223]) verneint und in der Entscheidung 4 Ob 179/02f (SZ 2002/153 = RIS Justiz RS0117265) ausgesprochen, dass eine AGB Bestimmung, die die Überwälzung dieses Risikos auf den Kunden vorsieht gemäß § 879 Abs 3 ABGB unwirksam ist (krit: Iro/Koziol , Risikotragung bei gefälschten Aufträgen an die Bank, ÖBA 2003, 129; Apathy , Die neuen ABB auf dem Prüfstand, Anm zu OGH 4 Ob 179/02f, ÖBA 2003, 177; Iro , OGH: Unwirksame Klauseln in den AGB der Banken, RdW 2003/50, 66).
Auf die kritische Würdigung dieser Entscheidung in der Lehre (vgl auch Gerhartinger , Missbräuchliche Kontoverfügungen, ÖBA 2008, 329 [332 f]) muss hier jedoch nicht weiter eingegangen werden, weil eine Risikohaftung des Kunden auch von der Lehre einhellig abgelehnt wird, soweit er - wie auch der Oberste Gerichtshof bereits ausführte - keinerlei Möglichkeit hat, das Risiko, dass ein Dritter unter seinem Namen Überweisungsaufträge erstellt, zu beherrschen. Dieses Risiko hat nach dispositivem Recht vielmehr das kontoführende Institut zu tragen, weshalb eine vertragliche Risikoüberwälzung mangels sachlicher Rechtfertigung gröblich benachteiligend (§ 879 Abs 3 ABGB) und somit unzulässig ist.
Gleiches muss für die vorliegende Konstellation (Risikohaftung des Kunden bei missbräuchlicher Verwendung des PIN Codes) gelten, wenn gar kein Bezug des Missbrauchsrisikos zur Sphäre des Kunden hergestellt werden kann, weil dieses von ihm nicht beherrschbar ist. Das Risiko einer missbräuchlichen Benützung des PIN Codes wäre daher - nach dispositivem Recht - vom Kreditkartenunternehmen zu tragen, weshalb eine vertragliche Risikoüberwälzung - mangels sachlicher Rechtfertigung gröblich benachteiligend und daher gemäß § 879 Abs 3 ABGB unzulässig ist.
Auch der Oberste Gerichtshof hat in diesem Zusammenhang bereits klargestellt, dass etwa eine in AGB enthaltene Klausel, wonach der Kontoinhaber „alle Folgen und Nachteile des Abhandenkommens, der missbräuchlichen Verwendung, der Fälschung und Verfälschung einer Bankomatkarte" trägt, insoweit nach der zitierten Bestimmung nichtig ist, als damit auch der Ausschluss der Haftung der Bank wegen „technischen Missbrauchs" für Fälle vereinbart werden soll, in denen - „ohne Verschulden des Kunden" - die Bankomatkarte kopiert und der Code in irgendeiner Weise ausgespäht wird (RIS Justiz RS0113753 = 2 Ob 133/99v; Bollenberger in KBB² § 879 ABGB Rz 24 mwN).
Das Risiko „technischen Missbrauchs" der Karte (vgl dazu Graf , Wer haftet beim Bankomatkartenmissbrauch? Anm zu einem aktuellen OGH Urteil sowie den Auswirkungen des Transparenzgebots auf die Auslegung von AGB, ÖBA 2007, 531 ff; bzw Gerhartinger , Schadenstragung bei missbräuchlichen Kontoverfügungen, ÖBA 2008, 329 [334 ff]) hat also unstrittig die Bank zu tragen, weshalb der Kunde durch eine Klausel, die eine diesbezügliche Risikoüberwälzung vorsieht, gröblich benachteiligt wird (2 Ob 133/99v = SZ 73/107 = ÖBA 2001/944, 250 [zust Koziol , der {aaO 255} die vorgenommene Differenzierung nach Risikosphären für „durchaus sachgerecht hält"; ähnlich: Graf , Bankomatkartenmissbrauch, ÖBA 2007, 531, {533}; bzw Gerhartinger , aaO, ÖBA 2008, 329 {337}]); es würde nämlich wie ebenfalls schon ausgesprochen wurde (3 Ob 248/06a) die den Karteninhaber treffenden Sorgfaltspflichten überspannen, wollte man etwa bei der inzwischen alltäglichen und auch von Kreditinstituten zwecks Rationalisierung (und Ersparung eigener Kosten) geförderten und geforderten Bargeldbehebungen bei Bankomaten verlangen, stets ohne konkreten Anlass besondere Aufmerksamkeit auf allfällige Ausspähversuche zu richten.
Aufgrund der letztgenannten Entscheidung ist daher davon auszugehen, dass eine Haftung des Kunden im Fall eines unverschuldeten Verlusts von Karte und PIN Code jedenfalls nur dann in Betracht kommt, wenn in den AGB neben den Bestimmungen über eine Verschuldenshaftung auch eine explizite Regelung zur verschuldensunabhängigen Haftung des Kunden enthalten ist, die - will sie der strengen Nachprüfung der Gerichte im Verbandsprozess standhalten - so eng gefasst sein muss, dass selbst bei kundenfeindlichster Auslegung nicht auch Risken erfasst werden, die (wie etwa das Risiko eines „technischen Missbrauchs" [RIS Justiz RS0113753] einer Bankomatkarte) der Sphäre der Bank zuzurechnen sind ( Gerhartinger , Schadenstragung bei missbräuchlichen Kontoverfügungen, ÖBA 2008, 329 [337] mit Hinweis auf 3 Ob 248/06a).
Da Bargeldbehebungen an Bankomaten auch mit Kreditkarten durchgeführt werden können, muss diese Beurteilung auch für die vorliegende Klausel gelten; wäre doch - wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat aufgrund des zweiten Satzes der Klausel 3 bei gleicher Sachlage der Einwand eines solchen „Geschehensverlaufs" gegenüber der Beklagten abgeschnitten, wenn der Konsument einem der Gebote im ersten Satz der Klausel nicht nachkommt. Im zweiten Satz ist die Klausel also zu weit gefasst und wurde schon deshalb zu Recht als unzulässig beurteilt, weil sie gegen § 879 Abs 3 ABGB verstößt. Insoweit ist die angefochtene Entscheidung daher zu bestätigen.
Zur Klausel 5:
Mit dieser Klausel „ anerkennt " der Karteninhaber bei in Fremdwährung entstandenen Belastungen den „ zur Verrechnung gelangenden Wechselkurs ".
Die Klausel verstoße nach Meinung des Klägers gegen § 879 Abs 3 ABGB, weil sie der Beklagten die Möglichkeit gebe den Stichtag für den Wechselkurs willkürlich festzulegen. Außerdem liege ein Verstoß gegen § 6 Abs 3 KSchG vor, weil die Klausel offen lasse, nach welchen Kriterien sich der Wechselkurs bestimme.
Die Beklagte erwidert, dass bei Ermittlung des Wechselkurses keine einseitige willkürliche Festsetzung stattfinde, weil er an Hand der „jeweils sich ergebenden Marktsituation" ermittelt werde. Bei „Ankommen" des Umsatzes des jeweiligen Karteninhabers bei der Beklagten ergebe sich durch die Notwendigkeit des Währungskaufs ausgelöst - der am Markt erzielbare Wechselkurs, der dann der Umrechnung des Karteninhaberumsatzes zugrunde gelegt werde. Der Klauseltext gebe der Beklagten nicht die Möglichkeit, irgendeinen Stichtag zu wählen. Wenn ein Fremdwährungsumsatz „da" sei, müsse die Fremdwährung bedient werden und es ergebe sich zwangsläufig ein Wechselkurs.
Das Erstgericht verneinte einen Verstoß nach § 879 Abs 3 ABGB, weil der Wechselkurs von der Beklagten nicht einseitig willkürlich festgelegt werden könne. Es handle sich vielmehr um einen Wert, der vor dem Handeln des Verbrauchers weder bestimmt noch bestimmbar sei und sich (erst) an Hand der jeweils sich ergebenden Marktsituation ermitteln lasse.
Das Berufungsgericht änderte diese Entscheidung dahin ab, dass die Klausel unbestimmt und daher unzulässig sei. Dass sich der Wechselkurs grundsätzlich nach Marktgegebenheiten richte, nehme der Beklagten nicht den weiten Spielraum, der ihr bei der Festsetzung des der Abrechnung konkret zugrunde gelegten Wechselkurses zur Verfügung stehe. Nach den Ausführungen der Berufungsbeantwortung habe die Beklagte als Bank im Sinn des BWG den Weg beschritten, an den nach den Kriterien des Kapitalmarkts jeweils zu ermittelnden Wechselkurs „anzuknüpfen", ohne dass sie sich in der Lage sehe, einen dem Kunden zu verrechnenden Wechselkurs bestimmbar zu machen. Dem vorliegenden Hinweis auf einen von der Beklagten ohne Offenlegung der dafür bestehenden Grundsätze (insbesondere Stichtage bzw -zeitpunkte) gebildeten und dem Verbraucher zur Verrechnung gebrachten Wechselkurs fehle - ebenso wie etwa einem Verweis auf „versicherungsmathematische und tarifliche Grundsätze" - die erforderliche Transparenz im Sinn des § 6 Abs 3 KSchG (vgl zuletzt 7 Ob 131/06z).
Die Revision hält dem entgegen, dass die Grundsätze der Entscheidung 7 Ob 131/06z auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar seien, weil der finanztechnische Begriff des Wechselkurses keinen Spielraum zulasse. Die Beklagte habe wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt habe - den Weg beschritten, an den nach Kriterien des Kapitalmarkts jeweils zu ermittelnden Wechselkurs anzuknüpfen. Die Offenlegung der dafür bestehenden finanzmarkttechnischen Grundsätze würde den Verbraucher überfordern. Dafür, welcher Wechselkurs an welchen Tag und zu welchem Zeitpunkt zu bilden sei, komme es lediglich auf das Verhalten des Karteninhabers und seines Vertragspartners an. Dies sei vorher nicht bestimmbar. Jede andere Definition des Wechselkurses, anknüpfend an den Tag des Umsatzes, der Einreichung des Vertragsunternehmens oder bei einer wie immer gearteten Verrechnungsstelle etc, hätte das Argument der nicht gegebenen sachlichen Rechtfertigung eines willkürlichen Umrechnungszeitpunkts gegen sich und könnte mit dem Argument, dieser oder jener Umrechnungstag sei für den Karteninhaber besser oder schlechter, bekämpft werden. Abzustellen sei auf den Zeitpunkt, „wo die sich konkretisiert habende assignatio zu bedienen" sei. Die Transparenz werde also nicht durch die willkürliche Wahl eines Umrechnungstages hergestellt, sondern bestehe in Wahrheit in der Zugrundelegung des im Anweisungsrecht begründeten Zeitpunkts der Erfüllung der Anweisung des Karteninhabers. Der vom Kläger als besser beschriebene Weg der E***** sei für den Karteninhaber nicht besser, sondern willkürlich, weil er nicht den Mechanismen des Finanzmarktes unterliege. Werde nämlich formuliert, dass der anzuwendende Kurs „gleich oder günstiger" sei als der angegebene Vergleichskurs der R*****bank, so werde damit zwar ein „fein lesbares Kriterium" in die Bedingungen eingezogen, gleichzeitig aber vorgespiegelt, dass der Karteninhaber besonders gut gestellt werde. In Wahrheit sei eine derartige Vorgehensweise aber verschleiernd und intransparent, weil sie verschweige, dass der Referenzkurs möglicherweise gar nicht so gut sei wie es erscheinen möge und für den Karteninhaber völlig unbestimmte Kursbildungskriterien eines in das Vertragsverhältnis nicht einmal eingebundenen Drittunternehmens einflössen.
Dem erwidert die Revisionsbeantwortung , die Beklagte gestehe, wenn sie den von E***** GmbH für die M*****Card eingeschlagenen Weg kritisiere, mit dieser Kritik gleichzeitig zu, dass es jedenfalls möglich sei, den für die Verrechnung zur Anwendung gelangenden Wechselkurs einseitig festzulegen. Es bestehe daher sehr wohl ein Spielraum, den es abzugrenzen gelte. Der von E***** gebildete Kurs sei im Gegensatz zu jenem der Beklagten bestimmbar. Aufgrund der Klausel der Beklagten bleibe hingegen völlig unklar, welcher Wechselkurs angewendet werde, wer diesen überhaupt bilde und wo dieser von Karteninhabern abgerufen werden könne. Entgegen dem Standpunkt der Beklagten, die Grundsätze der Entscheidung 7 Ob 131/06z seien auf die gegenständliche Klausel nicht übertragbar, gehe es da wie dort um das Fehlen von Parametern in der Klausel zur Nachvollziehbarkeit und Vorhersehbarkeit von Belastungen bzw Rückkaufswerten. Es fehle jede Feststellung und damit die Transparenz, wie der Wechselkurs gebildet und wann umgerechnet werde.
Dazu wurde erwogen (Klausel 5):
Das Transparenzgebot begnügt sich nicht mit formeller Textverständlichkeit, sondern verlangt nach ständiger Rechtsprechung und herrschender Lehre, dass Inhalt und Tragweite vorgefasster Vertragsklauseln für den Verbraucher „durchschaubar" sind (10 Ob 67/06k; Leitner , Das Transparenzgebot [2005], 52 [58]; Gehringer , Verbraucherschutz als Gerechtigkeitserfordernis?, RdW 2008/10, 53 [54] mwN in FN 10). § 6 Abs 3 KSchG verlangt - wie bereits zu Beginn der Rechtsbeurteilung festgehalten wurde - eine möglichst klare und verständliche Formulierung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, um sicherzustellen, dass der für die jeweilige Vertragsart typische Verbraucher zuverlässig über seine Rechte und Pflichten bei der Vertragsabwicklung informiert wird. Es soll verhindert werden, dass er - durch ein unzutreffendes oder auch nur unklares Bild seiner vertraglichen Position (5 Ob 247/07w mwN) - von der Durchsetzung seiner Rechte abgehalten wird oder ihm unberechtigt Pflichten auferlegt werden (stRsp; RIS Justiz RS0115217 [T8] = 7 Ob 131/06z; 4 Ob 5/08a).
Dies setzt wie der Oberste Gerichtshof ebenfalls bereits ausgesprochen hat - die Verwendung von Begriffen voraus, deren Bedeutung dem typischen Verbraucher geläufig ist oder von ihm jedenfalls festgestellt werden kann. Das können naturgemäß auch Fachbegriffe sein, nicht aber Begriffe, die so unbestimmt sind, dass sich ihr Inhalt einer eindeutigen Festlegung entzieht. Der durch ihre Verwendung geschaffene weite Beurteilungsspielraum schließt es aus, dass der Verbraucher Klarheit über seine Rechte und Pflichten gewinnen kann (RIS Justiz RS0115217 [T3] = 4 Ob 88/05b).
Der erkennende Senat hat die Formel: „Kosten der Wiederveranlagung zum Geldmarktsatz mindestens jedoch 2 % ...." bereits dahin beurteilt, dass sie diesen Erfordernissen nicht genügt (RIS Justiz RS0122169), und außerdem festgehalten, dass (im Hinblick auf die typischerweise auftretende Verbraucherklientel) bei „nicht außergewöhnlichen Bankgeschäften" an die Verständlichkeit jedenfalls höhere Anforderungen zu stellen sind als etwa bei diffizilen Anlageberatungen (10 Ob 67/06k mwN). Begriffe, die diesen Anforderungen nicht gerecht werden, weil sie so unbestimmt sind, dass sich ihr Inhalt einer eindeutigen Festlegung entzieht, werden aber auch hier verwendet:
Mit der beanstandeten Klausel wird bei „ in Fremdwährung entstandenen Belastungen " nämlich der „ zur Verrechnung gelangende Wechselkurs " vom Karteninhaber „ anerkannt ". Mangels Präzisierung, was darunter zu verstehen ist, kann der typische Konsument keine Klarheit über seine Rechte und Pflichten gewinnen; bleibt doch offen, wie und von wem dieser Wechselkurs gebildet wird, wo er allenfalls abgerufen werden kann sowie wann jeweils umgerechnet wird.
Durch die beanstandete Formulierung wird daher - entgegen der Ansicht der Beklagten ein weiter Beurteilungsspielraum geschaffen, weshalb die erforderliche Transparenz im Sinn des § 6 Abs 3 KSchG fehlt und der Revision daher ein Erfolg versagt bleiben muss.
Zur Klausel 6:
Nach dieser Klausel übernimmt die Beklagte für den Fall „ keine Haftung ", dass sich ein Vertragsunternehmen aus „ irgendwelchen Gründen " weigert, die Karte zu akzeptieren oder die Karte infolge technischer Störungen an Transaktionsverarbeitungsgeräten nicht einsetzbar ist.
In diesem gänzlichen Ausschluss der Haftung auch für Sachschäden bei grober Fahrlässigkeit oder Vorsatz erblickt der Kläger einen Verstoß gegen § 6 Abs 1 Z 9 KSchG. Außerdem werde die Gewährleistungspflicht des Unternehmers eingeschränkt, weil er keine Haftung für den Fall übernehme, dass sich ein Vertragsunternehmen aus „ irgendwelchen " Gründen weigere, die Karte zu akzeptieren oder die Karte infolge technischer Störungen an Transaktionsverarbeitungsgeräten nicht einsetzbar sei, obwohl die Gewährleistungsrechte des Verbrauchers gemäß § 9 Abs 1 KSchG nicht eingeschränkt werden könnten. Die Formulierung aus „irgendwelchen Gründen" ermögliche der Beklagten in kundenfeindlichster Auslegung auch dann eine Berufung auf die Klausel, wenn die Verweigerung in Wahrheit auf ihr eigenes Verschulden zurückzuführen sei.
Die Beklagte wendet ein, dass § 6 Abs 1 Z 9 KSchG an eine bestehende Pflicht des Unternehmers zum Ersatz eines Schadens anknüpfe, die bei der Beklagten als Kreditkartengesellschaft nicht existiere. Wenn sich das Unternehmen weigere, die Karte zu akzeptieren, oder die Annahme der Anweisung infolge einer Störung am Transaktionsgerät nicht zustande gebracht werden könne, liege keine gültige Anweisung vor und die Kartengesellschaft könne gar keine Zahlung leisten. In diesem Sinne sei eine Pflicht nicht gegeben und der Haftungsausschluss daher zulässig. Eine Pflicht der Beklagten zum Ersatz eines Schadens bestünde nur, wenn man ihr aufbürden wollte, für die Nichtannahme der Karte des Karteninhabers bei egal welchem Unternehmen an egal welchem Ort der Welt einzustehen. Diese Annahme sei aber schon deshalb zum Scheitern verurteilt, weil unter den Vertragsunternehmen im engeren Sinn nur jene zu verstehen seien, die in einem vertraglichen Verhältnis zur hier Beklagten stünden. Es wäre eine Überspannung der vertraglichen Pflichten, wollte man der Beklagten abverlangen, für die schlichte Nichtannahme einer Kreditkarte egal welchen Unternehmens einzustehen. Eine Rechtspflicht der Beklagten, dafür einzustehen, dass eine von den zwei denkbaren technischen Abwicklungsmodalitäten nicht funktioniere, bestehe ebenfalls nicht.
Das Erstgericht sprach aus, dass die Klausel sowohl gegen § 6 Abs 1 Z 9 KSchG als auch gegen § 9 Abs 1 KSchG verstoße. Ein Vertragsunternehmen, welches die Annahme der Karte verweigere, sei der Sphäre des Unternehmers zuzurechnen. Dieser habe für dessen Verschulden einzustehen, auch wenn noch keine Anweisung zwischen Karteninhaber und Vertragsunternehmen zustandegekommen sei. Der Einwand der mangelnden Anweisung/Rechtsbeziehung vor Akzeptanz der Karte durch Vertragsunternehmer bezwecke einen gemäß § 879 Abs 3 ABGB sittenwidrigen und für den Verbraucher gröblich benachteiligenden Haftungsausschluss. Durch die Ausdrucksweise „ irgendwelche " Gründe verstoße die Klausel auch gegen das Transparenzgebot nach § 6 Abs 3 KSchG. Außerdem liege ein Verstoß gegen § 9 Abs 1 KSchG vor, der zwingende Gewährleistungsrechte des Verbrauchers normiere. Die Klausel schränke die Gewährleistungspflicht des Unternehmers ein, indem für die in der Klausel genannten Fälle keine Haftung übernommen werde. Nach dem KSchG seien die Gewährleistungsrechte des Verbrauchers jedoch zwingend.
Das Berufungsgericht bestätigte die Entscheidung des Erstgerichts. Die Klausel schneide auch den Einwand ab, dass Schäden auf ein schuldhaftes Verhalten der Beklagten oder ihrer Gehilfen zurückzuführen seien. Darauf, ob die Beklagte für ihre Vertragsunternehmen nach § 1313a ABGB einzustehen hätte und inwieweit die Vertragsunternehmen im Interesse der Beklagten bei Erfüllung ihrer Vertragspflichten tätig werden könnten, müsse gar nicht eingegangen werden, weil die Klausel auch den Einwand ausschließe, dass die Beklagte selbst ein vorsätzliches oder grob schuldhaftes Verhalten, welches zum Schaden führte, gesetzt habe und daher schon deshalb gröblich benachteiligend sei. Auf weitere Gründe für eine Gesetzwidrigkeit der Klausel müsse nicht eingegangen werden.
Auch die Revision gesteht zu, es sei denkbar, dass die Beklagte gegenüber Vertragsunternehmen ein grob fahrlässiges oder vorsätzliches Verhalten setze, wodurch das Vertragsunternehmen sich dann außer Stande sehen könnte, die vorgelegte Kreditkarte zu akzeptieren. Es sei jedoch zu „hinterfragen", ob im Verhältnis zwischen der Beklagten und dem Karteninhaber dann ein „außerhalb oder innerhalb der Adäquanz liegender Sachverhalt" gegeben sein könne. Haftungsbegründend wäre er nur dann, wenn die Beklagte dem einzelnen Karteninhaber gegenüber ebenfalls Schädigungabsicht habe oder doch zumindest die Schädigung in Kauf nehme.
Die Revisionsbeantwortung hält zunächst fest, dass das Berufungsgericht aufgrund der „Eindeutigkeit der Rechtslage" lediglich den Verstoß gegen § 879 Abs 3 ABGB behandelt habe. Abgesehen davon lägen aber auch noch Verstöße gegen § 6 Abs 1 Z 9, § 9 Abs 1 und § 6 Abs 3 KSchG vor. Es sei aber (schon) nicht einzusehen, weshalb in dem von der Revision als möglich zugestandenen Fall eine Haftung ausscheiden sollte. Daher ergebe sich aufgrund des „kompletten Haftungsausschlusses" in diesen, der Beklagten zurechenbaren Fällen, ein Verstoß gegen § 879 Abs 3 ABGB und § 6 Abs 1 Z 9 KschG.
Dazu wurde erwogen (Klausel 6):
Nach der beanstandeten Klausel übernimmt die Beklagte „ keine Haftung " für den Fall, dass sich ein Vertragsunternehmen aus „ irgendwelchen Gründen " weigert die Karte zu akzeptieren oder die Karte infolge technischer Störungen an Transaktionsverabeitungsgeräten nicht einsetzbar ist.
Die Auffassung der Vorinstanzen, die Klausel verstoße gegen § 879 Abs 3 ABGB, steht mit der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs in Einklang, wonach Freizeichnungserklärungen als Vorausverzicht auf Schadenersatzansprüche, wenn sie zB eine generelle Freizeichnung der Bank für Schadenersatzansprüche „jeglicher Art" darstellen, nicht zu rechtfertigen sind (RIS Justiz RS0016567 [T3]; RS0117267; 2 Ob 133/99v = SZ 73/107; 4 Ob 221/06p [Klausel 38: „Die BANK übernimmt keinerlei Haftung bei eventuellen Schäden aus dem Missbrauch des Codes"]). Die vorliegende Klausel, die - bei kundenfeindlichster Auslegung - eine Haftung für Vertragsunternehmen der Beklagten ebenfalls generell (arg: „aus irgendwelchen Gründen") ausschließen will, kann nicht anders beurteilt werden:
Der Verstoß gegen § 879 Abs 3 ABGB liegt hier schon darin, dass eine Weigerung der Vertragsunternehmen, die Karte zu akzeptieren, seine Ursache (auch) in einem grob schuldhaften Verhalten der Beklagten haben kann (zB in einer unbegründeten Weigerung des Kreditkartenausstellers, der Anweisung des Kunden zu entsprechen und den Betrag an das Vertragsunternehmen zu bezahlen). Der vom Haftungsausschluss betroffene Schaden des Kunden, der diesem durch die Weigerung, die Karte zu akzeptieren, entsteht, kann also auf grob schuldhaftes und rechtswidriges Verhalten der Beklagten zurückzuführen sein.
Der Haftungsausschluss betreffend technische Störungen an Transaktionsverarbeitungsgeräten ist nicht anders zu beurteilen. Auch dabei könnte der Schaden auf grob schuldhaftes Verhalten der Beklagten zurückzuführen sein; trifft sie doch wie bereits zur Klausel 3 ausgeführt - nach herrschender Ansicht das Risiko für die technische Sphäre (Sphärentheorie; Gerhartiger , Schadenstragung bei missbräuchlichen Kontoverfügungen, ÖBA 2008, 329 f), weshalb sie sich davon nicht freizeichnen kann.
Ob ein Haftungsausschluss der Beklagten für leichte Fahrlässigkeit sachlich gerechtfertigt wäre, kann offen bleiben, weil der Verbandsprozess - wie bereits ausgeführt - eine geltungserhaltende Reduktion nicht zulässt und die kundenfeindlichste Auslegung zugrunde zu legen ist (stRsp; 4 Ob 221/06p [Klausel 38] mwN) und die Klausel schon aus diesem Grund zu Recht als unzulässig beurteilt wurde.
Zu Klausel 8 und Klausel 9:
Nach diesen Klauseln haftet der „ rechtmäßige Karteninhaber " für die „ missbräuchliche Verwendung " der von ihm unterschriebenen Karte und die daraus entstehenden Belastungen im Fall der „Zurücklassung der Karte in einem nicht in Betrieb stehenden Fahrzeug" bis zu einem Betrag von 1.090,09 EUR (Klausel 8), „in allen übrigen Fällen" bis zu einem Betrag von 72,67 EUR (Klausel 9).
Diese Klauseln sind nach Ansicht des Klägers gröblich benachteiligend im Sinn des § 879 Abs 3 ABGB, weil sie zu einer Überwälzung des Haftungsrisikos auf den Kunden ohne Berücksichtigung von Kausalität und Verschulden führen. Die Beklagte meine, bei Fälschung einer Karte würde ohnehin keine Haftung entstehen; die Klausel normiere jedoch genau das Gegenteil, wenn der Kreditkarteninhaber seine [unterschriebene] Karte etwa tatsächlich in seinem Wagen liegen gelassen habe, der Kreditkartenmissbrauch damit aber gar nichts zu tun habe, sondern auf eine Fälschung der Karte zurückzuführen sei. Da auch in diesem möglichen Fall das Missbrauchsrisiko kausalitäts- und verschuldensunabhängig auf den Karteninhaber übertragen werde, sei jeglicher Haftungsbetrag, egal ob 1.090 EUR oder 72,67 EUR sachlich nicht zu rechtfertigen. Die Ausführungen des Obersten Gerichtshofs zur Fälschung eines Überweisungsauftrags (4 Ob 179/02f) seien auf die missbräuchliche Verwendung einer Kreditkarte übertragbar. Das Fälschungsrisiko sei nach herrschender Lehre in Österreich und Deutschland grundsätzlich von der Bank (vom Kreditkartenunternehmen) zu tragen. Von dieser Risikoregel werde in den vorliegenden Klauseln abgewichen. Die Einforderung eines Selbstbehalts widerspreche außerdem § 31a KSchG. Daher liege auch eine Verschleierung der Rechtslage und ein Verstoß gegen § 6 Abs 3 KSchG vor; nach § 31a KSchG sei eine Buchung oder Zahlung, die auf eine missbräuchliche Kartenverwendung zurückzuführen sei, nämlich ohne irgendwelche Abschläge rückzuerstatten, sofern kein Mitverschulden des Kreditkarteninhabers vorliege.
Die Beklagte hält dem entgegen, dass der inkriminierte Klauselpunkt mit einer Kartenverwendung durch einen fraudolosen Nutzer unter Zugrundelegung der Verwendung des PIN Codes nichts zu tun habe. Hier gehe es um die Karte selbst. Die Klausel gehe auch nicht auf die „unbemerkt gefälschte Karte" im Sinne der Ausführung des Klägers ein, sondern setze die missbräuchliche Verwendung der „ von ihm (gemeint: Karteninhaber) unterschriebenen Karte " voraus; eine gefälschte Karte sei aber nicht vom Karteninhaber unterschrieben. Die Kausalität sei gegeben, weil die missbräuchliche Verwendung der Karte durch einen Dritten wohl nur dann möglich sei, wenn sie aus dem Auto entwendet werde. Das Verhalten des Karteninhabers sei dann kausal für diese Fallvariante, weil er das Abhandenkommen der Karte durch die Zurücklassung ermöglicht habe. Die Zurücklassung sei aber auch schuldhaft, weil sie keine sorgsame Verwahrung der Karte darstelle. Die Begründung einer Haftung des Karteninhabers infolge seines Verschuldens werde durch § 31a KSchG nicht untersagt. Der Regelungsinhalt dieser Bestimmung werde durch die inkriminierten Klauseln auch nicht verschleiert.
Das Erstgericht beurteilte die Klausel 8 dahin, dass sie weder den Anforderungen des § 879 Abs 3 ABGB, noch jenen des Transparenzgebots gemäß § 6 Abs 3 KSchG entspreche und daher unwirksam sei. Die Klausel 9 bezwecke eine gänzliche Überwälzung des Haftungsrisikos für die aus missbräuchlicher Verwendung der unterschriebenen Karte entstehenden Belastungen bis zu einem Betrag von 72,67 EUR auf den Karteninhaber. Dies sei sachlich nicht gerechtfertigt und gröblich benachteiligend. Als benachteiligende Verschiebung des Haftungsrisikos verstoße die verschuldensunabhängige Haftung gegen § 879 Abs 3 ABGB und sei daher unwirksam.
Das Berufungsgericht bestätigte die Entscheidung des Erstgerichts. Die Klauseln 8 und 9 schlössen auch den Einwand „technischen Missbrauchs" ohne Verschulden des Kunden aus und seien damit gröblich benachteiligend.
Die Revision weist demgegenüber darauf hin, dass der Karteninhaber aufgrund des weiteren Textes der Klausel 8 schon mit dem Eintreffen der Meldung des Verlusts oder Diebstahls der Karte von weiterer Haftung befreit werde. Der Grundsatz, dass der technische Missbrauch in die Sphäre der Bank falle, sei hier nicht von Relevanz, weil es um die Haftung des Karteninhabers für mangelhafte Verwahrung gehe. Dazu habe der Oberste Gerichtshof jedoch erkannt, dass der Haftungsausschluss grundsätzlich zulässig sei. Es könnte den Klauseln zwar entgegengehalten werden, sie wären, was den technischen Missbrauch betrifft, „ergänzungsbedürftig", weshalb ein Haftungsausschluss für technischen Missbrauch in die Klauseln einzuarbeiten wäre. Es sei jedoch sinnvoller, in den Bedingungen eine Aussage dahin zu treffen, wo gehaftet werde, anstelle aufzulisten, wo nicht gehaftet werde. Außerdem habe der Wortlaut der Klausel nichts mit technischem Missbrauch zu tun. Es sei vielmehr von der „ Verwendung der Karte " und von der „von ihm unterschriebenen Karte" die Rede, woraus sich klar ergebe, auf welche Art der Missbrauchstatbestand zustande kommen müsse, um die Haftung zu begründen. Beim technischen Missbrauch finde die Verwendung einer vom Karteninhaber unterschriebenen Karte nicht statt. Die inkriminierten Klauseln hätten mit einer Kartenverwendung durch einen fraudolosen Nutzer unter Zugrundelegung der Verwendung des PIN Codes nichts zu tun. „ Alle übrigen Fälle " [nach der Formulierung der Klausel 9] seien als jene Fälle zu verstehen, bei welchen der Karteninhaber die grundsätzliche Verpflichtung zur sicheren Verwahrung seiner Karte verletzt habe, der Pflichtenverstoß jedoch nicht in der Zurücklassung im Fahrzeug bestehe. Dass ein sorgfaltswidriger Umgang mit der Karte den Karteninhaber grundsätzlich haftpflichtig mache, habe der Oberste Gerichtshof aber bereits in 2 Ob 133/99v erkannt und einen Haftungsausschluss für Missbrauch wegen sorgfaltslosen Umgangs mit der Karte als berechtigt erachtet. Wesentlich sei auch hier, dass der Klauselpunkt von einer „ Verwendung " der vom Karteninhaber unterschriebenen Karte ausgehe, sodass der von den Vorinstanzen angeführte technische Missbrauchstatbestand nicht „tangiert" werde. Der Regelungsinhalt der Klausel sei daher ebenso „eng" wie jener der zuvor erörterten Klauseln: Eine benachteiligende Verschiebung des Haftungsrisikos finde nicht statt, weil die in den beiden Klauseln angeführten Haftungsbeträge nur angewandt werden könnten, wenn den Karteninhaber der Vorwurf eines sorgfaltswidrigen Umgangs mit der Karte treffe. Die Klausel verschleiere auch nicht die Rechtslage nach § 31a KSchG, der festlege, dass von dieser Norm zum Nachteil des Verbrauchers nicht abgewichen werden könne. Es würde zu einer Überspannung des Gebots der Vollständigkeit und einem dem Verschleierungsverbot übertriebenen Entgegenwirken führen, wenn zusätzlich zum erwartbaren Regelungsinhalt von AGB auch noch unumstößliche gesetzliche Verbote in den AGB zu wiederholen wären.
Die Revisionsbeantwortung hält daran fest, dass die Entscheidung 2 Ob 133/99v, auch wenn sie den Fall einer Bankomatkarte behandle, die ohne Verschulden des Kunden bei einer „falschen" Bankomatkasse kopiert und gleichzeitig der eingetippte Code „ausgespäht" werde, sehr wohl auch auf Kreditkarten „umlegbar" sei. Auch mit Kreditkarten könne nämlich mittels Eingabe des PIN Codes an Bankomaten Geld abgehoben werden. Es sei daher auch hier nicht auszuschließen, dass die Automaten manipuliert werden und eine Kopie der Kreditkarte und ein Herausfinden des PIN Codes ohne Verschulden des Karteninhabers erfolge. Demgemäß könne es aber auch dazu kommen, dass die echte Karte zwar im Auto liegen gelassen wurde, dies für den gegenständlichen Missbrauch aber nicht kausal sei, weil die missbräuchliche Verwendung durch eine „gefälschte" bzw kopierte Karte geschehe. Wenn in diesem Fall das Missbrauchsrisiko dem Karteninhaber dennoch kausalitäts- und verschuldensunabhängig übertragen werde, dann sei jeglicher Haftungsbetrag, seien es nun 1.090 EUR (Klausel 8) oder 72,67 EUR (Klausel 9), sachlich nicht zu rechtfertigen. Der Verstoß gegen § 6 Abs 3 KSchG liege in der Unklarheit der eintretenden Rechtsfolgen. Der Grund, warum in der vorliegenden Klausel von der „unterschriebenen" Karte gesprochen werde, liege nämlich allein darin, dass bei der „Haftungsbewertung" danach unterschieden werde, ob der Karteninhaber seine Karte nach Erhalt unterschrieben habe (in diesem Fall kämen ihm die diversen Haftungserleichterungen nach Klausel 8 der AGB zugute) oder ob er die Karte nach Erhalt nicht unterschrieben habe (in diesem Fall komme es nach dem Wortlaut der AGB zur unbeschränkten Haftung des Karteninhabers im Sinn der Klausel 2). Es werde daher nicht deutlich gemacht, dass der Karteninhaber mangels kausalen Handelns nicht bis zum Betrag von 1.090,09 EUR für eingetretene Schäden hafte. Da die Beschränkung der Haftung auf den bis zum Einlangen der Diebstahlsmeldung entstandenen Schaden aus der Bestimmung nicht mit hinreichender Deutlichkeit hervorgehe verstoße die Klausel auch gegen § 6 Abs 3 KSchG. Entgegen der Ansicht der Beklagten seien bei kundenfeindlichster Auslegung der Phrase „ in allen übrigen Fällen ..." in der Klausel 9 - darunter „alle übrigen Missbrauchsfälle" zu verstehen und nicht (wie die Beklagte meine) nur jene Fälle, bei welchen der Karteninhaber die Verpflichtung zur sicheren Verwahrung verletzt habe und der Pflichtenverstoß nicht in einer Zurücklassung im Fahrzeug bestehe. Dem Kunden werde daher nicht klar, welche Fälle konkret von der gegenständlichen Klausel betroffen seien. Selbst wenn sich die Klausel aber nicht auf Fälle technischen Missbrauchs beziehen sollte, wäre sie gröblich benachteiligend, weil sie entgegen der Entscheidung 3 Ob 248/06a auch den Einwand jener atypischem Fallkonstellationen ausschließe, in denen der Oberste Gerichtshof neben den Fällen technischen Missbrauchs - einen Sorgfaltsverstoß des Karteninhabers bereits verneint habe (wie etwa die Verwahrung der Bankomatkarte in der Geldbörse im durch Reißverschluss verschlossenen, am Rücken getragenen Rucksack).
Dazu wurde erwogen (Klausel 8 und 9):
Die Klauseln legen fest, dass der „ rechtmäßige Karteninhaber " für die aus der „ missbräuchlichen Verwendung " der von ihm unterschriebenen Karte entstehenden Belastungen „ haftet ", nämlich
(nach Klausel 8) „bei Zurücklassen der Karte in einem nicht in Betrieb stehenden Fahrzeug": bis zu einem Betrag von 1.090,09 EUR und
- (nach Klausel 9) „ in allen übrigen Fällen ": bis zu einem Betrag von 72,67 EUR.
Die beiden (den zweiten Absatz des Punktes 8 der eingangs wiedergegebenen AGB der Beklagten bildenden) Klauseln regeln die Haftung bei Verlust oder Diebstahl der Karte im Fall nicht „sicherer Verwahrung". Dies ist dem (nicht inkriminierten) ersten Absatz des Punktes 8 der AGB der Beklagten eindeutig zu entnehmen; dort wird der Karteninhaber nämlich nicht nur zur „sicheren Verwahrung" der Karte verpflichtet, sondern ihm „beispielsweise" auch vor Augen geführt, was keine sichere Verwahrung darstellt: Die Zurücklassung der Karte in einem nicht in Betrieb stehenden Fahrzeug oder in Räumlichkeiten bzw an Orten, zu welchen sich unbefugte Dritte ohne erheblichen Aufwand Zugang verschaffen können ( Vogel , Missbrauch von Kreditkarten aus zivilrechtlicher Sicht, 296).
Zur Zulässigkeit der Klauseln 8 und 9 kann daher auf die ständige Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs verwiesen werden, wonach (selbst) darin keine Sittenwidrigkeit zu sehen ist, dass die Kreditkartengesellschaft dem Kreditkarteninhaber das in seiner Sphäre auftretende Risiko des Missbrauchs gestohlener oder sonst abhanden gekommener Kreditkarten ohne Rücksicht auf sein Verschulden (also selbst die Haftung für die Folgen unverschuldeten Verlusts der Karte) auferlegt (RIS Justiz RS0016460; RS0016475; zuletzt: 3 Ob 248/06a [zur Risikoverteilung zu Lasten eines Bankomatkarteninhabers]). Eine solche Risikoüberbürdung durch AGB hat der Oberste Gerichtshof in den Entscheidungen 1 Ob 598/79 (SZ 52/89), 3 Ob 530/91 (SZ 64/110 = ÖBA 1992, 277 [ Fitz ]), 2 Ob 133/99v (SZ 73/107 = ÖBA 2001, 250 [ Koziol ]) und 3 Ob 248/06a für den Fall des Abhandenkommens einer Kredit- bzw Bankomatkarte also ausdrücklich zugelassen und wie bereits ausgeführt - lediglich für das Risiko „technischen Missbrauchs" verworfen ( Körber , Die zivilrechtliche Haftung bei Missbrauch von Kreditkarten im Internet nach österreichischem Recht, ÖBA 2004, 745 [747] FN 22 und 23; RIS Justiz RS0113753).
Hier sind aber ohnehin nur die Missbrauchsfälle infolge Diebstahls der Karte aus einem nicht in Betrieb stehenden Fahrzeug (Klausel 8) sowie „alle übrigen" Fälle (Klausel 9) des Verlusts oder Diebstahls der Karte infolge nicht „sicherer Verwahrung" erfasst. Zu „allen übrigen Fällen" gehören also alle Fälle einer unsicheren Verwahrung mit der einzigen Ausnahme des Zurücklassens der Karte im abgestellten Fahrzeug ( Vogel , Missbrauch von Kreditkarten aus zivilrechtlicher Sicht, 267). Nicht erfasst ist hingegen technischer Missbrauch der Kreditkarte, also etwa die vom Kläger angeführte (in der Praxis wohl nur in einer vernachlässigbaren Anzahl von Fällen vorkommende) Situation, dass die echte Karte im Auto bleibt, aber (schon vorher) eine Kopie angefertigt wurde und technischer Missbrauch erfolgt.
Demgemäß ist dem Karteninhaber - schon angesichts der klar formulierten Vertragspflichten im ersten Absatz des Punktes 8 der insoweit nicht bekämpften AGB (= Verpflichtung zur sicheren Verwahrung mit den dort angeführten Beispielsfällen) - jeweils eine pflichtwidrige Verwahrung der Karte als Verschulden zuzurechnen. Die Risikoverteilung hinsichtlich des von ihm leichter beherrschbaren Diebstahls /Verlustrisikos zu seinen Lasten ist unbedenklich (vgl RIS Justiz RS0113753 [T2] = 3 Ob 238/06a [zur Bankomatkarte]).
Der Hinweis auf § 31a KSchG kann daran nichts ändern, weil selbst dem Erstattungsanspruch nach dieser Bestimmung jedenfalls entgegengehalten werden kann, dass den Karteninhaber ein „Mitverschuldensvorwurf" an der missbräuchlichen Verwendung trifft (vgl dazu: Mendel , Missbrauchsrisken beim Kreditkartengeschäft, Zak 2007/505, 283 [285]). Den Anspruch nach § 31a KSchG kann der Kartenaussteller zwar nicht durch abweichende Vereinbarung, mit der er das Missbrauchsrisiko abwälzt, abwehren; er kann in seinen Vertragsbestimmungen aber entsprechende Sorgfaltspflichten des Karteninhabers festlegen, deren Verletzung dem Inhaber als „Mitverschulden" zur Last fällt ( Kathrein in KBB² § 31a KSchG Rz 2). Die Gefahrtragungsregel ist daher mit § 31a KSchG vereinbar, weil für die Haftung des Karteninhabers ein diesem zurechenbares schuldhaftes Verhalten (hier: die pflichtwidrige Verwahrung der Kreditkarte) Voraussetzung bleibt ( Lehofer in Kosesnik Wehrle/Lehofer/Mayer/Langer , KSchG² § 31a Rz 5; vgl auch Schurr in Fenyves/Kerschner/Vonkilch , Klang³ § 31a KSchG Rz 15).
Davon ausgehend kann auch von der behaupteten Verschleierung der Rechtslage keine Rede sein, weshalb ein Verstoß gegen das Transparenzgebot ebenfalls zu verneinen ist. Hinsichtlich der Klauseln 8 und 9 sind die Entscheidungen der Vorinstanzen daher im klagsabweisenden Sinn abzuändern.
Zur Klausel 10:
Nach dieser Klausel darf der ausschließlich dem Karteninhaber bekannt gegebene PIN Code „ niemandem " zur Kenntnis gebracht werden, „ auch nicht den Mitarbeitern " der Beklagten.
Die Klausel verstößt nach dem Standpunkt des Klägers gegen § 864a ABGB. Dass der Code den Mitarbeitern der Beklagten auch dann nicht bekannt gegeben werden dürfe, wenn es keinen Grund daran zu zweifeln gebe, dass es sich wirklich um Mitarbeiter der Beklagten handle, sei ungewöhnlich. Die Nachteiligkeit der Klausel bestehe darin, dass ein missbräuchliches Verhalten der Mitarbeiter der Beklagten zu Lasten des Verbrauchers „gehandhabt" werde. Mit einer solchen Bestimmung sei nach dem äußeren Erscheinungsbild der Urkunde nicht zu rechnen, weil sich der umgrenzende Inhalt mit dem Zurücklassen der Karte und den damit verbundenen Folgen und Missbrauchsfällen beschäftige, nicht aber mit dem Verhalten der Vertragspartner (und ihrer Gehilfen) untereinander. Außerdem werde die gesetzliche Gehilfenhaftung auf den Verbraucher überwälzt, wodurch es zu einer unangemessenen Risikoverschiebung komme, die den Verbraucher gröblich benachteilige und daher gemäß § 879 Abs 3 ABGB sittenwidrig sei.
Die Beklagte erwidert, dass der nachgestellte Halbsatz der Klausel lediglich zur zusätzlichen Verdeutlichung des zuvor statuierten Gebots „ niemandem " zu verstehen sei und dem Schutz des Karteninhabers diene. Der Zusatz sei erforderlich, damit der Karteninhaber nicht von sich aus auf die Idee komme, quasi „ungefragt" den PIN Code zu erwähnen. Eine Risikoüberwälzung trete nicht ein, weil in jenem Zeitpunkt, in dem der Karteninhaber den PIN Code gegenüber dem Mitarbeiter der Beklagten offen lege, die Beklagte im Sinn der nachfolgend statuierten Haftungsbeschränkung von der Verletzung der Geheimhaltungspflicht Kenntnis erlange und daher die Haftungsbefreiung einsetze. Es werde auch die Mitarbeiterhaftung nicht umgangen, weil der in Kenntnis gesetzte Mitarbeiter der Beklagten nicht als „Dritter" im Sinn der Bedingungsklausel zu sehen sei. Dessen damit eingetretenes Wissen von der Verletzung der Geheimhaltungspflicht sei dem Wissen der Beklagten gleichzusetzen. Da der PIN Code bei Barbehebungen der „Schlüssel zum Geld" sei, könne ein derartiges Schweigegebot nicht überraschend sein.
Das Erstgericht beurteilte die Klausel als sittenwidrig im Sinn des § 879 Abs 3 ABGB und daher unwirksam. Jedem durchschnittlich informierten Karteninhaber sei zwar die Bedeutung des PIN Codes bekannt und klar, dass er diese vierstellige Zahl im eigenen Interesse niemandem bekannt geben sollte; ein striktes Stillschweigen über den PIN Code auch gegenüber Mitarbeitern der Beklagten erscheine jedoch überzogen. Die Möglichkeit eines Abwicklungsproblems, im Zuge dessen der Karteninhaber seinen vermeintlichen PIN Code bekannt geben müsse, um den Fehler beheben zu können, sei lebensnah, weil ein durchschnittlich informierter Karteninhaber nicht davon ausgehen könne, dass der PIN Code alleine ihm bekannt sei und weder Dritte noch Mitarbeiter der Beklagten die Möglichkeit hätten, sich über den PIN Code Kenntnis zu verschaffen noch diese vierstellige Zahl auf ihre Richtigkeit zu kontrollieren.
Das Berufungsgericht bestätigte die Entscheidung des Erstgerichts. Die Klausel begründe eine dem dispositiven Recht fremde Geheimhaltungspflicht gegenüber dem eigenen Vertragspartner. Eine Weitergabe des Codes auch an Mitarbeiter der Beklagten begründe nach Klausel 11 „im Missbrauchsfalle" die volle Haftung des Karteninhabers. Mit der Verschiebung auch der gesetzlichen Gehilfenhaftung auf den Karteninhaber ohne erkennbaren sachlichen Grund verstoße die Klausel jedenfalls gegen § 864a ABGB.
Die Revision beruft sich demgegenüber auf die rechtlichen Rahmenbedingungen für die elektronische Signatur, wonach dem Signator die Weitergabe der Signaturerstellungsdaten gegenüber jedermann ausdrücklich gesetzlich untersagt werde (§ 21 SigG). Da im Sinne des § 2 SigG der Signator entweder eine natürliche Person sein könne (welcher Signatureinstellungsdaten und die entsprechenden Signaturprüfdaten zugeordnet seien und Signaturen im eigenen Namen oder im fremden Namen darstelle) oder auch ein Zertifizierungsdiensteanbieter (der Zertifikate für die Erbringung von Zertifizierungsdiensten verwende), komme dem in § 21 SigG statuierten Gebot der Unterlassung jedweder Weitergabe der Daten eine weitreichende und verallgemeinerungsfähige Bedeutung zu. Der PIN Code sei ähnlich zu sehen: Unterschiedlich sei das Verfahren, gleichgelagert jedoch das Sicherheitsbedürfnis und das Geheimhaltungserfordernis. Gemäß § 4 SigG erfülle eine gesicherte elektronische Signatur das rechtliche Erfordernis einer eigenhändigen Unterschrift, insbesondere der Schriftlichkeit im Sinn des § 886 ABGB, sofern durch Gesetz oder Parteienvereinbarung nichts anderes bestimmt sei. Dem PIN Code komme dieselbe Wirkung zu. Hätte das dispositive Recht hinsichtlich des Signators (§ 21 SigG) Ausnahmen zulassen wollen, weil - wie das Berufungsgericht meine - die Auferlegung einer derartigen Geheimhaltungspflicht dem dispositiven Recht fremd sei, wäre Derartiges in der zu Grunde liegenden gesetzlichen Regelung wohl auch zum Ausdruck gekommen. Wenn im Rahmen des Signaturgesetzes das unbedingte Gebot der Unterlassung einer Weitergabe statuierbar sei, müsse Gleiches auch im besonders sensiblen Anwendungsbereich der Kreditkartentransaktion im Zusammenhang mit einem PIN Code vereinbar sein. Das Argument der Gehilfenhaftung könnte nur dann gebraucht werden, wenn der PIN Code von Haus aus der Beklagten oder deren Mitarbeitern zugänglich wäre. Da dies jedoch nicht der Fall sei, verletze der Karteninhaber, dem exklusiv die Kenntnis des PIN Codes gegeben werde, zunächst eine zulässigerweise vereinbarte Geheimhaltungspflicht, begründe erst dadurch das Wissen bei den Mitarbeitern der Beklagten und bewirke durch seinen eigenen Rechtsverstoß, dass plötzlich bei der Beklagten überhaupt eine Gehilfenhaftung entstehen könne. Das Argument, die gesetzliche Gehilfenhaftung werde verschoben, sei daher logisch nicht begründbar, sondern Ergebnis eines unrichtigen Verständnisses der gebotenen Geheimhaltungspflicht. Es sei nicht zu erkennen, warum diese auch vom Erstgericht zutreffend erkannte Pflicht im Rahmen ihrer „zusätzlichen Ausformulierung" innerhalb der AGB rechtswidrig sein sollte. Das Argument, dass das Schweigegebot auch gegenüber den Angestellten der Beklagten bestehe, stecke in Wahrheit schon in dem Wort „niemand" des ersten Halbsatzes und werde daher „nur verdeutlichend gesagt".
Die Revisionsbeantwortung weist hingegen darauf hin, dass ein entsprechendes allgemeines dispositivrechtliches Gebot zur Geheimhaltung von Daten auch gegenüber seinem eigenen Vertragspartner jedenfalls nicht bestehe. Wenn sich die Beklagte darauf berufe, der PIN Code werde auf ihren Rechensystemen nicht gespeichert, sondern anderweitig erstellt und generiert, weshalb die Mitarbeiter auf den PIN Code weder zugreifen noch diesen verifizieren könnten, fehle es an diesbezüglichen Feststellungen. Die Zulässigkeit der Bestimmung würde außerdem die lebensfremde Konsequenz nach sich ziehen, dass der PIN Code auch nicht dem Lebenspartner weitergegeben werden dürfe, nicht einmal im Krankheitsfall des Karteninhabers. Das sei nicht sozial adäquat; auch die Weitergabe an den Lebenspartner würde nach der Klausel 11 nämlich die „ volle Haftung " des Karteninhabers im Missbrauchsfalle begründen, wenn zB bei einer Bargeldbehebung seitens des Lebenspartners durch einen Dritten eine „Dublette" der Karte (technisch missbräuchlich) erstellt werde, obwohl der Lebenspartner nichts anderes getan habe als der Karteninhaber selbst, dem keinerlei Sorgfaltswidrigkeit oder Verschulden vorwerfbar sei. Die Klausel stelle daher eine gröbliche, sachlich nicht gerechtfertigte Benachteiligung des Karteninhabers dar, die gegen § 879 Abs 3 ABGB verstoße. Außerdem sei es für den Karteninhaber überraschend und nachteilig im Sinne des § 864a ABGB, dass er den PIN Code nicht einmal an seinen Lebenspartner weitergeben dürfe. Im Sinne der Ausführungen des Berufungsgerichts sei die Klausel auch als überraschend und nachteilig gemäß § 864a ABGB anzusehen, weil de facto auch die gesetzliche Gehilfenhaftung auf den Verbraucher überwälzt werde, wodurch es zu einer unangemessenen Risikoverschiebung komme, die den Verbraucher gröblich benachteilige und daher gemäß § 879 Abs 3 ABGB sittenwidrig sei.
Dazu wurde erwogen (Klausel 10):
Dieser Klausel zufolge darf der ausschließlich dem Karteninhaber bekannt gegebene PIN Code „ niemandem " zur Kenntnis gebracht werden, „ auch nicht " den Mitarbeitern der Beklagten. Der Kläger bekämpft die damit statuierte Geheimhaltungspflicht nicht nur hinsichtlich der im letzten Satzteil der Klausel genannten Mitarbeiter der Beklagten, sondern auch in Bezug auf allfällige Lebenspartner des Karteninhabers, weil der PIN Code bereits nach dem ersten Satzteil der Klausel „niemandem" zur Kenntnis gebracht werden darf. Er beruft sich darauf, dass ansonsten nach Klausel 11 erster Fall die „ volle Haftung " des Karteninhabers „ im Missbrauchsfalle " begründet wird.
Dem ist zu erwidern, dass von der Eigenständigkeit der Klausel 10 auszugehen ist, weil sie dem Karteninhaber lediglich ein bestimmtes Verhalten hinsichtlich des ihm bekannt gegebenen PIN Codes vorschreibt und daher von der Haftungsregelung der Klausel 11 unabhängig ist. Die Klausel 10 ist nicht nur für sich allein verständlich, sondern hat auch einen eigenen (anderen) Regelungsinhalt als die Klausel 11 und muss daher gesondert geprüft werden (vgl die Ausführungen zur Klausel 3). Diese Prüfung führt jedoch zu folgendem Ergebnis:
Bereits das Erstgericht hat zutreffend festgehalten, dass wohl jedem durchschnittlich informierten Karteninhaber nicht nur die Bedeutung des PIN Codes sondern auch der Umstand klar ist, dass er diese vierstellige Zahl (schon) im eigenen Interesse „niemandem" bekanntgeben sollte. Entgegen der Beurteilung der Vorinstanzen ist das auferlegte „strikte Stillschweigen" daher weder als überzogen zu beurteilen, noch kann darin eine dem dispositiven Recht fremde Geheimhaltungspflicht erblickt werden. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass die Pflicht zur Geheimhaltung des PIN Codes zu den Schutzpflichten gehört, die aufgrund des rechtsgeschäftlichen Naheverhältnisses zwischen Kreditkartengesellschaft und Karteninhaber das vertragliche Schuldverhältnis (schon) ex lege erweitern. Außerdem ist es offenkundig, dass die Verletzung der Geheimhaltungspflicht das Missbrauchsrisiko erheblich erhöht, weshalb die geforderte Geheimhaltung dem Konsumenten auch durchaus zumutbar ist (vgl Vogel , Missbrauch von Kreditkarten aus zivilrechtlicher Sicht, 205 f). Von einer Bestimmung ungewöhnlichen Inhalts, mit der der Karteninhaber nicht zu rechnen brauche, kann ebenfalls keine Rede sein; sind derartige oder ähnlich lautende Klauseln doch in den AGB aller Kreditkartenunternehmen zu finden ( Vogel , aaO 36; vgl auch RIS Justiz RS0014631). Die angefochtene Entscheidung ist daher insoweit im klageabweisenden Sinn abzuändern.
Zu den Klauseln 11, 12 und 13:
Diese Klauseln werden - was die rechtliche Beurteilung durch den Obersten Gerichtshof betrifft gemeinsam behandelt, weil es sich dabei um die Haftungsregelung handelt, die in den letzten beiden Sätzen im zweiten bzw im dritten Absatz des Punkts 8 der eingangs wiedergegebenen AGB der Beklagten enthalten ist. Die Wiedergabe des Vorbringens und der Verfahrensergebnisse zu den Klauseln folgt aber weiterhin der dem Klagebegehren entsprechenden Nummerierung.
Die Klausel 11 zählt verschiedene Verhaltensweisen auf, die „ im Missbrauchsfalle die volle Haftung des Karteninhabers begründen ", nämlich
- die Weitergabe des PIN Codes,
- die gemeinsame Verwahrung mit der Karte,
- die Anbringung auf der Karte,
- ein Niederschreiben des PIN Codes, oder
- gleichartige, auf eigenem Willensentschluss des Karteninhabers beruhende Handlungen, welche die Erlangung des PIN Codes durch Dritte ermöglichen.
Auch dies statuiert nach Meinung des Klägers eine kausalitäts und verschuldensunabhängige Haftung des Verbrauchers, die gröblich benachteiligend und unwirksam iSd § 879 Abs 3 ABGB sei und auch gegen § 31a KSchG verstoße. Die Beklagte verkenne auch hier, dass bei den in der Klausel aufgezählten Verhaltensweisen Fälle auftreten könnten, in denen den Karteninhaber kein Verschulden an der Erlangung des PIN Codes durch Dritte treffe. In kundenfeindlichster Auslegung würde die Klausel die Risikotragung aber losgelöst von jeglicher Zurechnung komplett auf den Karteninhaber überwälzen, was gröblich benachteiligend und unwirksam iSd § 879 Abs 3 ABGB und auch mit § 31a KSchG unvereinbar sei.
Die Beklagte hält dem entgegen, eine Bekämpfung der Klausel 11 gemäß § 31a KSchG schlage fehl, weil diese Norm als Tatbestandsmerkmal die missbräuchliche Verwendung einer Zahlungskarte oder deren Daten voraussetze. Der PIN Code gehöre nicht zu den Daten der Karte, sondern sei die persönliche Identifikationsnummer des berechtigten Karteninhabers. Der Kausalitätszusammenhang ergebe sich dadurch, dass der Karteninhaber den PIN Code preisgebe und damit den Missbrauch in Kauf nehme. Das Verhalten des Karteninhabers sei kausal, weil nur er den PIN Code kenne. Warum die Klausel dem Karteninhaber die Darstellung eines atypischen Geschehensablaufs unmöglich machen sollte, sei den Ausführungen des Klägers nicht zu entnehmen.
Das Erstgericht erkannte, dass die Klausel 11 dem § 879 Abs 3 ABGB widerspreche, weil der Karteninhaber auch im Fall einer rechtswidrigen und schuldhaften Verletzung seiner Sorgfaltspflichten nicht „ voll " zur Haftung herangezogen werden könne. Die festgelegte „ volle Haftung " des Karteninhabers sei nichtig gemäß § 879 Abs 3 ABGB.
Das Berufungsgericht bestätigte die Entscheidung des Erstgerichts. Die Klausel 11 begründe eine kausalitäts- und verschuldensunabhängige, betraglich nicht beschränkte Haftung selbst im Fall technischen Missbrauchs und sei damit gröblich benachteiligend und unwirksam iSd § 879 Abs 3 ABGB.
Die Revision beruft sich auch zur Klausel 11 auf das Signaturgesetz, das dem Signator bzw dem Zertifizierungsdiensteanbieter jede Weitergabe der Signaturerstellungsdaten und der Signatur untersage. Dieser dem dispositiven Recht zugrunde gelegte Sicherheitsmaßstab sei „verallgemeinerungsfähig", weil die Signatur der Unterschrift gleichzuhalten sei und es sich ebenso mit dem PIN Code verhalte, der lediglich der Bestätigung eines Transaktionsvorgangs im Sinne einer Unterschrift diene und daher mit einem hohen „Schutzbedürfnis" versehen sei. Die in der Klausel aufgezählten Verhaltensweisen repräsentierten einen sorgfaltslosen Umgang mit dem PIN Code und stellten grobe Verfehlungen des Karteninhabers dar, die die Erlangung des PIN Codes ermöglichen könnten. Der Kausalitätszusammenhang ergebe sich zwangsläufig, weil nur der Karteninhaber den PIN Code kenne. Richtig sei, dass die Überwälzung des Missbrauchsrisikos im Sinne einer verschuldensunabhängigen Haftung des Karteninhabers gemäß § 31a KSchG nicht mehr möglich sei; zulässig seien jedoch Gefahrtragungsregeln, soweit sie für die Haftung des Karteninhabers ein diesem zurechenbares Verschulden voraussetzten. Dies sei hier der Fall.
Demgegenüber weist die Revisionsbeantwortung darauf hin, das Berufungsgericht habe zutreffend erkannt, dass dem Karteninhaber durch die Klausel 11 auch die Berufung auf Fälle technischen Missbrauchs, die der Sphäre der Beklagten zuzurechnen seien, abgeschnitten wäre. Der Kreditkarteninhaber könnte nicht mehr wie etwa im Fall 3 Ob 248/06a - entgegnen, dass der PIN Code ohne sein Verschulden ausgespäht worden sei, weil die Beklagte (durch die vorliegende Klausel gedeckt) einwenden könnte, es genüge, dass die missbräuchlichen Abhebungen mit der Originalkarte und dem richtigen PIN Code vorgenommen wurden, egal ob dem Karteninhaber an der Erlangung des PIN Codes durch den fraudolosen Benützer ein Verschulden vorzuwerfen sei oder nicht. Abgesehen davon, dass das Signaturgesetz einen für das Kreditkartengeschäft nicht verallgemeinerungsfähigen Regelungsbereich betreffe, werde darin jedenfalls nicht das Ausmaß einer zivilrechtlichen Haftung normiert. Wenn feststehe, dass ein technischer Missbrauch durch eine kriminelle Organisation vorliege, und dass dem Karteninhaber auch bei seiner speziell beobachteten Situation kein Vorwurf zu machen sei, werde (bei kundenfeindlichster Auslegung der Klausel) die Risikotragung losgelöst von jeglicher Zurechnung und vom Verschulden wieder komplett auf den Karteninhaber übergewälzt, was gröblich benachteiligend und unwirksam iSd § 879 Abs 3 ABGB sei. Entgegen der Beurteilung der Beklagten sei die Klausel auch mit § 31a KSchG unvereinbar, weil der Rückerstattungsanspruch eine eigene Grundlage darstelle und nicht durch den Ausschluss der Haftung entzogen werden dürfe.
Die Klausel 12 sieht vor, dass der Karteninhaber von „ dieser Haftung " nach Ablauf von 24 Stunden nach Einlangen der Meldung (zB telefonisch, telegrafisch oder durch persönliche Vorsprache) der „ Verletzung der Geheimhaltungspflicht " bei der Beklagten oder der kontoführenden Bank „ befreit wird ".
Nach Auffassung des Klägers verstößt die Klausel 12 gegen § 879 Abs 3 ABGB, weil der Karteninhaber unter Umständen trotz unverzüglicher Anzeige (zB eines Diebstahls) noch für alle Missbrauchsfälle hafte, die 24 Stunden nach Einlangen der Meldung über die Verletzung der Geheimhaltungspflicht bei der Beklagten eingetreten seien. Das Missbrauchsrisiko werde nicht nur bis zur Anzeige bei der Beklagten auf den Karteninhaber verlagert, sondern darüber hinaus noch für weitere 24 Stunden nach Einlangen einer derartigen Meldung. Ein Vergleich mit Geschäftsbedingungen von bargeldlosen Zahlungen mittels Bankomat bzw M***** Karten zeige, dass die Frist von 24 Stunden zu lang sei. Dort werde die Sperre nämlich unverzüglich, spätestens aber eine oder zwei Stunden nach Einlangen der Meldung wirksam und der Karteninhaber habe nur für jene Fälle zu haften, die sich innerhalb dieses Zeitraums ereigneten. Es sei außerdem nicht zumutbar, dass der Kunde aufgrund der Klausel mitteilen müsse, dass er die Karte und den PIN Code gemeinsam verwahre oder den Code auf die Karte geschrieben habe. Nur ein solches Eingeständnis löse aber überhaupt den Lauf der 24 stündigen Frist aus. Die Klausel verstoße im Ergebnis auch gegen § 31a KSchG. Bei kundenfeindlichster Auslegung habe der Kreditkarteninhaber während der 24 Stunden für sämtliche missbräuchliche Verwendungen - ungeachtet eines Haftungshöchstbetrags einzustehen.
Die Beklagte wendet ein, die 24 Stunden Frist sei anlässlich der streitigen Auseinandersetzung mit dem Kläger im Jahr 1994 „geboren" worden und berücksichtige die weltweite Einsetzbarkeit der Kreditkarte. Dass seit der Einführung der Regelung einer 24 Stunden Frist einige Zeit vergangen sei, begründe vielleicht den Umstand einer Veralterung, nicht aber die Rechtswidrigkeit der Klausel. Es sei zu bedenken, dass bei einer PIN gestützten Verwendung der Karte weniger Hürden genommen werden müssten und das „Spielkapital" höher sei. Dies ermögliche eine sachlich divergente Regelung hinsichtlich der Preisgabe des PIN Codes. Es reiche, wenn der Karteninhaber die Verletzung der Geheimhaltungspflicht melde. Dies sei bereits fristauslösend.
Das Erstgericht vertrat den Standpunkt, dass eine Haftung im Sinn der Klausel 12 weder den Bestimmungen des KSchG noch dem § 879 Abs 3 ABGB widerspreche. Ein Verstoß gegen die Geheimhaltungspflicht stelle eine Verletzung der gebotenen Sorgfalts- und Verwahrungspflicht seitens des Karteninhabers dar. Die 24 Stunden Frist sei angesichts der weltweiten Einsetzbarkeit der V***** Karte und der Notwendigkeit, Sperren weltweit in den Systemen der einzelnen Unternehmen zu implementieren, angemessen und gerechtfertigt. Zögere die Beklagte jedoch die Sperre der Kreditkarte über die entsprechende Reaktionszeit hinaus, falle ihr ein Mitverschulden zur Last, das sich mit Fortdauer der Untätigkeit zunehmend steigere.
Das Berufungsgericht folgte hingegen der Argumentation des Klägers, dass die Klausel 12 den Einwand eines Mitverschuldens seitens der Beklagten innerhalb von 24 Stunden nach Einlangen der Meldung eingetretener Schäden ausschließe und daher unzulässig sei, weil sich die Beklagte in diesem Zeitraum für einen der Fälle der Klausel 11 freizeichne, während in anderen Fällen einer Verletzung von Verwahrungspflichten (Klauseln 8 und 9) eine Befreiung des Karteninhabers von einer weiteren Haftung mit Eintreffen der Meldung des Verlusts oder Diebstahls der Karte bei der Beklagten bzw der kontoführenden Bank eintrete. Selbst wenn den Karteninhaber der Vorwurf einer Verletzung der Verwahrungs- oder Geheimhaltungspflicht bezüglich des PIN Codes treffe, sei die Beklagte ab dem Zeitpunkt der Meldung verpflichtet, dafür zu sorgen, dass die Karte „aus dem Verkehr gezogen werde". Dabei sei ihr eine angemessene Reaktionszeit einzuräumen, wobei allerdings zu berücksichtigen sei, dass bei der Verwendung des PIN Codes und der dabei vorausgesetzten direkten elektronischen Verbindung zur Kreditkartengesellschaft eine rasche Reaktion erfolgen könne. Die Beklagte sei daher dazu verhalten, von diesen elektronischen Möglichkeiten sogleich nach der Benachrichtigung Gebrauch zu machen ( Vogel , Risikoverteilung bei Diebstahl oder Verlust der Kreditkarte, ÖBA 2001, 767 [770]). Wenn die Kreditkartengesellschaft nach der Meldung die nötigen Schritte unterlasse, setze sie selbst schuldhaft eine Bedingung für den Eintritt eines Schadens. Bei der Schadensverteilung (§ 1304 ABGB) falle ins Gewicht, dass nicht jede unsorgfältige Verwahrung des Codes zu einem Missbrauch führen müsse, andererseits aber die Beklagte nach Einlangen der Meldung jedenfalls in die Lage versetzt sei, einen Schadenseintritt zu verhindern, sodass eine Verzögerung der Sperre schwer wiege. Selbst für einen Fall eines grob fahrlässigen Verwahrungsverhaltens des Kreditkarteninhabers werde in einem solchen Fall sogar von einem Entfall seiner Schadenersatzpflicht ausgegangen ( Vogel aaO). Auch unter dem Gesichtspunkt einer Risikohaftung nach § 1014 ABGB komme eine Schadenshaftung des Karteninhabers für Schäden, die nach der Meldung eintreten, nicht in Betracht ( Vogel aaO 774). Dieser dispositiven Gesetzeslage gegenüber benachteilige die Klausel den Karteninhaber grob, wenn sogar ein grob fahrlässiges oder vorsätzliches Verhalten der Beklagten ohne Einfluss auf die Haftung des Karteninhabers bleibe.
Die Revision hält dem entgegen, der bloße Vergleich mit den in anderen AGB geregelten Stundenfristen biete keinen Ansatz, die Rechtswidrigkeit des hier gewählten Zeitraums zu begründen. Es sei die notorische Tatsache zu berücksichtigen, dass es weltweit über 22.000 Karten ausgebende Banken gebe, dass die Anzahl der angeschlossenen Unternehmen „riesig" sei und eine allenfalls notwendig werdende Sperre alle Vertragsunternehmen erreichen müsse. Die unter den Klauseln 8 und 9 geregelten Sachverhalte knüpften nur an den Verlust der Karte an, während der gegen den Karteninhaber gerichtete Vorwurf beim Hinzutreten des Verlusts des PIN Codes noch wesentlich größer sei. Eine differente Regelung sei daher zulässig. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts sei eine Freizeichnung der Beklagten nicht Regelungsinhalt dieser Klausel. Das Berufungsgericht verkenne, dass die neue Kartengeneration mit dem implementierten Chip nicht mehr voraussetze, dass ein Onlineverbund aufgebaut werde. Das Argument des Klägers, eine Ein Stunden Frist oder eine Zwei Stunden Frist reichten aus, gehe an den tatsächlichen Gegebenheiten vorbei. Nur innerhalb der 24 Stunden Frist sei sichergestellt, dass jedenfalls ein Onlineverbund eintrete, der einen Download von Sperrmeldungen auf das Terminal des jeweiligen Vertragsunternehmens ermögliche.
Die Revisionsbeantwortung vertritt hingegen den Standpunkt, dass die Klausel 12 den Einwand eines Mitverschuldens der Beklagten innerhalb von 24 Stunden nach Einlangen der Meldung eingetretener Schäden ausschließe und sich die Beklagte damit in diesem Zeitraum für einen der Fälle der Klausel 11 freizeichne, während in anderen Fällen einer Verletzung von Verwahrungspflichten nach den Klauseln 8 und 9 eine Befreiung des Karteninhabers von einer weiteren Haftung (bereits) mit Eintreffen der Meldung des Verlusts oder Diebstahls der Karte bei der Beklagten bzw der kontoführenden Bank eintrete. Der unterschiedliche Zeitpunkt für die Haftungsbefreiung sei sachlich nicht zu rechtfertigen: Im typischen Fall des Abhandenkommens der Karte werde die Haftung für die sorglose Verwahrung mit dem Einlangen der Meldung über die sorglose Verwahrung beendet; missbrauche der Dritte aber zusätzlich den PIN Code, dann ende die Haftung erst 24 Stunden nach der Meldung über die sorglose Verwahrung des PIN Codes, wobei etwa auch die Mitteilung des PIN Codes an den Ehemann als Sorgfaltsverstoß gemeldet werden müsste, um die 24 Stunden Frist zum Laufen zu bringen. Es sei aber auch die 24 Stunden Frist selbst nicht angemessen und gerechtfertigt, weil sich die Technologien auf dem Sektor des bargeldlosen Zahlungsverkehrs mittels Bankomat- und Kreditkarten in den letzten Jahren rasant entwickelt hätten und die Frist daher nicht mehr auf dem letzten Stand sei. Einen Unterschied zu Bankomat- bzw M***** Karten könne es bei der Implementierung technisch nicht geben, weil die Sperre jeweils weltweit bei den Systemen verschiedenster Unternehmen funktionieren müsse.
Die Klausel 13 hält fest, dass „ hievon " die Haftung der Beklagten für durch die Beklagte oder einen ihrer Mitarbeiter „ vorsätzlich oder grob fahrlässig verschuldete" Schäden, sowie der Ersatz eines Schadens an der Person, „ unbenommen bleibt ".
Der Kläger vertritt dazu die Ansicht, der generelle Haftungsausschluss der Beklagten für leicht fahrlässig verursachte Schäden sei gröblich benachteiligend und daher sittenwidrig iSd § 879 Abs 3 ABGB. Dies folge aus der wirtschaftlichen Übermacht der Beklagten, der verdünnten Willensfreiheit des Karteninhabers und aus dem Umstand, dass die Freizeichnung auch im Fall der Verletzung vertraglicher Hauptpflichten zum Tragen komme; beim Kreditkartenvertrag zähle die „Sicherheitspflicht" nämlich zu den Kardinalpflichten des Kreditunternehmens. Außerdem sei die Klausel undeutlich formuliert und daher auch so lesbar, dass die Haftung der Beklagten für leichte Fahrlässigkeit auch bei Personenschäden ausgeschlossen werden solle, was nach § 6 Abs 1 Z 9 KSchG jedenfalls unwirksam sei.
Die Beklagte wendet ein, dass der von der Klägerin „vermutete" Haftungsausschluss hier nicht stattfinde. Die behauptete Unklarheit liege nicht vor. Ein Haftungsausschluss für leichte Fahrlässigkeit sei gemäß § 6 Abs 1 Z 9 KSchG möglich. Das Argument der wirtschaftlichen Übermacht versage, weil es für den Karteninhaber kein zwingendes Argument des Einsatzes einer Kreditkarte gebe, wenn er Angst vor den Risken der Kartenverwendung habe. Es liege auch keine „verdünnte Willensfreiheit" vor, weil der Karteninhaber nicht gezwungen werde, sich für die Karte zu entscheiden. Weltweit werde nach wie vor Bargeld akzeptiert. § 6 Abs 1 Z 9 KSchG unterscheide nicht zwischen Haupt und Nebenpflichten. Handle es sich aber um eine der Hauptleistungen, dann versage das Argument des § 879 Abs 3 ABGB.
Das Erstgericht erkannte, dass die Klausel für den Verbraucher gröblich benachteiligend im Sinn des § 879 Abs 3 ABGB und daher unwirksam sei, weil sie allgemein gehalten sei und somit auch Verletzungen vertraglicher Hauptpflichten der Beklagten umfasse, welche gemäß § 6 Abs 1 Z 9 KSchG „nicht ausgeschlossen" werden könnten (4 Ob 179/02f). Der Einwand der Beklagten, dass die Klausel keinen Haftungsausschluss enthalte, greife nicht, weil ihre „generell gehaltene" Formulierung den Umkehrschluss zulasse, dass die Beklagte den Ausschluss der Haftung für durch leichte Fahrlässigkeit verursachte Sachschäden bezwecke. Aus § 6 Abs 1 Z 9 KSchG sei aber nicht der Umkehrschluss zu ziehen, dass im Bereich anderer als Personenschäden der Ausschluss der Haftung für leichte Fahrlässigkeit generell zulässig wäre ( Krejci in Rummel 3 II/4 § 6 KSchG Rz 126 f).
Das Berufungsgericht bestätigte die Entscheidung des Erstgerichts. Die Klausel bezwecke einen Ausschluss der Haftung für durch leichte Fahrlässigkeit verursachte Sachschäden. Mit umfassender und auf das Kreditkartengeschäft übertragbarer Begründung habe der Oberste Gerichtshof bereits ausgesprochen, dass eine derartige Freizeichnung für den Konsumenten gröblich benachteiligend sei (4 Ob 179/02f [Klausel Z 9 Abs 1 Satz 1]).
Die Revision hält daran fest, dass die Bestimmung keinerlei „Haftungsausschlussformulierung" enthalte. Selbst wenn man versuche, die Klausel kundenfeindlichst zu lesen, ergebe sie keinen Regelungsinhalt, der einer Freizeichnung für leicht fahrlässig verursachte Schäden entspräche. Sie formuliere vielmehr ein „Aufrechtbleiben des qualifizierten Haftungsmaßstabs der groben Fahrlässigkeit bzw der Vorsätzlichkeit aus"; daher sei sie in Wahrheit „verdeutlichend" im Kontext des gesamten Regelungsinhalts des Punkts 8 der AGB zu sehen, der Hauptanknüpfungen für Fehlverhalten des Karteninhabers enthalte, zu dessen Gunsten jedoch sowohl eine betragliche Beschränkung der Haftung als auch eine Beschränkung auf bestimmte Zeiträume stattfinde. Um zu vermeiden, dass der Verbraucher den Eindruck gewinne, nur er würde haften und die Beklagte würde nicht für eigenes Handeln einstehen wollen, verdeutliche die Klausel, dass der qualifizierte Haftungsmaßstab auf Seiten der Beklagten jedenfalls in Anspruch genommen werden könne. Der Aufbau des Klauselpunkts (arg: „unbenommen bleibt") sei ein „positiver ergänzend einbeziehender und verdeutlichender Regelungsinhalt", der auch hohe Transparenz genieße. Wäre tatsächlich nur eine Haftung für Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit intendiert gewesen, hätte die Beklagte auch ausformulieren können, dass sie nur für diese Haftungsmaßstäbe haften wolle. Dieser Weg sei aber nicht beschritten worden, weil er nicht beabsichtigt gewesen sei. Es sei vielmehr „zugunsten des Karteninhabers formuliert" worden. Aber selbst wenn man der Klausel den negativen Regelungsinhalt unterstellen wollte, den das Erstgericht „vollzogen" habe, würde sie einer Prüfung standhalten: In der Entscheidung 4 Ob 179/02f sei nämlich damit argumentiert worden, dass eine Übermacht einer Bank gegeben sei und Dienstleistungen (Girokonten) vom Klauselinhalt betroffen wären, die jeder Verbraucher notwendigerweise in Anspruch nehmen müsse, und dass dem Bankkunden die Tragweite seines Verzichts nicht abschätzbar sei, wobei er geringen Einfluss auf eine allfällige Abweichung vom dispositiven Recht habe. Diese Argumente träfen hier nicht zu. Auch die sachliche Rechtfertigung der Haftungsbeschränkungen sei erfüllt, weil die Haftungshöchstbeträge „moderat" gewählt seien und der Karteninhaber unmittelbar mit der Meldung des Diebstahls/Verlusts der Karte bzw nach Verstreichen der 24 Stunden Frist nach Meldung eine Haftungsbefreiung „lukrieren" könne, die unabhängig von der Höhe des tatsächlich eingetretenen Schadens und vom Ausmaß der zutage getretenen Sorglosigkeit sei.
Die Revisionsbeantwortung beruft sich hingegen darauf, dass aus der Formulierung der Klausel der eindeutige Umkehrschluss gezogen werden könne, dass die Beklagte den Ausschluss der Haftung für durch leichte Fahrlässigkeit verursachte Schäden bezwecke; andernfalls stelle sich nämlich die Frage, weshalb nicht überhaupt formuliert worden sei, dass eine Haftung für durch die Beklagte oder einen anderen ihrer Mitarbeiter „ verschuldete Schäden " unbenommen bleibt. Jeder weitere Kommentar dazu erübrige sich, weil auch in der Lehre allgemein anerkannt sei, dass ein in AGB enthaltener Haftungsausschluss für leichte Fahrlässigkeit grob benachteiligend iSd § 879 Abs 3 ABGB sein könne ( Iro in Iro/Koziol , Bankvertragsrecht I Rz 1/143). Es könne aber auch nicht ernsthaft bestritten werden, dass die Stellung der beklagten Kreditkartengesellschaft gegenüber Tausenden von Kunden mit jener der im Verfahren 4 Ob 179/02f beklagten Bank jedenfalls vergleichbar sei. Hier wie dort sei die Willensfreiheit der kontrahierenden Kunden in mehrfacher Hinsicht als „verdünnt" zu qualifizieren, wenn der Verbraucher einem wirtschaftlich übermächtigen Partner gegenüberstehe, der die Haftungsfreizeichnung in AGB vorsehe. Bei der Beurteilung, ob die Vertragsbestimmung gröblich benachteiligend sei, lege § 6 Abs 1 Z 9 KSchG eben gerade nicht den Maßstab des dispositiven Rechts fest. Wie in 4 Ob 179/02f ausgeführt, sei vielmehr § 1295 ABGB maßgeblich. § 6 Abs 1 Z 9 KSchG begrenze nur die Möglichkeit, vom dispositiven Recht abweichende Haftungsbeschränkungen in ABG aufzunehmen. Auch Koziol (Haftpflichtrecht I 3 Rz 18/22) vertrete die Auffassung, einem Ausschluss der Haftung für leichte Fahrlässigkeit in AGB seien Grenzen gesetzt. So könne eine sittenwidrige gröbliche Benachteiligung zB dann vorliegen, wenn die Verletzung vertraglicher Hauptpflichten betroffen werde, die wirtschaftliche Tragfähigkeit oder Versicherbarkeit gegen die Zulässigkeit spreche oder eine ausgeprägte Vormachtstellung mit der Verdünnung der Willensfreiheit zusammentreffe. Die Freizeichnung könne dann etwa nur für den entgangenen Gewinn, sonstige reine Vermögensschäden oder für leicht fahrlässige Verletzung von Schutz- und Sorgfaltspflichten durch Gehilfen wirksam sein. Vor allem der Verstoß gegen eine Kardinalpflicht zu welcher die von den Kreditunternehmen einzuhaltende Sicherheitspflicht zähle - sei daher neben der verdünnten Willensfreiheit als zusätzliches Argument für eine gröbliche Benachteiligung anzusehen, weshalb eine Nichtigkeit iSd § 879 Abs 3 ABGB vorliege.
Dazu wurde erwogen (Klauseln 11 bis 13):
Die Klauseln 11 und 12 sind im vorletzten Absatz des Punkts 8 der AGB der Beklagten enthalten, der zunächst die Verpflichtung des Karteninhabers zur „ strengsten Geheimhaltung " des PIN Codes festlegt; sie lauten wie folgt:
Die Weitergabe des PIN Codes, die gemeinsame Verwahrung mit der Karte, die Anbringung auf der Karte, ein Niederschreiben des PIN Codes, oder gleichartige, auf eigenem Willensentschluss des Karteninhabers beruhende Handlungen, welche die Erlangung des PIN Codes durch Dritte ermöglichen, begründen „ im Missbrauchsfalle " die „volle Haftung" des Karteninhabers (Klausel 11). Von „ dieser Haftung " wird der Karteninhaber nach Ablauf von 24 Stunden „ nach Einlangen der Meldung " (zB telefonisch, telegrafisch oder durch persönliche Vorsprache) der Verletzung der Geheimhaltungspflicht bei der Beklagten oder der kontoführenden Bank „ befreit " (Klausel 12).
Die Klausel 13 ist - als letzter Absatz des Punkts 8 der AGB der Beklagten - formuliert wie folgt:
„ Hievon unbenommen bleibt " die Haftung der Beklagten für durch die Beklagte oder einen ihrer Mitarbeiter „vorsätzlich oder grob fahrlässig" verschuldete Schäden, sowie den Ersatz eines „Schadens an der Person".
Was nun die Klausel 11 betrifft ist zunächst dem Berufungsgericht entgegenzutreten, das diese Bestimmung für unzulässig erklärt hat, weil sie das Risiko technischen Missbrauchs auf den Kunden überwälze; dieses Risiko wird hier nämlich gar nicht erfasst. Geregelt wird lediglich der Kreditkartenmissbrauch in bestimmten Fällen einer Erlangung des PIN Codes durch Dritte, nämlich durch „Weitergabe des PIN Codes, gemeinsame Verwahrung mit der Karte, Anbringung auf der Karte, Niederschreiben des PIN Codes, oder gleichartige, auf eigenem Willensentschluss des Karteninhabers beruhende Handlungen, welche die Erlangung des PIN Codes durch Dritte ermöglichen".
Auch die kundenfeindlichste Auslegung der zitierten Formulierung führt nicht zum Ergebnis, dass auch der Fall technischen Missbrauchs dieser Klausel unterstellt werden könnte. Die Regelung betrifft vielmehr ganz eindeutig nur jene Fälle des Missbrauchs, die auf eine der angeführten Verhaltensweisen zurückzuführen sind. Es geht also lediglich um die Verletzung einer den Kunden wie bereits zur Klausel 10 dargelegt wurde schon nach dispositivem Recht treffenden Geheimhaltungspflicht.
Ein Verstoß gegen § 879 Abs 3 ABGB ist hier aber auch insoweit nicht zu erblicken, als entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts der Einwand grob fahrlässigen Verhaltens der Beklagten innerhalb der 24 Stunden nach Einlangen der Meldung der Pflichtverletzung nicht verwehrt ist; dies ergibt sich aus der Klausel 13, auf die noch näher einzugehen sein wird. Entgegen dem Standpunkt des Klägers wird im Übrigen auch in den Fällen der Klauseln 8 und 9 der Karteninhaber nicht sofort mit Eintreffen der Meldung von der Haftung befreit, weil eine betragsmäßig begrenzte Haftung aufrecht bleibt.Davon ausgehend, dass die Klauseln lediglich eine Verletzung der den Karteninhaber (jedenfalls) obliegenden Geheimhaltungspflicht betreffen, dass ihm der Einwand groben Verschuldens der Beklagten nicht abgeschnitten und die Frist von 24 Stunden im Hinblick auf die weltweite Einsetzbarkeit der Kreditkarte auch nicht überlang ist, bestehen gegen die Klauseln 11 und 12 somit keine Bedenken.
Diese Gefahrtragungsregeln sind - aus den bereits zur Klausel 8 dargelegten Erwägungen aber auch mit § 31a KSchG vereinbar, weil die Haftung ein dem Karteninhaber zurechenbares schuldhaftes Verhalten (hier: der Verstoß gegen die den PIN Code betreffende Geheimhaltungspflicht des Karteninhabers) voraussetzt.
Was nun die Klausel 13 betrifft, erkennt die Revision selbst, dass nach dem Wortlaut dieser Klausel leicht fahrlässig verschuldete Sachschäden ausgespart sind: Nach den Revisionsausführungen formuliert die Klausel nämlich ein „Aufrechtbleiben des qualifizierten Haftungsmaßstabs der groben Fahrlässigkeit bzw der Vorsätzlichkeit". Wenn sich die Beklagte gleichzeitig (weiterhin) darauf beruft, sie hätte einen Ausschluss der leichten Fahrlässigkeit auch „ausformulieren" können (dieser Weg sei aber nicht beschritten worden, weil er „nicht beabsichtigt" gewesen sei, vielmehr sei „zugunsten des Karteninhabers" [?] formuliert worden) ist ihr daher nur kurz zu erwidern: Die Klausel kann wie bereits die Vorinstanzen erkannt haben gar nicht anders verstanden werden, als dahin, dass damit die Haftung für leicht fahrlässig verschuldete Sachschäden ausgeschlossen werden soll.
Zuzustimmen ist der Revision aber insoweit, als die Beschränkung der Haftung auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit auch in AGB grundsätzlich als zulässig angesehen wird (RIS Justiz RS0050109; 9 Ob 65/07k mwN). Lediglich die Auffassung, § 6 Abs 1 Z 9 KSchG sei eine starre Regelung, die die Freizeichnung für leichte Fahrlässigkeit (mit den dort angeführten Ausnahmen) ganz generell zulasse, ist - wie bereits wiederholt ausgesprochen wurde - abzulehnen (4 Ob 179/02f [Klausel Z 9 Abs 1 Satz 1]; 4 Ob 221/06b [Klausel 39] = RIS Justiz RS0050109 [T5]). Ein derartiger Umkehrschluss aus § 6 Abs 1 Z 9 KSchG wird nämlich auch in der Lehre, in der allgemein anerkannt ist, dass ein in AGB enthaltener Haftungsausschluss für leichte Fahrlässigkeit grob benachteiligend im Sinn des § 879 Abs 3 ABGB sein kann, einhellig abgelehnt (4 Ob 179/02f mwN, 4 Ob 221/06b [Klausel 39]).
Was bundesweit agierende Banken betrifft wurden Klauseln, wonach diese für (sämtliche) Schäden, die sie oder ihre Erfüllungsgehilfen grob schuldhaft verursacht haben, nicht jedoch für leichte Fahrlässigkeit haften sollten, vom Obersten Gerichtshof (in den beiden zuletzt zitierten Entscheidungen) bereits als unzulässig beurteilt. Dabei wurde im Sinn des von der Lehre geforderten beweglichen Systems auf Ausmaß, Grund und sachliche Rechtfertigung der zu Lasten des Kunden vorgenommenen Abweichung vom positiven Recht ebenso Rücksicht genommen wie auf das Ausmaß der verdünnten Willensfreiheit des Vertragspartners, der den für ihn nachteiligen Vertragsbestandteil nicht verhindern kann. Die Beurteilung ergab eine gröbliche Benachteiligung des Konsumenten, die aus dem völligen Ausschluss der Haftung für leichte Fahrlässigkeit, der wirtschaftlichen Übermacht der Beklagten, der verdünnten Willensfreiheit des Bankkunden sowie dem Umstand folgte, dass die Freizeichnung auch im Fall der Verletzung vertraglicher Hauptpflichten zum Tragen kam. Der Oberste Gerichtshof hat auch von den beklagten Banken geltend gemachte Rechtfertigungsgründe geprüft, eine sachliche Rechtfertigung der den Kunden gröblich benachteiligenden Klauseln aber verneint (RIS Justiz RS0117267).
Obwohl die Rolle der Beklagten als Kreditkartenunternehmen gegenüber dem Karteninhaber mit jener einer Bank gegenüber ihren Kunden wohl eine vergleichbare ist, liegt dieser zu 4 Ob 179/02f (Klausel Z 9 Abs 1 Satz 1) und 4 Ob 221/06b (Klausel 39) geprüfte und übereinstimmend konstatierte Verstoß gegen § 879 Abs 3 ABGB hier nicht vor: Anders als in den zitierten Entscheidungen wird die Haftung für leichte Fahrlässigkeit in der Klausel 13 nämlich nicht generell ausgeschlossen, sondern nur in den im Punkt 8 Abs 3 der AGB der Beklagten genannten (Missbrauchs )Fällen, die durch eine infolge Verletzung der Geheimhaltungspflicht ermöglichte Erlangung des PIN Codes durch Dritte, also ein Fehlverhalten des Karteninhabers, gekennzeichnet sind.
Da der Karteninhaber von der „vollen Haftung" außerdem nach Ablauf von 24 Stunden nach Einlangen der Meldung der Verletzung der Geheimhaltungspflicht bei der Beklagten oder der kontoführenden Bank befreit wird (Klausel 12), erfasst die Klausel 13 somit lediglich den Fall, dass zwar innerhalb von 24 Stunden gesperrt wird, die Sperre aber früher hätte erfolgen können. In einem solch spezifischen Fall bestehen aber keine Bedenken gegen die Klausel. Die gemäß § 6 Abs 1 Z 9 KSchG zulässige Freizeichnung für leichte Fahrlässigkeit (mit den dort angeführten Ausnahmen) ist vielmehr auch sachlich gerechtfertigt und verstößt demnach nicht gegen § 879 Abs 3 ABGB.
Die angefochtene Entscheidung ist daher, was die Klauseln 11, 12 und 13 betrifft, im klageabweisenden Sinn abzuändern, hinsichtlich der Klausel 12 ist also das Ersturteil wieder herzustellen.
Zur Klausel 14:
Dieser Klausel zufolge kommen der Beklagten folgende Berechtigungen zu:
Nach Satz 1 ist sie zur Kartensperre „ insbesondere berechtigt ", wenn
- der Karteninhaber eine Karte als abhanden gekommen gemeldet hat,
- die Voraussetzungen gemäß Z 9 nicht mehr gegeben sind,
- die Karte durch Auflösung des Vertragsverhältnisses ungültig geworden ist,
- der Karteninhaber wesentliche Pflichten verletzt, ein Missbrauch erfolgt oder ernsthaft zu befürchten ist.
Nach Satz 2 ist sie „ berechtigt ", die Nummern gesperrter Karten den Vertragsunternehmen bekannt zu geben.
Nach Satz 3 „ kann " aus Sicherheitsgründen die Karte vom Automaten eingezogen werden, wenn ein Terminal, wie beispielsweise ein Bargeldautomat, mehrmals, etwa durch Eingabe eines unrichtigen PIN Codes, durch den Karteninhaber falsch bedient wird.
Nach dem Standpunkt des Klägers verstößt diese Klausel gegen § 6 Abs 3 KSchG, weil die Pflichten des Unternehmers unklar, unvollständig und unverständlich abgefasst seien. Da die Klausel als reine Kann Bestimmung formuliert sei, mache sie nicht ersichtlich, dass die Beklagte zur Kartensperre nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet sei. Dass der Beklagten auch andere Möglichkeiten offen stünden, Abhilfe zu schaffen, reiche dazu nicht aus. In den Fällen, in denen der Kreditkarteninhaber an die Beklagte herantrete und eine unverzügliche Kartensperre verlange, müsse dies durch eine in den Bedingungen festgehaltene Verpflichtung der Beklagten gewährleistet sein, um den Karteninhaber auch die Möglichkeit zur gerichtlichen Durchsetzung offen zu halten.
Die Beklagte wendet ein, die Ausformulierung einer Muss Bestimmung sei nicht erforderlich, weil auch andere Möglichkeiten offenstünden, Abhilfe zu schaffen. Dass die Klausel etwas nicht enthalte, was der Kläger gerne „drinnen hätte", könne deren Rechtswidrigkeit nicht begründen. Die Pflichten des Unternehmens seien deshalb auch nicht unklar, unvollständig oder unverständlich abgefasst. Eine Rechtspflicht der Beklagten, wonach sie über Verlangen des Karteninhabers die Karte jedenfalls zu sperren hätte, sei nicht erkennbar. Im Unterlassen einer diesbezüglichen Regelung sei noch keine gröbliche Benachteiligung des Karteninhabers zu erblicken, weil darin nicht einmal eine Nebenleistung des Vertrags bestehe.
Das Erstgericht verneinte einen Verstoß gegen § 6 Abs 3 KSchG. Die Klausel solle lediglich helfen, eine Kartensperre zu verfügen, auch wenn der Karteninhaber dies selbst nicht begehre. Eine Ausformulierung als Muss Bestimmung sei nicht notwendig.
Das Berufungsgericht folgte hingegen der Argumentation des Klägers: Die Klausel verschleiere, dass die Beklagte zur Schadensabwehr nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet sei, die Karte zu sperren, wenn sich Verdachtsmomente für einen Missbrauch ergäben. Die Klausel verstoße damit gegen das Transparenzgebot des § 6 Abs 3 KschG.
Die Revision hält dem entgegen, dass die Thematik einer allfälligen Pflicht zur Kartensperre lediglich den ersten Satz der Klausel betreffe, weshalb keine Notwendigkeit bestehe, den Textbaustein ab dem zweiten Satz zu eliminieren, weil der Regelungsinhalt dieses Textbestandteils „andere Problemkreise" betreffe. Das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion dürfe nicht exzessiv ausgeübt werden, sondern sei „sinnvoll" zu handhaben. Daher sei das Begehren auf Unwirksamkeit des Bedingungsbestandteils ab dem zweiten Satz jedenfalls zu Unrecht erhoben worden und das Klagebegehren daher schon aus diesem Grund abzuweisen. Prüfungsgegenständlich könne nur der erste Satz der Klausel sein, weil nur in diesen der gewünschte Regelungsinhalt „hineinreklamiert" werden könne. Dieser fördere aber selbst bei kundenfeindlichster Auslegung der Klausel nicht zu Tage, dass dem Karteninhaber das Recht zur Kartensperre genommen werden solle. Der durchschnittliche Nutzer einer Kreditkarte werde nicht im Mindesten daran zweifeln, dass er jederzeit von sich aus aktiv werden und eine Kartensperre begehren könne. Die Klausel sei daher weder unklar noch unvollständig noch intransparent, noch hindere sie eine Belangung der Beklagten wegen verspäteten Vollzugs einer Sperre.
Dem erwidert die Revisionsbeantwortung , dass auch der zweite und dritte Satz der Klausel ohne auf das Argument der geltungserhaltenden Reduktion abzustellen vom gleichen Vorwurf betroffen seien; der Karteninhaber habe nämlich auch hier ein rechtliches Interesse daran, dass seine gestohlene Karte nicht weiter verwendet bzw beim ersten Versuch des „fraudolosen Nutzers" eingezogen werde. Durch die Klausel stehe es aber im Belieben der Beklagten, (auch) in jenen Fällen, in denen der Karteninhaber die Kartensperre selbst begehre, diese hinauszuzögern oder zu entscheiden, ob sie - wie bereits in ihrer Klagebeantwortung dargestellt worden sei - überhaupt „Abhilfe" schaffen wolle. Dass Kartensperren faktisch vollzogen würden, lasse den Betrachter der AGB aufgrund der einseitigen Klauselformulierung nicht „den Glauben schenken", die für ihn so wichtige Verpflichtung der Beklagten zur Kartensperre bestehe auch rechtlich und eröffne dem Karteninhaber auch die Möglichkeit gerichtlicher Durchsetzung (nicht nur der Sperre selbst, sondern auch der mit einer verspäteten Sperre zusammenhängenden Schäden). Da die bloß faktisch eingehaltene „Abhilfe" dazu jedenfalls nicht ausreiche, verstoße die Bestimmung im Sinne einer Unvollständigkeit gegen § 6 Abs 3 KschG.
Dazu wurde erwogen (Klausel 14):
Die Klausel regelt in ihrem ersten Satz verschiedene Fälle, in denen die Beklagte „ insbesondere " zur Kartensperre berechtigt ist. Im zweiten Satz wird festgehalten, dass die Beklagte berechtigt ist, die Nummern gesperrter Karten den Vertragsunternehmen bekannt zu geben. Im dritten und letzten Satz der Klausel wird noch festgehalten, dass die Karte aus Sicherheitsgründen vom Automaten eingezogen werden kann, wenn ein Terminal wie zB ein Bargeldautomat mehrmals, etwa durch Eingabe eines unrichtigen PIN Codes durch den Karteninhaber falsch bedient wird.
Die Beklagte wird hier in Form einer Kann Bestimmung dazu berechtigt, unter bestimmten Voraussetzungen eine Kartensperre durchzuführen, die Nummer der gesperrten Karte den Vertragsunternehmen bekannt zu geben und Karten durch einen Automaten einzuziehen. Entgegen dem Standpunkt der Revision betrifft auch der Regelungsinhalt des zweiten und dritten Satzes der Klausel keine „anderen Problemkreise". Es geht vielmehr jeweils darum, ob die Beklagte dann, wenn sich Verdachtsmomente für einen Kartenmissbrauch ergeben, zur Schadensabwehr nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet ist und die Klausel, weil sie dies verschleiert, gegen das Transparenzgebot des § 6 Abs 3 KSchG verstößt (so die Beurteilung des Berufungsgerichts).
§ 6 Abs 3 KSchG verlangt - wie bereits zu Beginn der Rechtsbeurteilung festgehalten wurde - eine möglichst klare und verständliche Formulierung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, um sicherzustellen, dass der für die jeweilige Vertragsart typische Verbraucher zuverlässig über seine Rechte und Pflichten bei der Vertragsabwicklung informiert wird. Es soll verhindert werden, dass er - durch ein unzutreffendes oder auch nur unklares Bild seiner vertraglichen Position (5 Ob 247/07w mwN) - von der Durchsetzung seiner Rechte abgehalten wird oder ihm unberechtigt Pflichten auferlegt werden (stRsp; RIS Justiz RS0115217 [T8] = 7 Ob 131/06z; 4 Ob 5/08a). Daraus kann sich konkret eine Pflicht zur Vollständigkeit ergeben, wenn die Auswirkung einer Klausel sonst unklar bliebe (RIS Justiz RS0115219; 4 Ob 227/06w; 5 Ob 247/07w).
Wie bereits zur Klausel 5 ausgeführt, hat der erkennende Senat in diesem Zusammenhang bereits festgehalten, dass bei „nicht außergewöhnlichen Bankgeschäften" an die Verständlichkeit jedenfalls höhere Anforderungen zu stellen sind als etwa bei diffizilen Anlageberatungen, wobei der beklagten Partei durchaus zuzugestehen ist, dass eine genauere Determinierung schwierig sein kann; entscheidend für die Einhaltung der gebotenen Transparenz ist aber letztlich die Verständlichkeit des Sinns der Klausel (10 Ob 67/06k mit Hinweis auf Apathy in Schwimann 3 V § 6 KSchG Rz 87 f; Kathrein in KBB 2 § 6 KSchG Rz 32).
Davon ausgehend ist nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht in der Formulierung einer reinen Kann Bestimmung, die sämtliche aufgezählte Fälle einer Kartensperre (also auch jenen nach Meldung des Kartenverlusts durch den Karteninhaber) in der Weise darstellt, dass die Beklagte dazu (lediglich) „berechtigt" sei, als Verschleierung ihrer diesbezüglichen (Sorgfalts )Pflichten, die gegen § 6 Abs 3 KSchG verstoße, qualifiziert hat. Wenn solche im ersten und zweiten Satz der Klausel überhaupt nicht erwähnt sind, ist sie insoweit jedenfalls als unvollständig und unklar abgefasst anzusehen:
Dies gilt insbesondere für die in Satz 1 erster Fall erfasste Konstellation, also dann, wenn der Karteninhaber die Karte als abhanden gekommen meldet. Durch eine solche Meldung wird die Beklagte aber auch zu dem in Satz 2 erfassten Verhalten, also dazu verpflichtet, die Nummer der gesperrten Karte den Vertragsunternehmen bekannt zu geben.
Da der Beklagten somit hinsichtlich der Sperre der Kreditkarte - wie sie selbst nicht (mehr) bestreitet - nicht nur Rechte zukommen, sondern auch Pflichten auferlegt sind (die aus dem in der Revision zugestandenen „Recht des Karteninhabers auf Kartensperre" folgen), müsste der Kunde in den ersten beiden Sätzen der Klausel darüber aufgeklärt werden, um ihm ein zutreffendes und klares Bild seiner vertraglichen Position zu vermitteln (4 Ob 179/02f = SZ 2002/153 [Klausel Z 26] mit Hinweis auf 4 Ob 28/01y; Apathy in Schwimann 3 V § 6 KSchG Rz 89). Insoweit ist der Revision daher ein Erfolg zu versagen.
Hinsichtlich des dritten Satzes der Klausel (betreffend die Einziehung von Karten durch Automaten, wenn ein Terminal mehrmals falsch bedient wird) ist eine darauf gerichtete Verpflichtung der Beklagten hingegen zu verneinen. In diesem Umfang ist die klageabweisende Entscheidung des Erstgerichts wiederherzustellen.
Zur Klausel 15:
Nach dieser Klausel ist die Beklagte „ berechtigt ", bei Kartensperre eine Sperrgebühr zu verrechnen (Satz 1). „ Sämtliche Vertragsunternehmen " der V***** Kreditkartenorganisation „ sind berechtigt ", gesperrte Karten im Namen der Beklagten einzuziehen (Satz 2).
Nach Auffassung des Klägers ist dies für den Verbraucher gröblich benachteiligend und daher unwirksam gemäß § 879 Abs 3 ABGB, weil die Verrechnung einer Sperrgebühr vom Grund der Sperre unabhängig und die Beklagte daher berechtigt ist, die Gebühr auch dann zu verrechnen, wenn der Grund der Sperre nicht in der Sphäre des Karteninhabers gelegen ist. Wie auch zur Klausel 14 dürfe der Karteninhaber nicht bloß auf eine faktische aber nicht durchsetzbare Übung der Beklagten angewiesen sein, wonach in solchen Fällen „normal" keine Sperrgebühr verlangt werde; mangels Differenzierung nach dem Grund der Sperre werde der Beklagten nämlich ermöglicht, (auch) in diesen Fällen eine Sperrgebühr zu verlangen und die Karte durch Vertragsunternehmen einzuziehen.
Die Beklagte wendet ein, es sei zwar richtig, dass die Ursache für eine Kartensperre grundsätzlich auch auf Seiten der Beklagten gelegen sein könne. Es werde jedoch niemand ernsthaft in Erwägung ziehen, den Karteninhaber bei einer in eigener Sphäre gelegenen Sperrursache zu belasten. Der zweite Satz der Klausel sei nur ein Hinweis für den Karteninhaber, dass gesperrte Karten eingezogen werden können und dass die Vertragsunternehmen hiezu ermächtigt seien. Dagegen sei „kein Einwand zu erheben", weshalb das Unterlassungsbegehren insoweit verfehlt sei.
Das Erstgericht erkannte, dass die Klausel für den Verbraucher gröblich benachteiligend und daher unwirksam gemäß § 879 Abs 3 ABGB sei, weil nicht unterschieden werde, ob die Ursache der Kartensperre seiner Sphäre oder der Sphäre der Beklagten zuzurechnen sei. Er habe in jedem Fall die Sperrgebühr zu entrichten und es könne die Karte von Vertragsunternehmen der Beklagten eingezogen werden.
Das Berufungsgericht bestätigte die Entscheidung des Erstgerichts. Die Klausel enthalte keine Determinanten der „Sperrgebühr" und differenziere nicht nach den Gründen der Kartensperre, die auch auf Seiten der Beklagten liegen könnten. Sie sei daher intransparent und gröblich benachteiligend.
Die Revision beruft sich darauf, dass der Regelungsinhalt des „bekämpften AGB Bestandteils" zwei „vollkommen zu trennende" Sachverhalte enthalte. Der erste Satz betreffe die Berechtigung zur Einhebung einer Sperrgebühr; der zweite Satz die Berechtigung zur Einziehung gesperrter Karten. Worin die Rechtswidrigkeit der Regelung, wonach sämtliche Vertragsunternehmen der Kreditkartenorganisation berechtigt seien, gesperrte Karten einzuziehen, bestehen sollte, sei nicht erkennbar. Dieser Teil der Klausel sei weder intransparent noch gröblich benachteiligend. Sinn und Zweck sei es, die Karte wieder in die eigene Verfügungsgewalt der Kartengesellschaft zu bringen, sie also „aus dem Verkehr zu ziehen". Da der zweite Satz inhaltlich in keiner Weise den ersten Satz der Klausel „tangiere" und auch kein logischer Sinnzusammenhang zwischen den beiden Regelungsinhalten bestehe, sei das auf Untersagung der Klausel mit der Ermächtigung zum Karteneinzug gerichtete Begehren abzuweisen. Dadurch werde keines der Auslegungsinstrumente von AGB tangiert; mangels logischen Sinnzusammenhangs der Regelungsinhalte sei nämlich ohne die Gefahr eines Verstoßes gegen das Gebot der geltungserhaltenden Reduktion - eine Teilabweisung vorzunehmen. Aber auch der erste Satz verstoße nicht gegen das Transparenzgebot, weil die Klausel nicht im Sinn einer dem Karteninhaber „jedenfalls" vorzuschreibenden Sperrgebühr „ausformuliert" sei, sondern lediglich eine Ermächtigung zur Verrechnung einer Sperrgebühr enthalte. Selbst wenn jedoch mit den Argumenten des Berufungsgerichts zu fordern wäre, dass das „Wenn und Aber" der Anlastung der Sperrgebühr umschrieben werden müsse, würde dies den Karteninhaber nicht der gebotenen Sorgfalt entheben, die ihm zugehenden Monatsrechnungen zu beachten. „Zugunsten der Klausel" wäre daher zu prüfen gewesen, ob ein allfällig „rudimentär gewählter Formulierungsinhalt" dann unbeachtlich sei, wenn durch ein innerhalb derselben AGB dem Karteninhaber eingeräumtes Korrektiv die Möglichkeit zur Abwehr seiner Zahlungsverpflichtung offenstehe. Es müsse daher die gewählte Formulierung hinsichtlich des ersten Satzes der Klausel genügen, während hinsichtlich des zweiten Satzes jedenfalls eine Abweisung hätte erfolgen müssen.
Die Revisionsbeantwortung weist demgegenüber darauf hin, dass die Beklagte auch in ihrer Revision zugestehe, die Ursache einer Kartensperre könne auch in ihrem Bereich liegen. Da die inkriminierte Klausel nicht nach Gründen der Kartensperre differenziere, sei sie nicht nur gemäß § 6 Abs 3 KSchG intransparent, sondern auch gröblich benachteiligend iSd § 879 Abs 3 ABGB. Die beiden Sätze der Klausel normierten jeweils eine Rechtsfolge, die eine Kartensperre voraussetze, wobei weder im ersten noch im zweiten Satz danach differenziert werde, ob die Ursache der Kartensperre nicht im Bereich der Beklagten liege. Damit verstoße die Bestimmung hinsichtlich der in beiden Sätzen normierten Rechtsfolgen gegen § 879 Abs 3 ABGB, weil sie den Karteninhaber trotz „eigens" (gemeint: selbst) verschuldeter Ursache der Kartensperre einerseits zur Verrechnung einer Sperrgebühr berechtige und andererseits von Schäden, die aus der Nichtanwendbarkeit der Karte resultieren könnten, freizeichne. Die diesbezüglich vorgebrachten faktischen Verhaltensweisen der Beklagten seien im Verbandsprozess nach § 28 KSchG nicht zu beurteilen. Aufgrund der Unvollständigkeit der Klausel und der Unklarheit der Rechtsfolgen liege auch ein Verstoß gegen § 6 Abs 3 KSchG vor.
Dazu wurde erwogen (Klausel 15):
Die Klausel legt in ihrem ersten Satz die Berechtigung der Beklagten fest, bei Kartensperre eine Sperrgebühr zu verrechnen. Im zweiten Satz wird festgehalten, dass sämtliche Vertragsunternehmen der Kreditkartenorganisation der Beklagten berechtigt sind, gesperrte Karten im Namen der Beklagten einzuziehen. Maßgeblich für die hinsichtlich der beiden Sätze von der Beklagten geltend gemachte Qualifikation der Klausel als eigenständig iSd § 6 KSchG ist - wie bereits zur Klausel 2 ausgeführt - nicht die Gliederung des Klauselwerks; können doch auch zwei unabhängige Regelungen in einem Punkt oder sogar in einem Satz der AGB enthalten sein. Es kommt vielmehr darauf an, ob ein materiell eigenständiger Regelungsbereich vorliegt. Dies ist dann der Fall, wenn die Bestimmungen isoliert voneinander wahrgenommen werden können (RIS Justiz RS0121187).
Hier bestreitet die Revisionsbeantwortung zu Recht nicht, dass letzteres für die beiden Sätze der inkriminierten Klausel, die verschiedene Rechtsfolgen der Kartensperre festlegen, zutrifft. Da jedoch weder im ersten noch im zweiten Satz nach den Gründen der Kartensperre differenziert wird (ein insoweit „rudimentär gewählter Formulierungsinhalt" wird in der Revision ausdrücklich eingeräumt), ist es nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht die Klausel insgesamt als intransparent und gröblich benachteiligend beurteilt hat:
Ohne jegliche Differenzierung nach den Gründen der Kartensperre ermöglicht die Klausel nämlich auch in Fällen, in denen die Ursachen der Sperre allein im Bereich der Beklagten liegen, zum einen die Verrechnung einer Sperrgebühr (zu deren Höhe nichts ausgeführt wird, die also willkürlich von der Beklagten festgesetzt werden kann) und zum anderen die Veranlassung des Einzugs einer gesperrten Karte durch Vertragsunternehmen. Die Bestimmung ist intransparent und auch gröblich benachteiligend für den Karteninhaber, weil sie der Beklagten diese Rechte auch dann einräumt, wenn sie selbst vertragswidrig handelt und die Karte sperrt, und wurde somit schon aus diesem Grund zutreffend als unzulässig beurteilt.
Zur Klausel 16:
Nach dieser Klausel kann der auf unbestimmte Zeit geschlossene Kartenvertrag vom Karteninhaber „jederzeit, ausgenommen innerhalb der letzten drei Monate vor Verfall der Karte, durch Rücksendung der Karte" gekündigt werden.
Nach Meinung des Klägers verstößt diese Klausel gegen § 879 Abs 3 ABGB, weil der Verbraucher innerhalb der letzten drei Monate vor Verfall der Karte nicht kündigen könne, die Beklagte allerdings schon. Dies stelle eine sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichgewichtslage und daher eine gröbliche Benachteiligung des Verbrauchers dar. Außerdem habe die Kündigung des Verbrauchers „ durch Rücksendung der Karte " zu erfolgen, womit dessen Erklärung an eine strengere Form als die Schriftform geknüpft und somit gegen § 6 Abs 1 Z 4 KSchG verstoßen werde. Da der Kunde davon ausgehen werde, dass er so wie die Beklagte jederzeit kündigen könne und weil ihm bei nicht erfolgter Kündigung innerhalb der letzten drei Monate neuerlich die komplette Jahresgebühr vorgeschrieben werde, sei die Bestimmung auch überraschend und nachteilig iSd § 864a ABGB. Im technischen Aufwand für die Herstellung einer neuen Karte sei keine sachliche Rechtfertigung für den einseitigen Ausschluss des Kündigungsrechts zu erblicken. Das Einsenden der Karte sei auch kein Minus gegenüber der Schriftform, weil es ohne beiliegende schriftliche Aufkündigung keinen Erklärungswert besitze. Die zurückgesendete Karte sei daher zwangsläufig mit einer dazu gehörenden Erklärung zu versehen, weil die Beklagte sonst gar nicht wissen könne, wie sie damit verfahren solle. Wenn aber neben der Erklärung zusätzlich das Zurücksenden der Karte für eine wirksame Kündigung erforderlich sei, verstoße dies gegen § 6 Abs 1 Z 4 KschG.
Die Beklagte wendete ein, die „differenzierte" Regelung sei sachlich gerechtfertigt, um rechtzeitig vor Ablauf der bestehenden Karte eine neue Karte erstellen und dem Karteninhaber zustellen zu können. Dazu seien nämlich komplizierte technische Abläufe nötig, die so rechtzeitig in die Wege geleitet werden müssten, dass der Karteninhaber vor Außerkrafttreten der zu ersetzenden Karte über die neue verfüge. Der dadurch bedingte zeitliche Aufwand sei in der Klausel, die verhindern solle, dass sinnlos neue Karten produziert würden, berücksichtigt. Außerdem sinke mit dem Entschluss des Karteninhabers zur Kündigung erfahrungsgemäß auch dessen Sorgfalt, weshalb er rechtzeitig seine Entscheidung treffen sollte. Der Hinweis auf die Schriftform schlage fehl, weil die Einsendung der Karte reiche und dies weniger Aufwand sei als die Schriftform. Grundsätzlich könne der Kartenvertrag jederzeit fristlos gekündigt werden. Einzige Ausnahme sei der Zeitraum vor Verfall der alten Karte bzw bei Erstellung der neuen Karte. Da die Kartenlaufzeit im Regelfall zwei Jahre betrage, sollte der Karteninhaber in der Lage sein, die Sinnhaftigkeit oder Sinnlosigkeit der Verwendung der Karte bzw den Bedarf oder Nichtbedarf einer Kreditkarte entsprechend prüfen zu können. Ihm innerhalb dieses langen Zeitraums eine Kündigungsfrist von drei Monaten abzuverlangen sei nicht „überhalten". Außerdem verstehe der Kläger die Klausel nicht richtig: Die Jahresgebühr werde dem Karteninhaber nämlich nicht deshalb vorgeschrieben, weil seine Kündigung nicht innerhalb der letzten drei Monate erfolgt, sondern deshalb, weil er seine Entscheidung und den Vollzug der Kündigung nicht bis zum Beginn der Drei Monats Frist vor Verfall der Karte getroffen und deshalb eine neue Karte mit neuer Laufzeit erhalten habe. Ließe man den Karteninhaber jederzeit kündigen, gebe es vermutlich eine nicht unerhebliche Zahl von neu produzierten Kreditkarten, denen die Karteninhaber, die sich „emotional" bereits aus dem Kreditkartenvertrag „verabschiedet" hätten, ohne große Sorgfalt gegenüber stünden. Das Risiko würde dann erheblich steigen. Die Aufbürdung einer Entscheidungsfindung bis zu einem „Zeitpunkt X" sei der wesentlich sinnvollere Weg. Entgegen der Argumentation des Klägers sei in der Klausel „ausformuliert", dass die Kündigung mit Einlangen der Karte bei der Beklagten oder der kontoführenden Stelle wirksam werde. Im Unternehmen der Beklagten bestehe kein Zweifel, wie das Einsenden einer Karte zu interpretieren sei, nämlich als Kündigung des Vertrags. Ein Kündigungsschreiben sei daher nicht erforderlich. Der Kläger konstruiere die „zusätzliche Erklärung" nur deshalb, um argumentieren zu können, dass das Einsenden der Karte zusätzlich zur (schriftlichen) Erklärung einen Aufwand darstelle, der gemäß § 6 Abs 1 Z 4 KSchG dem Karteninhaber nicht aufgebürdet werden dürfe. Tatsächlich sei das bloße Einsenden der Karte gegenüber der Schriftform jedoch ein Minus. Selbst wenn man die Klausel aber dahingehend verstehen wollte, dass zwangsläufig ein Begleitschreiben erforderlich sei, folge daraus nicht, dass die zusätzliche Einsendung der Karte eine „strengere Form" bedinge. Auch dann stelle die Beifügung der Karte kein zusätzliches Formerfordernis auf, sondern sei nicht mehr als eine „Beilage zum Schreiben", weshalb sich nichts an der bloßen Schriftform ändern würde. Der Bestimmung des § 6 Abs 1 Z 4 KSchG werde hier ein Bedeutungsinhalt zugemessen, welcher ihr nicht zugedacht sei. Würden etwa AGB einem Tennisklubmitglied oder einem Badekabinenbenützer aufbürden, neben der schriftlichen Kündigung auch den Kabinen- bzw Tennisplatzschlüssel einzusenden, wäre dies ebenfalls keine besondere Form iSd KSchG. Hier sei ein Begleitschreiben aber ohnehin nicht notwendig, weil die Beklagte in ihren AGB eine rückgesendete Karte ausdrücklich als Kündigung verstehe.
Das Erstgericht beurteilte die Klausel dahin, dass sie einerseits gegen § 6 Abs 1 Z 4 KSchG verstoße, weil dem Verbraucher für seine Kündigung eine strengere Form als die Schriftform, nämlich das Rücksenden der Karte, auferlegt werde; andererseits sei der Umstand, dass dem Verbraucher im Fall der nicht rechtzeitigen Kündigung die gesamte Jahresgebühr in Rechnung gestellt werde, im Hinblick darauf, dass von ihm innerhalb der letzten drei Monate vor Verfall nicht gekündigt werden könne, gröblich benachteiligend und verstoße gegen § 879 Abs 3 ABGB.
Das Berufungsgericht bestätigte die Entscheidung des Erstgerichts. Die Klausel sei ungewöhnlich und für den Verbraucher nachteilig: Ungewöhnlich, weil er gerade während der letzten drei Monate vor Verfall der Karte einen auf unbestimmte Zeit geschlossenen Kartenvertrag nicht aufkündigen könne, sonst aber jederzeit; nachteilig, weil die Beklagte ihrerseits jederzeit zur Kündigung berechtigt sei, weshalb die Klausel gegen § 864a ABGB verstoße. Auch wenn es im Interesse der Beklagten gerechtfertigt sein möge, „neue" Karten rechtzeitig auszustellen und nur an schon für die nächste Periode gebundene Vertragspartner zu versenden, bestehe doch für einen Zeitraum in der Länge von drei Monaten für die dafür notwendige Manipulation kein sachlicher Grund.
Die Revision wendet sich zunächst ausführlich gegen die Beurteilung, dass die Klausel iSd § 864a ABGB ungewöhnlich und nachteilig sei (weil das der Beklagten zustehende Recht zur Kündigung des Vertrags innerhalb der dreimonatigen Frist dem Karteninhaber nicht zustehe), und dass sie gegen § 879 Abs 3 ABGB verstoße (weil die dreimonatige Frist sachlich nicht gerechtfertigt sei). Darüber hinaus bestreitet die Beklagte weiterhin auch den Verstoß gegen § 6 Abs 1 Z 4 KSchG. Dieser Bestimmung werde jedenfalls entsprochen, wenn innerhalb der AGB dem Karteninhaber für eine abzugebende Erklärung Schriftlichkeit, also das Verfassen eines Schriftstücks und seine Versendung aufgebürdet werde. Bei dem in der Klausel statuierten Gebot der Kartenrücksendung (immerhin sei die Karte im Sinn des Punkts 1 der AGB Eigentum der Beklagten) werde dem Karteninhaber aber eine „noch geringere Aufgabe" abverlangt als beim Gebot der Schriftlichkeit. Warum ein Vorgang, der nicht einmal die Schriftform verlange, gegenüber einer schriftlichen Erklärung ein „Mehr" sein solle, sei nicht einzusehen. In Wahrheit werde dem Karteninhaber nicht eine strengere Form aufgebürdet. Er werde vielmehr durch den Entfall der Abgabe einer schriftlichen Erklärung in die Lage versetzt, „sogar unter Vermeidung der Schriftform" eine rechtlich bedeutsame Erklärung abgeben zu können.
Die Revisionsbeantwortung hält diesen Ausführungen entgegen, es sei schon deshalb nicht richtig, dass das bloße Einsenden der Kreditkarte ein Minus gegenüber der Schriftform darstelle, weil dies auch bedeuten könnte, dass die Karte nicht mehr funktionsfähig sei und der Karteninhaber deshalb eine neue Karte haben wolle. Auf das „bloße Bedingungsverständnis" sei schon deshalb nicht abzustellen, weil es für den Karteninhaber überraschend wäre, wenn das Zurücksenden der Karte nur als Kündigung zu verstehen sei, er aber vielleicht ganz einfach nur einen Ersatz für seine kaputte Karte haben wolle. Wenn aber neben der Erklärung auch noch zusätzlich das Zurücksenden der Karte für eine wirksame Kündigung erforderlich sei, verstoße dies - wie bereits das Erstgericht richtig erkannt habe gegen § 6 Abs 1 Z 4 KschG.
Dazu wurde erwogen (Klausel 16):
Dieser Klausel zufolge kann der auf unbestimmte Zeit geschlossene Kartenvertrag vom Karteninhaber jederzeit, „ ausgenommen " innerhalb der letzten drei Monate vor Verfall der Karte, „ durch Rücksendung der Karte " gekündigt werden. Es geht hier also um eine in die AGB aufgenommene Vertragsbestimmung, die eine vom Konsumenten zu erklärende Vertragskündigung einerseits (nur) „durch Rücksendung der Karte" vorsieht (eine andere Art der Kündigung wird ihm nicht eingeräumt) und andererseits für den Zeitraum der letzten drei Monate vor Verfall der Karte überhaupt ausschließt.
Diese Bestimmung verstößt schon deshalb gegen § 879 Abs 3 ABGB, weil sie einen Kunden, der die Karte zB verloren oder irrtümlich vernichtet hat, daran hindert, von seinem Kündigungsrecht (rechtzeitig) Gebrauch zu machen. Die Klausel weicht daher - zum Nachteil des Konsumenten - von dem ihm nach dispositivem Recht eingeräumten, mit keiner weiteren Voraussetzung verbundenen Möglichkeit der Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses ab und sieht außerdem eine automatische Vertragsverlängerung für den Fall vor, dass die Kartenrücksendung nicht bereits drei Monate vor Verfall der Karte erfolgt. Eine sachliche Rechtfertigung dieser Abweichung ist in den von der Beklagten geltend gemachten Umständen nicht zu erblicken. Es hat daher schon aus diesem Grund bei der Beurteilung der Vorinstanzen zu bleiben, dass auch diese Klausel unzulässig ist.
Zur Klausel 17:
Dieser Klausel zufolge ist „jede Verwendung einer verfallenen (Ziff. 3), einer gemäß Ziff. 8 bzw Ziff. 9 ungültigen oder einer gemäß Ziff. 11 gekündigten Karte unzulässig".
Der Kläger erblickt in dieser Verweisung auf andere Bestimmungen der AGB, die zum Teil lang und verschachtelt seien, einen Verstoß gegen § 6 Abs 3 KSchG. Das Klauselwerk sei extrem komprimiert und verschachtelt. Mit dem bloßen Verweis auf andere Bestimmungen in den AGB sei ein Zusammenhang für den Laien nicht herauslesbar und die Transparenz der Bestimmung iSd § 6 Abs 3 KSchG nicht gewährleistet.
Die Beklagte wendet ein, dass bei dem eher geringen Umfang der AGB ein „Querbezug" mühelos herstellbar sei. Da es sich um kein seitenlanges Vertragswerk, sondern um übersichtliche Klauseln handle und der Regelungsinhalt der AGB überblickbar sei, widerstreite die Klausel nicht dem Transparenzgebot. Auch die moderne Gesetzgebung vollziehe Querverweise, teils auch in „überschießender und nicht nachvollziehbarer Dichtheit". Trotzdem könne sich niemand nach gehöriger Kundmachung eines Gesetzes damit entschuldigen, dass ihm dasselbe nicht bekannt geworden sei (§ 2 ABGB). Im Lichte dessen seien Querverweise innerhalb überschaubarer AGB nicht rechtswidrig, sondern trügen zu einer erheblichen Verkürzung des Stoffs bei.
Das Erstgericht bejahte den Verstoß der Klausel gegen § 6 Abs 3 KSchG, weil sie durch den Verweis auf andere Klauseln in den AGB, die lang und verschachtelt seien, für den durchschnittlichen Verbraucher nicht transparent sei.
Das Berufungsgericht bestätigte die Entscheidung des Erstgerichts. Die Klausel sei intransparent iSd § 6 Abs 3 KSchG, was insbesondere für das „Ineinandergreifen" verschiedener Klauseln gelte (6 Ob 16/01y).
Die Revision hält daran fest, dass hier ein ganz einfacher Regelungsinhalt, nämlich die Untersagung der Verwendung der Kreditkarte unter bestimmten Prämissen, vorliege. Erst wenn der Karteninhaber grundsätzlich verstanden habe, dass bei Vorliegen bestimmter Umstände die Verwendung der Karte unzulässig sein könne, müsse er möglicherweise nochmals in jenen Punkten der AGB nachlesen, welche er zu diesem Zeitpunkt schon gelesen habe. Dies sei ein durchaus zumutbarer Vorgang, weil auch die moderne Gesetzgebung nach demselben Prinzip, also mit Querverweisen, funktioniere, wobei die von der Gesetzgebung erfassten Regelungssachverhalte meist wesentlich komplexer seien. Die Alternative könnte nur in einer Überfrachtung und Aufblähung des Bedingungswerks bestehen, weil in den Ziff. 3, 8, 9 und 11 jeweils ergänzende Sätze eingearbeitet werden müssten. Die Entscheidung 6 Ob 16/01y sei auf den vorliegenden Sachverhalt nicht übertragbar, weil dort zwei getrennte AGBs „verzahnt" gewesen seien. Dort sei also zwischen zwei AGBs „hin und her übergreifend" geregelt worden, was an den Leser weit höhere Anforderungen stelle als der Querverweis innerhalb eines Bedingungswerks. Außerdem seien die dortigen Klauseln wesentlich diffiziler gewesen als der hier maßgebliche Klauselinhalt. Das Transparenzgebot auch im vorliegenden Fall „zu bemühen", widerspreche seinem Sinn und Zweck, weil es nicht angehen könne, dass der Maßstab die Gruppe der „unmündigen Nichtdenker" sein solle. Um das inhaltsleere Schlagwort des „typischen Durchschnittskunden" auszufüllen, müsste die Rechtsprechung hinsichtlich der Kreditkarten AGB die jeweiligen Durchschnittswerte betreffend Schulbildung, Einkommensniveau, Lebensalter und Bildungsniveau erheben und auch feststellen, welchen Berufssparten der durchschnittliche Kartenverwender „entspringt". Ohne gesicherte Erkenntnis über derartige Zuordnungskriterien sei der Begriff des typischen Durchschnittskunden in Wahrheit gleich einem unbestimmten Rechtsbegriff zu sehen. Nach dem Standpunkt der Beklagten sei die Klausel daher nicht rechtswidrig.
Die Revisionsbeantwortung erwidert, das Gericht zweiter Instanz habe sich zu Recht auf die Entscheidung 6 Ob 16/01y berufen, weil unter dem „Ineinandergreifen" verschiedener Klauseln folgender, in der Entscheidung enthaltener Rechtssatz zu verstehen sei (RIS Justiz RS0115217 [T1]): „Das Transparenzgebot verlangt nicht bloß formale Verständlichkeit im Sinn von Lesbarkeit, sondern auch Sinnverständlichkeit. So kann für sich allein in durchaus klaren und verständlichen Klauseln die Sinnverständlichkeit fehlen, wenn zusammenhängende Regelungen und ihre nachteiligen Effekte deshalb nicht erkennbar werden, weil die einzelnen Teile an versteckten oder nur schwer miteinander in Zusammenhang zu bringenden Stellen, etwa in verschiedenen Klauseln geregelt sind." Lese man die gegenständliche Klausel gemeinsam mit den ihr verwiesenen Bestimmungen, wisse man nicht, was damit eigentlich gemeint sei. Dies sei an Hand der Kombination der vorliegenden Klausel in Verbindung mit der Bestimmung in Ziff. 8 der AGB zu illustrieren. Die Bestimmung in Ziff. 8 der AGB enthalte vor allem Verwahrungspflichten des Karteninhabers und liste etwa Beispiele für die nicht sichere, also schlechte Verwahrung auf. Die gegenständliche Klausel in Verbindung mit dieser Bestimmung besage nun: „Jede Verwendung einer schlecht verwahrten Karte ist unzulässig". Hier stelle sich die Frage, was das heißen solle. Auch die Kombination mit anderen der angeführten Klauseln führe zu sonderbaren, sinnleeren Ergebnissen. Die Klausel sei daher intransparent im Sinne des § 6 Abs 3 KSchG. Dem Vergleich mit den vom Gesetzgeber geschaffenen Normen sei zu erwidern, dass AGB keine Gesetze seien. Außerdem stelle das vom Gesetzgeber zur Verfügung gestellte Regelwerk das Leitbild eines ausgewogenen und gerechten Ausgleichs verschiedener Interessengruppen dar. Demgegenüber enthielten die von Unternehmern verwendeten AGB oft überraschende und sittenwidrige Bestimmungen ungewöhnlichen Inhalts, die für einen Vertragspartner - den Verbraucher - Nachteile mit sich brächten. Dessen „verdünnte Willensfreiheit" solle gerade durch die Instrumente der Geltungs und Inhaltskontrolle nach den §§ 864a und 879 Abs 3 ABGB sowie § 6 KSchG und die Möglichkeit des Verbandsverfahrens nach den §§ 28 ff KSchG wieder ausgeglichen werden. Es sei dem Verwender von AGB daher auch zuzumuten, dass er sein Regelwerk klar und verständlich abfasse, inbesondere auch, dass er das aus § 6 Abs 3 KSchG abgeleitete Gebot der Erkennbarkeit und Verständlichkeit einhalte. Der Begriff des „typischen Durchschnittskunden" müsse nicht interpretiert werden, weil eine transparente Klauselgestaltung wie sich aus einer verbreiteten Tendenz der Lehre zur Analogie des § 6 Abs 3 KSchG feststellen lasse ( Leitner , Transparenzgebot [2005] 129) - auch außerhalb des Anwendungsbereichs des KSchG bestehe. Da die Beklagte den Hinweis auf die erst in dieser Klausel normierte Rechtsfolge ganz einfach an „prominenterer Stelle" hätte anbringen können, sei ihr Intransparenz vorzuwerfen.
Dazu wurde erwogen (Klausel 17):
Nach dieser Klausel ist „jede Verwendung einer verfallenen (Ziff. 3), einer gemäß Ziff. 8 bzw Ziff. 9 ungültigen oder einer gemäß Ziff. 11" [= Klausel 16 des Klagebegehrens] „ gekündigten Karte unzulässig ".
Ein Querverweis in einem Klauselwerk führt zwar an sich noch nicht zur Intransparenz iSd § 6 KSchG; im Einzelfall kann jedoch unklar sein, welche Rechtsfolgen sich aus dem Zusammenwirken der aufeinander bezogenen Bestimmungen ergeben; die Unzulässigkeit der Bestimmung, auf die verwiesen wird, führt nach ständiger Rechtsprechung zwingend zur Unzulässigkeit der verweisenden Bestimmung (RIS Justiz RS0122040 und RS0122073; 4 Ob 93/07s mwN).
Hier geht es um eine Klausel, die mehrere materiell selbständige Regelungsinhalte aufweist:
Hinsichtlich des Verweises auf die „Ziff. 8" ist der Revision ein Erfolg zu versagen, weil die Klausel insoweit schon im Hinblick auf die Länge des (eingangs ungekürzt wiedergegebenen) - umfangreichsten Punkts 8 der AGB der Beklagten (vier Absätze mit mehr als 300 Worten) intransparent ist.
Die vorliegende Klausel erklärt auch jede Verwendung einer „gemäß Ziff. 11" gekündigten Karte für unzulässig. Dabei handelt es sich um die zuletzt geprüfte Klausel 16, die wie eben dargelegt wurde für den Verbraucher schon deshalb nicht verbindlich ist, weil sie gegen § 879 Abs 3 ABGB verstößt. Da der Verweis auf unzulässige Bestimmungen im Klauselwerk die Unzulässigkeit der verweisenden Bestimmung selbst zur Folge hat (RIS Justiz RS0122073 [T3] = 5 Ob 247/07w mwN), wurde auch die Klausel 17 von den Vorinstanzen insoweit schon aus diesem Grund zutreffend als unzulässig beurteilt.
Was hingegen die Verweise auf die „Ziff. 3" und die „Ziff. 9" betrifft, ist festzuhalten, dass darin lediglich die - eingangs wiedergegebenen kurzen (drei bzw vierzeiligen) Klauseltexte zu finden sind, die sich mit dem Verfall der Karte durch Zeitablauf (Punkt 3) bzw der Rückgabepflicht bei Zahlungsunfähigkeit (Punkt 9) befassen. Insoweit kann von einer Intransparenz keine Rede sein, weshalb die Entscheidungen der Vorinstanzen in diesem Umfang im klageabweisenden Sinn abzuändern sind.
Zur Klausel 18:
Gemäß dieser Klausel hat der Karteninhaber den offenen Saldo „innerhalb der im Kündigungsschreiben genannten Frist" abzudecken, wenn die Karte „gemäß Ziff. 11" durch die Beklagte gekündigt wird.
Nach Ansicht des Klägers ist diese willkürliche und zur Gänze im freien Ermessen der Beklagten liegende Befugnis gröblich benachteiligend für den Verbraucher, weil das der Beklagten eingeräumte Recht an keine Parameter geknüpft sei. Die Bestimmung sei auch im Zusammenhang mit dem jederzeitigen Kündigungsrecht der Beklagten nach „Ziff. 11" zu sehen. Da die Beklagte somit das Recht habe, jederzeit zu kündigen und im Anschluss daran willkürlich eine Frist festlegen könne, innerhalb derer der Karteninhaber den Saldo abzudecken habe, verstoße die Klausel gegen § 879 Abs 3 ABGB.
Die Beklagte gestand in ihrer Klagebeantwortung ausdrücklich zu, dass der Einwand des Klägers „grundsätzlich berechtigt" sei. Die Setzung der Frist stehe nach dem Klauseltext zwar im Belieben der Beklagten, es werde hiefür jedoch stets eine angemessene Frist gewählt. Eine allfällige Anpassung des Klauselpunkts werde „zu überdenken sein". Dies bedeute aber nicht, dass eine gröbliche Benachteiligung feststehe.
Das Erstgericht ging davon aus, dass die Klausel den Verbraucher gröblich benachteilige und daher gegen § 879 Abs 3 ABGB verstoße, weil die Frist zur Abdeckung des offenen Saldos im Belieben der Beklagten stehe.
Das Berufungsgericht bestätigte die Entscheidung des Erstgerichts. Da die Bemessung der Frist zur Abdeckung des offenen Saldos nach der Kündigung in das Belieben der Beklagten gestellt werde, sei die Klausel gröblich benachteiligend; mangels einer Angabe der für die Fristbemessung maßgeblichen Determinanten aber auch intransparent.
In der Revision hält die Beklagte daran fest, sie habe das Zahlungsziel in den Kündigungsschreiben stets maßvoll gewählt, wobei dadurch im Ergebnis jeweils nur eine Fristverlängerung hinsichtlich eines aufgrund der Monatsrechnung längst fälligen Forderungsbetrags eintrete. Unter Beachtung dieses Umstands werde das Argument einer gröblichen Benachteiligung wohl schwer aufrecht zu erhalten sein.
Die Revisionsbeantwortung hält dem entgegen, dass bei der Beurteilung im Verbandsprozess nicht auf ein rein faktisches Verhalten, sondern auf den objektiven Wortlaut der Klausel ankomme ( Langer in Kosessnik/Wehrle ua KSchG 2 §§ 28 bis 30 Rz 16 mwN). Es sei daher irrelevant, dass die Beklagte stets eine angemessene Frist wähle.
Dazu wurde erwogen (Klausel 18):
Die Klausel verpflichtet den Karteninhaber, den offenen Saldo „innerhalb der im Kündigungsschreiben genannten Frist" abzudecken, wenn die Karte „gemäß Ziff. 11" durch die Beklagte gekündigt wird.
Es geht hier nicht um die (ebenfalls in der „Ziff. 11" der AGB enthaltene) als Klausel 16 des Klagebegehrens (erfolgreich) bekämpfte Kündigung durch den Karteninhaber, sondern um die Kündigung durch die Beklagte. Daher liegt (auch) kein Verweis auf eine unzulässige Bestimmung im Klauselwerk (nämlich die Klausel 16) vor, die die Unzulässigkeit der verweisenden Bestimmung selbst zur Folge hätte.
Bei der Prüfung der Zulässigkeit dieser Klausel ist davon auszugehen, dass der erfasste offene Saldo zufolge dispositiven Rechts „sogleich" (§ 904 ABGB) nach der Kündigung fällig wäre. In der Verlängerung der Zahlungsfrist durch die inkriminierte Klausel kann daher entgegen der Ansicht der Vorinstanzen - keine gröbliche Benachteiligung des Karteninhabers liegen, sodass ein Verstoß gegen § 879 Abs 3 ABGB nicht in Betracht kommt; auf eine für den Verbraucher günstige Auslegung einer „undeutlichen Äußerung" im Sinn des § 915 ABGB soll sich dieser aber jedenfalls weiterhin berufen können ( Kathrein in KBB² § 6 KSchG Rz 31 mit Hinweis auf M. Leitner, Transparenzgebot 65 und Krejci in Rummel³ II/4 § 6 KSchG Rz 209).
Davon abgesehen tritt hinsichtlich der Fälligkeit bei Kündigung durch die Beklagte ohnehin gar keine Änderung ein, weil der Karteninhaber auch nach dem - vom Kläger unbekämpften - Punkt 13 der AGB jeweils Zahlung innerhalb der „in der Monatsrechnung angegebenen Frist" zu leisten hat. Die Entscheidungen der Vorinstanzen sind daher im klageabweisenden Sinn abzuändern.
Zur Klausel 19:
Die Klausel legt Folgendes fest: „ Barbehebungs /Bearbeitungsentgelte , Spesen , Kosten und Gebühren aus Mahnungen , Adressnachforschungen , Kartensperre (einschließlich Neuausstellung der Karte bei Abhandenkommen) , Zahlungsverzug (Verzugszinsen pro Monat vom jeweils aushaftenden Betrag, Rücklastschriftspesen, etc) und dergleichen werden dem Karteninhaber zusätzlich angelastet."
Der Kläger vertritt den Standpunkt, die Klausel sei intransparent iSd § 6 Abs 3 KSchG, weil dem Konsumenten verschleiert werde, dass gemäß § 1333 ABGB nur die notwendigen Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung zu tragen seien, sofern diese im angemessenen Verhältnis zur geltend gemachten Forderung stünden. Allein unter das Wort „ Spesen " könnten „jede Menge Kosten" im Zusammenhang mit der Betreibung eines Anspruchs subsumiert werden. Die Beklagte bestreite gar nicht, dass diese Spesen hier - wenn auch nicht zum überwiegenden Teil - enthalten seien. In welchem Verhältnis oder nominalen Betrag diese in Bezug auf die geltend gemachte Forderung verlangt würden, sei der Bestimmung nicht zu entnehmen. Gerade weil die Angabe unpräzise erfolge, sei der Verbraucher dem Betreibungsverhalten des Unternehmers ausgeliefert. Die Klausel sei daher sowohl intransparent nach § 6 Abs 3 KSchG als auch sittenwidrig gemäß § 879 Abs 3 ABGB.
Die Beklagte wendet ein, dass der überwiegende Teil der angeführten Spesen weder etwas mit Rechtsverfolgungs- noch mit Betreibungskosten zu tun habe. Bezüglich der Adressnachforschungen richteten sich die Gebühren nach den üblicherweise vom „ZMR Register" in Rechnung gestellten Beträgen und seien daher fremdbestimmt. Hinsichtlich der Kosten und Gebühren aus Mahnungen werde weder eine unzweckmäßige Betreibung aufgebürdet, noch liefere sich der Verbraucher dem Betreibungsverhalten des Unternehmers aus. Eine gröbliche Benachteiligung sei nicht gegeben. Außerdem würden auf dem Trägerpapier der Karte die Spesen (ausgenommen Mahnungen und Adressnachforschungen) ausdrücklich ausgewiesen. Das Argument, die Beträge seien nicht bekannt, versage, weil die Spesen am Ende der Bedingungen „angedruckt" würden und zusätzlich auch noch dem öffentlichen Aushang im Sinne des Bankwesengesetzes unterlägen. Dass unter das Wort „ Spesen " jede Menge Kosten subsumiert werden könnten, könne daran nichts ändern.
Das Erstgericht bejahte den Verstoß sowohl gegen § 6 Abs 3 KSchG als auch gegen § 879 Abs 3 ABGB. Für den Verbraucher sei nicht erkennbar, was unter „ Spesen " tatsächlich zu verstehen sei und in welcher Höhe sie verrechnet würden.
Das Berufungsgericht bestätigte die Entscheidung des Erstgerichts. Die Klausel 19 begegne denselben Einwänden wie die Klausel 18 und lasse den Verbraucher über seine Rechtsposition bezüglich der in der Klausel genannten Kosten im Unklaren.
Die Revision räumt ein, dass nur das Wort „ Spesen " verwendet werde; es ergebe sich jedoch mit der erforderlichen Deutlichkeit, dass es sich eben um die Rücklastschriftspesen handle. Andere Spesen würden in der Beilage ./9 [= eine Aufstellung über Zins- und Gebührensätze für Karteninhaber, Stand: August 2004] nicht erwähnt. Im Übrigen beruft sich die Beklagte auf ihr bisheriges Vorbringen und vertritt den Standpunkt, bei richtiger rechtlicher Beurteilung sei die „Haltbarkeit" der Klausel gegeben.
Auch die Revisionsbeantwortung wiederholt die bisherigen Argumente des Klägers und hält der Beklagten entgegen, das Argument, „im Trägerpapier" der V***** Karte gebe es mehr Aufschluss über den Inhalt der „ Spesen ", sei insofern problematisch, als es erst nach Vertragsabschluss an den Karteninhaber geschickt werde. Außerdem sei völlig offen, was unter der in dieser Klausel enthaltenen Phrase „... und dergleichen " alles zu verstehen und subsumierbar sei. Die Phrase lasse dies dahingestellt und bedeute letztlich, dass alles darunter falle und dem Karteninhaber damit zusätzlich angelastet werden könne. Auch aus diesem Grund liege ein Verstoß gegen § 6 Abs 3 KSchG vor.
Dazu wurde erwogen (Klausel 19):
Da durch § 6 Abs 3 KSchG - wie bereits mehrfach festgehalten wurde - auch verhindert werden soll, dass dem Verbraucher ein unzutreffendes oder auch nur unklares Bild seiner vertraglichen Position vermittelt und er dadurch von der Durchsetzung seiner Rechte abgehalten wird, entspricht auch die Klausel 19 diesen Anforderungen nicht:
Wird darin doch unter anderem festgelegt, dass neben den anderen dort genannten Positionen - auch „ Spesen ... und dergleichen " dem Karteninhaber (bei der Abrechnung) „ zusätzlich angelastet werden ".
Eine vergleichbare Klausel, wonach sich der Schuldner bei Zahlungsverzug zur Bezahlung „der weiteren anfallenden Mahn- und Inkassokosten, Such und Erhebungskosten zuzüglich anfallender Barauslagen" verpflichtete, hat der Oberste Gerichtshof aber erst jüngst (E v 5. 2. 2008) mit folgender Begründung als intransparent beurteilt:
„Unbeschadet der Bestimmung des § 16 Abs 1 Z 15 KSchG verlangt also schon das Transparenzgebot für eine Klausel über die Verpflichtung zur Tragung von Betreibungskosten, dass in ihr der zu leistende Betrag entweder selbst genannt oder seine Auffindung durch eine unmittelbar zielführende, auch dem Durchschnittsverbraucher leicht verständliche Verweisung ermöglicht wird. Dem Verbraucher darf kein unklares Bild seiner vertraglichen Verpflichtung vermittelt werden (vgl auch 7 Ob 163/06a = KRES 1d/94), was aber hier durch die beanstandete Klausel geschehen würde" (RIS Justiz RS0110991 [T8] = 5 Ob 247/07w).
Mangels jeglicher Konkretisierung, welche „ Spesen " neben den danach genannten „ Kosten und Gebühren aus Mahnungen " - allenfalls auch unter dem Titel „... und dergleichen " - die Beklagte dem Konsumenten hier „ zusätzlich anlasten " wird, verschleiert auch die vorliegende Klausel die diesbezügliche Verpflichtung des Karteninhabers und wurde somit schon aus diesem Grund von den Vorinstanzen zutreffend als unzulässig beurteilt.
Zur Klausel 20:
Dieser Klausel zufolge ist eine Kündigung der Zusatzkarte(n) durch den Hauptkarteninhaber „ohne Rückstellung" der Zusatzkarte(n) „nicht möglich".
Der Kläger erblickt darin einen Verstoß gegen § 6 Abs 1 Z 4 KSchG, der verbietet, dass eine Erklärung des Verbrauchers an eine strengere Form als die Schriftform geknüpft wird. Wie bereits zur Klausel 16 dargestellt, käme dem bloßen Zurücksenden der Karte kein Erklärungswert zu, weshalb der Karteninhaber jedenfalls noch eine schriftliche Erklärung beifügen müsste, der dann erst der (Kündigungs )Wille entnommen werden könnte. Da das Zurücksenden der Karte somit zwangsläufig nur mit einer schriftlichen Kündigungserklärung verbunden werden könne, sei es als zusätzliches für eine wirksame Kündigung erschwerendes Erfordernis iSd § 6 Abs 1 Z 4 KSchG anzusehen. Wenn neben der Hauptkarte auch noch die Zusatzkarte zurückgestellt werden müsse, obwohl der Karteninhaber diese wie auch die Hauptkarte ohne weiteres selbst vernichten könnte, sei dies sogar als noch strengere Form anzusehen.
Die Beklagte bestreitet einen Verstoß gegen § 6 Abs 1 Z 4 KSchG, weil die Kündigung der Zusatzkarte durch die schlichte Rücksendung derselben „bewerkstelligbar" sei und daher keine strengere Form als die Schriftform auferlegt werde. Die Regelung sei in Verbindung mit Klausel 16 zu verstehen und auch leicht verständlich. Die Beendigung des Hauptkartenvertrags sei ohne gleichzeitige Beendigung des Zusatzkartenvertrags nicht denkbar. Der Zusatzkartenvertrag könne durch „schlichte" Einsendung der Zusatzkarte beendet werden, der Hauptkartenvertrag durch „schlichte" Einsendung der Haupt- und der Zusatzkarte. Es sei weder Schriftform noch sonst eine qualifizierte Vorgehensweise erforderlich, sondern lediglich die kommentarlose Einsendung der Karte(n).
Das Erstgericht erkannte, dass die Klausel nach § 6 Abs 1 Z 4 KSchG unwirksam sei, weil bei der Kündigung der Zusatzkarte auch diese zurückgestellt werden müsse und daher ein „erschwerendes Formerfordernis" für den Verbraucher vorliege.
Das Berufungsgericht bestätigte die Entscheidung des Erstgerichts und teilte dessen Rechtsbeurteilung.
Die Revision vertritt den Standpunkt, der Kläger bzw die Vorinstanzen hätten die Klausel insoweit unrichtig interpretiert, als sie davon ausgingen, dass den Hauptkarteninhaber die Pflicht zur Abgabe einer schriftlichen Erklärung und die zusätzliche Pflicht zur Einsendung der Zusatzkarte treffe. Bei richtigem „Klauselverständnis" sei davon auszugehen, dass der Hauptkarteninhaber durch bloße Einsendung der Zusatzkarte (die von der Beklagten als Beendigung des Zusatzkartenvertrags verstanden werde) die erteilte Ermächtigung widerrufen könne. Nach dem Verständnis der Beklagten stelle die Einsendung der Karte gegenüber der schriftlichen Erklärung lediglich eine „mindere Rechtspflicht" dar. Die Klausel sei nicht mit einem qualifizierten Formerfordernis „versehen", weil sie dem Hauptkarteninhaber kein „kumulatives Verhalten" abverlange, sondern die bloße Karteneinsendung. Bei jedem der Vertragsverhältnisse (Hauptkartenvertrag bzw ein oder mehrere Zusatzkartenverträge) sei nicht mehr erforderlich als die Einsendung der Karte, um die Kündigung zu bewerkstelligen. Es erfolge keine Ausweitung der den Karteninhaber treffenden Formpflichten. Die inkriminierte Klausel strebe lediglich eine an den Hauptkarteninhaber gerichtete Warnung an, um ein „aus dem Verkehr ziehen" der Karte bemüht zu sein.
Die Revisionsbeantwortung verweist auf ihre Darstellungen zur Klausel 16, wonach dem bloßen Zurücksenden der Karte kein Erklärungswert zukomme, sodass der Karteninhaber jedenfalls noch eine schriftliche Erklärung beifügen müsse. Es liege daher ein erschwerendes Formerfordernis vor, weil die Kündigung des Zusatzkartenvertrags solange nicht wirksam werden könne, als die Zusatzkarte nicht zurückgestellt werde. Daher wäre es zB einem Ex Gatten und Hauptkarteninhaber nicht möglich, den Vertrag aufzukündigen, solange die Zusatzkarte von seinem geschiedenen Ehegatten nicht herausgegeben werde. Gerade bei den „tückischen" Kündigungsfristen von drei Monaten am Ende der Laufzeit der Karte (Klausel 16) könne dieses zusätzliche Erfordernis zu einem echten Hindernis werden.
Dazu wurde erwogen (Klausel 20):
Zu beurteilen ist hier die in den AGB - zu Lasten des Konsumenten - getroffene Vereinbarung, dass „ eine Kündigung " der Zusatzkarte(n) durch den Hauptkarteninhaber „ ohne Rückstellung " der Zusatzkarte(n) „ nicht möglich " ist.
Dass der Konsument durch eine solche - sachlich nicht gerechtfertigte - Abweichung von der dispositiven Rechtslage gröblich benachteiligt wird, wurde bereits zu Klausel 16 ausgeführt. Seine Kündigungserklärung wird aber auch hier nur in Form der Kartenrücksendung akzeptiert, bzw - wie es die Revision ausdrückt von der Beklagten als solche verstanden. Eine schriftliche Kündigung allein („ ohne Rückstellung ") würde nach dieser Bestimmung also nicht ausreichen (ist „nicht möglich"). Aus den zur Klausel 16 dargelegten Erwägungen ist daher auch die Klausel 20 unzulässig im Sinn des § 879 Abs 3 ABGB.
Zur Klausel 21:
Die Klausel enthält die Formulierung: „Gerichtsstand ist Wien, Innere Stadt, soferne nicht ein Verbrauchergeschäft gemäß § 1 KSchG vorliegt."
Der Kläger rügt, dass daraus nicht deutlich und verständlich hervorgehe, welcher Gerichtsstand nun gelte, insbesondere dann, wenn der Karteninhaber ein Verbraucher sei. Die Bestimmung verstoße daher gegen das Transparenzgebot des § 6 Abs 3 KSchG (und gegen § 14 KSchG), weil der Verbraucher annehmen könne, er dürfe seine Ansprüche gegenüber der Beklagten nicht bei einem örtlich zuständigen Gericht für die Innere Stadt in Wien geltend machen (arg: „soferne"); dieser ihm jedenfalls nach dem Gesetz offene [allgemeine] Gerichtsstand (§ 14 Abs 3 KSchG) werde zwar nicht ausgeschlossen, durch die undeutliche Formulierung aber verschleiert.
Die Beklagte wendet ein, die Klausel verstoße weder gegen § 6 Abs 3 noch gegen § 14 KSchG, weil allgemeine Rechtskenntnisse vorauszusetzen seien. Was ein Verbrauchergeschäft sei, könne der Bestimmung des § 1 KSchG entnommen werden. Dies sei dem Karteninhaber zuzumuten. Gerade die Verwendung des Wortes „soferne" lege offen, dass es vom Einleitungssatz abweichende Gerichtszuständigkeiten geben könne. Die Formulierung sei weder undeutlich noch verschleiernd.
Das Erstgericht ging von einem Verstoß gegen § 6 Abs 3 KSchG aus. Da der Klausel nicht zu entnehmen sei, welches Gericht bei einem Verbrauchergeschäft zuständig sei, sei sie undeutlich und unvollständig. Der Verbraucher könnte annehmen, dass seine Ansprüche nicht beim örtlich zuständigen Gericht für Innere Stadt Wien geltend zu machen seien. Entgegen der Einwendung der Beklagten könne nicht vorausgesetzt werden, dass ein durchschnittlich informierter Karteninhaber darüber Kenntnis habe, was unter einem Verbrauchergeschäft iSd § 1 KSchG zu verstehen sei.
Das Berufungsgericht bestätigte die Entscheidung des Erstgerichts. Die Klausel verschleiere die Rechtslage zumindest im Fall eines Verbrauchergeschäfts und sei daher intransparent iSd § 6 Abs 3 KSchG.
Die Revision bekämpft diese Beurteilung, weil damit das Transparenzgebot „überspannt" werde. Es könnte hier nur angewendet werden, wenn der ihm innewohnende Grundsatz der Vollständigkeit „verstärkt bemüht" werde; nämlich dann, wenn der Verbraucher auch darüber aufzuklären wäre, was ein Verbrauchergeschäft sei und wie es sich von Nicht Verbrauchergeschäften unterscheide. Diese Aufklärung würde jedoch zu einer Aufblähung der AGB und zu einer schweren Überblickbarkeit führen. Die Klausel sei nämlich so zu lesen, dass die beim Nicht Verbrauchergeschäft maßgebliche Ausschließlichkeit des Gerichtsstands Wien, Innere Stadt, beim Verbrauchergeschäft „nicht greift".
Die Revisionsbeantwortung erwidert, dass eine Aufklärung darüber, was ein Verbrauchergeschäft sei und wie es von Nicht Verbrauchergeschäften unterschieden werden könne, mit der Inkriminierung der Klausel gar nicht gewollt sei. Es gehe vielmehr darum, dass der Verbraucher durch die Klausel - wie im Vorbringen näher ausgeführt - „über den Gerichtsstand verwirrt" werde.
Dazu wurde erwogen (Klausel 21):
Wie bereits wiederholt dargelegt, verlangt das Transparenzgebot des § 6 Abs 3 KSchG, dass Inhalt und Tragweite vorgefasster Vertragsklauseln für den Verbraucher durchschaubar sind. Nach dem daraus abzuleitenden Gebot der Richtigkeit darf eine Klausel die Rechtslage nicht verschleiern oder undeutlich darstellen, weil dadurch der rechtsunkundige Verbraucher über die tatsächliche Rechtslage getäuscht werden kann (4 Ob 221/06p [zur vergleichbaren - dortigen Klausel 23, betreffend einen Gerichtsstand am Sitz der Beklagten in Wien, „ sofern nicht gesetzliche Bestimmungen entgegenstehen "]).
Auch die hier inkriminierte Klausel legt „ Wien, Innere Stadt " als „ Gerichtsstand " fest (arg: Gerichtsstand „ist") und schränkt dies anschließend in vergleichbarer Weise ein - hier: „soferne nicht ein Verbrauchergeschäft gemäß § 1 KSchG vorliegt". Mit der dargestellten Forderung des Transparenzgebots ist diese Formulierung nicht in Einklang zu bringen; vermittelt sie doch dem Verbraucher den unrichtigen Eindruck, der Gerichtsstand Wien, Innere Stadt, komme nur in Betracht, „ soferne " kein Verbrauchergeschäft gemäß § 1 KSchG vorliege, obwohl dies schon deshalb nicht zutrifft, weil Gerichtsstandsvereinbarungen zu Lasten eines Verbrauchers gemäß § 14 Abs 1 KSchG nur dann zulässig sind, wenn dadurch die Zuständigkeit eines Gerichts begründet wird, in dessen Sprengel der Verbraucher seinen Wohnsitz, gewöhnlichen Aufenthalt oder den Ort der Beschäftigung hat. Ein Gerichtsstand Wien, Innere Stadt, könnte unter diesen Voraussetzungen also doch vereinbart werden.
Da die Klausel dem Verbraucher somit ein unrichtiges Bild der Rechtslage vermittelt, verstößt sie gegen § 6 Abs 3 KSchG; sollen doch mit dem Verbandsprozess zu dieser Bestimmung auch jene Klauseln beseitigt werden, die dem Verbraucher ein unzutreffendes oder auch nur unklares Bild seiner vertraglichen Position vermitteln (5 Ob 247/07w mwN). Sie wurde somit schon aus diesem Grund zutreffend als unzulässig beurteilt.
Zur Klausel 23:
Dieser Klausel zufolge haftet die Beklagte „ nicht für Schäden, die aus einem gegenüber einer postalischen Zustellung allenfalls erhöhten Risiko einer elektronischen Zustellung der Monatsrechnung per E Mail resultieren ".
Der Kläger meint, dass dem Haftungsausschluss (für das erhöhte Risiko der elektronischen Zusendung gegenüber der postalischen Zustellung) jede sachliche Rechtfertigung fehle, sodass er iSd § 879 Abs 3 ABGB unwirksam sei; die elektronische Zusendung der Monatsrechnung per E Mail liege nicht im ausschließlichen Interesse der Karteninhaber, sondern unter anderem auch im Interesse der Beklagten, welche selbst ankündige, dass ein Überdenken der Regelung angebracht sei. Daher hätte sie, um die Wiederholungsgefahr zu beseitigen, auf die Abmahnung des Klägers hin eine strafbewährte Unterlassungserklärung abgeben müssen.
Die Beklagte wendet ein, das Instrument der E Mail Zusendung sei nicht in ihrem Interesse sondern im Interesse der Karteninhaber geschaffen worden, welchen sie eine erhöhte Mobilität und erleichterte Kenntnis der getätigten Umsätze ermöglicht habe. Ein Überdenken der Regelung scheine (jedoch) angebracht. Die Unwirksamkeit werde - „vorläufig" - bestritten.
Das Erstgericht erkannte, dass die Klausel unwirksam iSd § 879 Abs 3 ABGB sei. Eine sachliche Rechtfertigung dafür, weshalb die Haftung für das erhöhte Risiko der elektronischen Zusendung ausgeschlossen werden könnte, sei in der Klausel nicht enthalten.
Das Berufungsgericht bestätigte die Entscheidung des Erstgerichts. Die Klausel sei ungewöhnlich, für den Verbraucher nachteilig und sachlich nicht gerechtfertigt. Zutreffend verweise der Kläger darauf, dass die Zusendung der Monatsrechnung per E Mail wohl im nahezu ausschließlichen Interesse der Beklagten liege.
Die Revision macht geltend, dass die Möglichkeit, die Monatsrechnung im Wege der E Mail Zustellung zu erhalten, eine von der Beklagten angebotene Serviceleistung sei, die der Karteninhaber in Anspruch nehmen könne, aber nicht müsse. Das Argument eines ausschließlichen Interesses der Beklagten sei daher schon deshalb verfehlt, weil die diesbezügliche Initiative immer vom Karteninhaber ausgehe. Daher sei es immer sein Interesse, die Monatsrechnung auf diesem Weg zu erhalten. Wenn es auch zutreffe, dass die E Mail Zustellung der Monatsrechnung der Beklagten eine Ersparnis von Portogebühren bringe, bleibe dabei unbeachtet, dass diese Zustellung auf Seite der Beklagten auch Kosten verursache. Da E Mail Adressen wesentlich öfter geändert würden als Wohnadressen, sei ein höherer administrativer Aufwand erforderlich, um stets den aktuellen Stand der mitgeteilten Adressen so rechtzeitig aufzuarbeiten, dass bereits die nächste Monatsrechnung an eine allenfalls gerade geänderte neue E Mail Adresse angepasst sei. Worin die Ungewöhnlichkeit der Klausel liegen sollte, sei nicht erkennbar. Ihre sachliche Rechtfertigung sei in dem erhöhten Risiko hinsichtlich der erfolgreichen Abwicklung des Zustellvorgangs bei der E Mail Zustellung zu erblicken. Der Beklagten sei bei einer allfälligen Beantragung der E Mail Zustellung nämlich nicht bekannt, welche Programme und Spam Filter der Karteninhaber verwende, wie er diese eingestellt habe, welche Blockadevorgänge auf seinem Rechner installiert seien und welchen Provider er habe. Sie könne auf diese Umstände auch nicht Einfluss nehmen. Im Haftungsausschluss liege daher keine gröbliche Benachteiligung, weil das Risiko des Scheiterns eines Zustellvorgangs beim E Mail Verkehr größer sei, aber die Auswahl dieses Zustellvorgangs durch den Karteninhaber erfolge. Außerdem stelle sich die grundsätzliche Frage nach der Klagsberechtigung der Klägerin, weil dieser Vorgang gar nicht zum „Geschäft" der Beklagten gehöre und in der Regelung der Modalitäten daher nicht die Regelung eines „Rechtsgeschäfts" iSd § 1 KSchG liege, sondern nur jene der „Determinanten der Abwicklung einer besonderen Serviceeinrichtung". Vom Anwendungsbereich des KSchG seien diese AGB daher „in Wahrheit ausgeschlossen". § 28 KSchG gehe nämlich von AGB im Zusammenhang mit „geschlossenen Verträgen" aus bzw regle Formblätter für Verträge. Diesem Anwendungsbereich könnten jedoch die AGB für die E Mail Monatsrechnung nicht unterstellt werden. Die „E Mail AGB" seien „rein nachgeordnet" und griffen in die das Geschäft eigentlich regelnden AGB nicht ein. Sie regelten lediglich, dass bei deren Inanspruchnahme die schriftliche Monatsrechnung laut Punkt 13 der AGB entfalle.
Die Revisionsbeantwortung verweist demgegenüber auf das evidente starke wirtschaftliche Interesse der Beklagten an der im Vergleich mit der postalischen Zusendung - nunmehr auch zugestanden - kostengünstigeren elektronischen Zusendung, die auch den Organisationsablauf wesentlich vereinfache. Wer als Unternehmer ein zusätzliches Kommunikationsmedium schaffe, könne sich nicht darauf ausreden, dass es sich um ein bloßes „Opting In Modell" handle und damit nicht die gesetzlichen Rahmenbedingungen beachtet werden müssten. Es sei unbestritten, dass auch der Karteninhaber in angemessener Weise Vorsorge zu treffen habe, dass elektronische Zusendungen der Monatsrechnung per E Mail ordnungsgemäß an die von ihm bekanntgegebene E Mail Adresse zugestellt werden können. Inkriminiert habe der Kläger jedoch, dass in der Bestimmung keine Verpflichtung der Beklagten enthalten sei, absenderseitig entsprechend dafür Sorge zu tragen, dass E Mails ordnungsgemäß aufbereitet würden und ordnungsgemäß zugestellt werden können, indem sie etwa von einer durchschnittlichen Firewall durchgelassen würden und nicht vom E Mail Programm als Spam Mails klassifiziert würden. Die mangelnde Aktivlegitimation des Klägers könne auch nicht ernsthaft damit behauptet werden, dass es sich bei den E Mail AGB um rein nachgeordnete AGB handle, welche keine Determinanten des Vertrags zwischen dem Karteninhaber und der Beklagten darstellten.
Dazu wurde erwogen (Klausel 23):
Diese Klausel legt fest, dass die Beklagte für Schäden, die aus einem gegenüber einer postalischen Zustellung allenfalls erhöhten Risiko einer elektronischen Zustellung der Monatsrechnung per E Mail resultieren, „ nicht haftet ". Im zweitnachfolgenden Satz dieser Bestimmung (= letzter Satz laut Punkt 4 der eingangs wiedergegebenen - „Geschäftsbedingungen für die elektronische Zusendung der Monatsrechnung per E Mail") ist jedoch klargestellt, dass die Haftung der Beklagten für grobes Verschulden und Schäden an der Person aufrecht bleibt.
Wenn die Revision hier (erstmals) auch die Klageberechtigung des Klägers in Zweifel zieht, ist ihr zu erwidern, dass die Frage der Aktiv- oder Passivlegitimation nach ständiger Rechtsprechung in der Regel nur auf Einwendung und nicht von Amts wegen zu prüfen ist (RIS Justiz RS0065553). Zwar genügt das Vorbringen von Tatsachen, aus denen sich in rechtlicher Beurteilung der Mangel der Sachlegitimation ergibt, doch hat die Beklagte dazu in erster Instanz nichts vorgebracht. Die Behauptung der mangelnden Aktivlegitimation wäre daher bereits im Berufungsverfahren eine unzulässige Neuerung gewesen (RIS Justiz RS0042040; 4 Ob 154/04g), weshalb auf das diesbezügliche Vorbringen in der Revision nicht weiter einzugehen ist.
Die Beurteilung der Vorinstanzen, die Klausel verstoße gegen § 879 Abs 3 ABGB, geht von der - bereits zur Klausel 6 zitierten Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs aus, wonach ein Vorausverzicht auf Schadenersatzansprüche, wenn er zB eine generelle Freizeichnung der Bank für Schadenersatzansprüche „jeglicher Art", also auch für leichte Fahrlässigkeit darstellt, nicht zu rechtfertigen ist (RIS Justiz RS0016567 [T3]; RS0117267; 2 Ob 133/99v = SZ 73/107; 4 Ob 221/06p [Klausel 38: „Die BANK übernimmt keinerlei Haftung bei eventuellen Schäden aus dem Missbrauch des Codes"]).
Eine derartige - jedenfalls unzulässige - Freizeichnungserklärung ist hier jedoch nicht zu beurteilen, weil die vorliegende Klausel (wie bereits zur Klausel 13 ausgeführt wurde) nur ein ganz konkretes Risiko erfasst; nämlich jenes „für Schäden, die aus einem gegenüber einer postalischen Zustellung allenfalls erhöhten Risiko einer elektronischen Zustellung der Monatsrechnung per E Mail resultieren". Da dieses Risiko eher der Sphäre des Karteninhabers, der den von der Beklagten angenommenen Auftrag für die elektronische Zusendung der Monatsrechnung per E Mail erteilt hat, zuzuordnen ist, muss hier auch die sachliche Rechtfertigung für den Haftungsausschluss bejaht werden.
Die angefochtene Entscheidung ist daher im klageabweisenden Sinn abzuändern.
Zur Klausel 24:
Die Klausel sieht vor, dass der Karteninhaber die Teilnahme an der elektronischen Zusendung der Monatsrechnung per E Mail „jederzeit schriftlich und rechtsgültig unterfertigt (per Brief oder Fax) widerrufen kann". Der Kläger erblickt darin einen Verstoß gegen § 6 Abs 3 KSchG, weil die Rechtslage nicht vollständig dargestellt werde: Eine sichere elektronische Signatur erfülle nämlich nach § 4 Abs 1 SigG das rechtliche Erfordernis einer eigenhändigen Unterschrift, insbesondere jenes der Schriftlichkeit iSd § 886 ABGB, sofern nichts anderes durch Gesetz oder Parteienvereinbarung bestimmt sei. Nach den Geschäftsbedingungen könne die Kündigung nur per Brief oder Fax erfolgen, die zwingende Möglichkeit der Kündigung per E Mail unter Hinzufügen der Signatur gemäß § 4 Abs 1 SigG sei hingegen nicht erwähnt. Außerdem benachteilige die Klausel durch ihr ungerechtfertigtes Abweichen vom dispositiven Recht den Verbraucher und stelle daher auch eine Verletzung des § 879 Abs 3 ABGB dar. Eine sachliche Rechtfertigung dafür, weshalb gegenüber dem Karteninhaber zwar die Fälligstellung mittels Zustellung einer Monatsrechnung per E Mail möglich sein sollte, dieser jedoch trotz Vorhandensein einer sicheren elektronischen Signatur einen simplen Widerruf, etwa als direktes Antwortmail auf die letzte Rechnung nicht wirksam vornehmen können sollte, habe die Beklagte gar nicht vorgetragen. Diese im dispositiven Recht verankerte Möglichkeit werde durch die Klausel jedenfalls abbedungen, sodass neben der Verschleierung der Rechtslage (Verstoß gegen § 6 Abs 3 KSchG) jedenfalls ein ungerechtfertigtes Abweichen vom dispositiven Recht zu Lasten des Verbrauchers und damit eine Verletzung des § 879 Abs 3 ABGB vorliege.
Die Beklagte erwidert, § 4 SigG schließe die Parteienvereinbarung nicht aus. Die Kündigung per E Mail sei daher keine zwingende Kündigungsmöglichkeit und der „dispositiven Abweichung zugänglich". Eine Darstellung der rechtlichen Möglichkeit, dass auch anders vorgegangen werden könnte, sei nicht geboten. Die Unterlassung derselben verstoße nicht gegen § 6 Abs 3 KSchG. Aufgabe der AGB sei es nicht, umfassend die gesetzlichen Normen wiederzugeben. Eine Verschleierung der Rechtslage finde nicht statt.
Das Erstgericht erkannte, dass die Klausel gegen § 6 Abs 3 KSchG und auch gegen § 879 Abs 3 ABGB verstoße. Sie verschleiere die Rechtslage, wonach eine sichere elektronische Signatur gemäß § 4 Abs 1 SigG das rechtliche Erfordernis einer eigenhändigen Unterschrift, insbesondere der Schriftlichkeit iSd § 886 ABGB erfülle, soferne durch Gesetz oder Parteienvereinbarung nicht anderes bestimmt sei.
Das Berufungsgericht bestätigte die Entscheidung des Erstgerichts. Die Klausel bewirke eine eben nur dieses Interesse der Beklagten wahrnehmende Erschwernis für den Verbraucher, für die kein sachlicher Grund erkennbar sei. Die Abweichung von den durch das Signaturgesetz eingeräumten Möglichkeiten (§ 4 Abs 1 SigG) sei hier nicht gerechtfertigt. Die Bestimmung sei daher gröblich benachteiligend iSd § 879 Abs 3 ABGB.
Die Revision beruft sich darauf, dass deshalb kein ungerechtfertiges Abweichen vom dispositiven Recht vorliege, weil „gerade das dispositive Recht die Parteienvereinbarung nicht ausschließt". Wenn der Gesetzgeber des Signaturgesetzes ausdrücklich ein Abgehen von demselben durch Parteienvereinbarung gestatte, könne die Inanspruchnahme dieser Möglichkeit nicht rechtswidrig sein. Der Regelungsinhalt des Punkts 5 der „Monatsrechnung AGB" entspreche jenem des Punkts 1 derselben AGB, wonach ein Antrag auf E Mail Zustellung der Monatsrechnung eigenhändig unterschrieben zu stellen sei. Dieser Klauselpunkt sei nicht bekämpft. Wenn der einleitende Rechtsakt des Karteninhabers eine eigenhändig unterschriebene Erklärung zugrunde lege, sei es für ihn nicht überraschend und belaste ihn auch nicht mit einer unzumutbaren Form, wenn der gegenteilig beabsichtigte Rechtsakt in der gleichen Art und Weise zu erfolgen habe. Eine gröbliche Benachteiligung des Karteninhabers liege nicht vor, weil vom dispositiven Recht nicht zu seinen Lasten abgewichen werde. Entgegen der Ansicht des Erstgerichts verstoße die Klausel aber auch nicht gegen § 6 Abs 3 KSchG. Von Herausgebern von AGB zu fordern, dass sie darin regelmäßig „die gesamte Rechtslage" darstellen müssten, überspanne den Bogen derartiger Geschäftsbedingungen. Wesentlich sei, ob eine Vereinbarung mit dem gegenständlichen Inhalt getroffen werden könne. Auf Basis des § 4 SigG sei eine derartige Vereinbarung zulässig.
Die Revisionsbeantwortung weist daraufhin, dass die Beklagte einen Verstoß gegen § 879 Abs 3 ABGB - zu Unrecht - schon deshalb verneine, weil § 4 Abs 1 SigG eine Parteienvereinbarung nicht ausschließe. Gerade die in der Klausel davon vereinbarte Abweichung führe nämlich zu einer unangemessenen Verschiebung der Rechtslage, aus der sich nach herrschender Lehre und Rechtsprechung ( Lehofer in Kossesnik Wehrle ua, KSchG 2 § 879 Abs 3 ABGB Rz 16 mwN) eine gröbliche Benachteiligung ergebe. Es sei weder einzusehen, noch sei von der Beklagten eine sachliche Rechtfertigung dafür vorgetragen worden, weshalb in dem vom Kläger angeführten Fall ein simpler Widerruf, etwa als direktes Antwortmail auf die letzte Rechnung nicht wirksam vorgenommen werden könnte.
Dazu wurde erwogen (Klausel 24):
Die Klausel legt fest, dass der Karteninhaber die Teilnahme an der elektronischen Zusendung der Monatsrechnung per E Mail „jederzeit auf folgende Weise widerrufen kann: schriftlich und rechtsgültig unterfertigt (per Brief oder Fax)".
Die Beurteilung, ob eine Klausel den Vertragspartner gröblich benachteiligt, orientiert sich - wie schon eingangs der Rechtsbeurteilung festgehalten ist - nach ständiger Rechtsprechung am dispositiven Recht, das als Leitbild eines ausgewogenen und gerechten Interessenausgleichs für den Durchschnittsfall dient (RIS Justiz RS0014676). Weicht eine Klausel von dispositiven Rechtsvorschriften ab, liegt eine gröbliche Benachteiligung eines Vertragspartners im Sinn des § 879 Abs 3 ABGB schon dann vor, wenn es für die Abweichung keine sachliche Rechtfertigung gibt. Dies ist jedenfalls dann anzunehmen, wenn die dem Vertragspartner zugedachte Rechtsposition in einem auffallenden Missverhältnis zur vergleichbaren Rechtsposition des anderen steht (stRsp; RIS Justiz RS0016914).
Richtig ist, dass gemäß § 4 Abs 1 SigG auch eine sichere elektronische Signatur das rechtliche Erfordernis einer eigenhändigen Unterschrift, insbesondere der Schriftlichkeit im Sinn des § 886 ABGB, erfüllt. Dies allerdings nur, soferne durch Gesetz „oder Parteienvereinbarung" nichts anderes bestimmt ist. Die Beklagte beruft sich daher zu Recht darauf, es sei nicht einzusehen, warum die Inanspruchnahme einer gesetzlich eingeräumten Möglichkeit, vom SigG abzugehen (§ 4 Abs 1 SigG), gröblich benachteiligend für den Konsumenten sein sollte; hier ist nämlich schon die Abweichung vom dispositiven Recht zu verneinen, weil die Beklagte danach eben nicht verpflichtet ist, von der durch § 4 Abs 1 SigG eingeräumten Möglichkeit Gebrauch zu machen. Die vorliegende Klausel wurde somit zu Unrecht als unzulässig beurteilt, weshalb die Entscheidungen der Vorinstanzen im klageabweisenden Sinn abzuändern sind. Davon ausgehend liegt - schon mangels Hinweispflicht auf die vom SigG eingeräumte Möglichkeit auch kein Verstoß gegen das Transparenzgebot vor.
Zum Urteilsveröffentlichungsbegehren:
Die Beklagte hat im Verfahren erster Instanz ausdrücklich zugestanden, die Rahmenbedingungen für ein Veröffentlichungsbegehren seien „grundsätzlich gegeben". Sie ist diesem nur insoweit entgegengetreten, als der Kläger ausschließlich die Ermächtigung zur Veröffentlichung des klagsstattgebenden Teils des Urteilsspruchs begehrte und hat ihrerseits „die Veröffentlichung des gesamten Spruchs", also auch seines klagsabweisenden Teils begehrt, dies aber vorerst nicht weiter präzisiert. Im Rahmen der Revisionsanträge werden dazu (umfangreiche) Begehren bzw Eventualbegehren ausformuliert.
Das Erstgericht gab (nur) dem auf Ermächtigung der Veröffentlichung des klagsstattgebenden Teils des Urteilsspruchs gerichteten Begehren statt.
In der dagegen erhobenen Berufung machte die Beklagte geltend, bei richtiger Rechtsbeurteilung wäre entweder dem Veröffentlichungsbegehren „auf keiner Seite" stattzugeben oder „dem beiderseitigen Begehren" zu entsprechen gewesen.
Das Berufungsgericht bestätigte die Entscheidung des Erstgerichts und erkannte dem diesbezüglichen Einwand der Beklagten keine Berechtigung zu. Aus Billigkeitsgründen könnte es zwar geboten sein, einen in der Öffentlichkeit entstandenen Eindruck zu zerstreuen, dass ein bekannt gewordener Rechtsstreit zur Gänze zugunsten des Klägers ausgegangen sei (RIS Justiz RS0079511), dafür fehle aber „konkret ein Anhaltspunkt".
Die Revision hält dem entgegen, die sachliche Rechtfertigung der begehrten Veröffentlichung ergebe sich daraus, dass die „abgewiesenen" Klauseln rechtlich bedeutsamen Inhalt hätten. Außerdem erfordere die „stringente Informationspolitik" auf Seiten des Klägers, dass die betroffenen Kreise auch vom Scheitern seiner Bemühungen informiert würden. Wenn, „wie im Fall des Ersturteils", ein Drittel des Klagebegehrens verloren gehe, bestehe ein erhebliches Interesse an der Zerstreuung des in der Öffentlichkeit entstehenden Eindrucks, der Rechtsstreit sei zur Gänze zugunsten des Klägers ausgegangen. Daher sei keine „billige Abwägung zu Lasten der Beklagten" vorzunehmen, sondern das Informationsbedürfnis der Verbraucher zu befriedigen. Daher wäre auch die Veröffentlichung des klagsabweisenden Teils der Entscheidung zu verfügen bzw der Beklagten die Ermächtigung zu erteilen gewesen, den klagsabweisenden Teil „des Begehrens" zu veröffentlichen.
Die Revisionsbeantwortung beruft sich auf das von der Beklagten ausdrücklich zugestandene Vorliegen der „Rahmenbedingungen" für ein Veröffentlichungsbegehren sowie darauf, dass ein [diesbezüglicher] Zuspruch „auch des klagsabweisenden Teils" vom Kläger, der über den Streitgegenstand bestimme, nicht beantragt worden sei. Das Gericht dürfe nur darüber, nicht hingegen über mehr oder etwas anderes absprechen (§ 405 ZPO). Der Auffassung der Beklagten, dass dem Veröffentlichungsbegehren entweder auf keiner Seite oder auch hinsichtlich des die Unterlassungsklage teilweise abweisenden Urteils stattzugeben gewesen sei, fehle daher die rechtliche Grundlage.
Dazu wurde erwogen (Urteilsveröffentlichung):
Voraussetzung für den begehrten Zuspruch ist das „berechtigte Interesse" an der Urteilsveröffentlichung (§ 25 Abs 3 UWG iVm § 30 Abs 1 KSchG). Dieses liegt bei der Verbandsklage nach dem KSchG darin, dass der Rechtsverkehr bzw die Verbraucher als Gesamtheit das Recht haben, darüber aufgeklärt zu werden, dass bestimmte Geschäftsbedingungen gesetz- bzw sittenwidrig sind (RIS Justiz RS0079764 [T22] = 10 Ob 47/08x mwN).
Der hier nach § 30 Abs 1 KSchG sinngemäß geltende § 25 Abs 3 UWG räumt der im Unterlassungsstreit obsiegenden Partei einen (nur auf Antrag wahrzunehmenden) Anspruch, das Urteil innerhalb bestimmter Frist auf Kosten des Gegners zu veröffentlichen, nur dann ein, wenn sie daran ein berechtigtes Interesse hat.
Für den Bereich des Wettbewerbsrechts hat der Oberste Gerichtshof in diesem Zusammenhang bereits ausgesprochen, dass es in Fällen, in denen sich etwa die Haltlosigkeit der gegen einen Mitbewerber erhobenen Vorwürfe herausstellt, die Billigkeit erfordern kann, (auch) dem zu Unrecht Verdächtigten die Möglichkeit einer Information der Öffentlichkeit zu bieten (RIS Justiz RS0079624; 4 Ob 169/90 mwN). Ein solches berechtigtes Interesse des obsiegenden Beklagten an der Urteilsveröffentlichung könne sich insbesondere dann ergeben, wenn ein Wettbewerbsstreit eine gewisse Publizität erlangt habe; vor allem bei nur teilweisem Obsiegen des Klägers könne nämlich durch die Veröffentlichung (nur) des stattgebenden Teils des Urteils (auf Antrag des Klägers) in der Öffentlichkeit der falsche Eindruck entstehen, dass der bekannt gewordene Wettbewerbsstreit zur Gänze zugunsten des Klägers ausgegangen sei. Zur Beseitigung eines solchen unrichtigen Eindrucks könne auch ein vom Veröffentlichungsinteresse des Klägers abhängender Veröffentlichungsanspruch des Beklagten gegeben sein (RIS Justiz RS0079511 = 4 Ob 169/90).
Es ist nicht zu erkennen, weshalb dieser Anspruch nicht - in sinngemäßer Anwendung der dargelegten Grundsätze - auch im vorliegenden Verfahren über eine Verbandsklage nach dem KSchG bestehen sollte:
Die Beklagte hat die Veröffentlichung eines [allenfalls] „klageabweisenden Teiles" des Spruchs schon in erster Instanz „begehrt", weshalb ein derartiger Zuspruch entgegen dem Standpunkt des Klägers - nicht gegen § 405 ZPO verstoßen hätte. Wenn man aber davon ausgeht, dass die Beklagte einen solchen, vom Veröffentlichungsinteresse des Klägers abhängenden Veröffentlichungsanspruch auch im Verbandsprozess nach dem KSchG geltend machen kann, ist hier auch die Voraussetzung eines ausreichenden rechtlichen Interesses erfüllt:
Während die Revision das „erhebliche Interesse" der Beklagten an der Urteilsveröffentlichung bereits daraus ableitet, dass im Ersturteil ein Drittel des Klagebegehrens abgewiesen wurde, hat sich die insgesamt 24 Klauseln bekämpfende Klage nämlich letztlich nur mit 12 von 24 Klauseln (in einigen Fällen nur teilweise) als erfolgreich erwiesen. Der Kläger ist also in etwa gleich vielen Fällen unterlegen und hat insgesamt nur rund zur Hälfte obsiegt, weil im Rechtsmittelverfahren einige der weiter bekämpften Klauseln nur zum Teil als unzulässig erkannt wurden. Daher ist einem insoweit „falschen Eindruck" durch die Veröffentlichung lediglich des klagsstattgebenden Teils des Urteilsspruchs dadurch entgegenzutreten, dass (auch) der Beklagten die gleiche Möglichkeit einer Information der Öffentlichkeit geboten wird wie dem Kläger.
Zum Antrag gemäß § 409 ZPO:
Die Revision stellt unter anderem auch den Antrag, im Fall einer gänzlichen/teilweisen Bestätigung der angefochtenen Entscheidung auszusprechen, dass die Beklagte schuldig sei, im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern „ es binnen 6 Monaten " zu unterlassen, in AGB, die sie von ihr geschlossenen Verträgen zugrunde legt, und/oder in hiebei verwendeten Vertragsformblättern die Verwendung „ jener Klauseln zu unterlassen, deren Verwendung untersagt wurde ". Sie beruft sich dazu auf die Entscheidung 4 Ob 130/03a. Wenn der Anpassungsbedarf in dieser Entscheidung schon mit 3 Monaten als gerechtfertigt beurteilt worden sei, sei hier die Zubilligung einer längeren Zeitspanne geboten; bei der Auseinandersetzung mit dem Spruch des Obersten Gerichtshofs sei nämlich auch der nicht bekämpfte „Regelungsinhalt" des Punkts 15 der AGB zu berücksichtigen mit dem dort vorgesehenen Fristenlauf in der Dauer von 30 Tagen, wobei diese Frist [Anm: nach deren Verstreichen Änderungen der AGB in Kraft treten] erst nach der Zustellung/Aushändigung [Anm: der neuen AGB an den Karteninhaber] zu laufen beginne, sowie der ebenfalls erhebliche Zeit in Anspruch nehmende Akt der EDV mäßigen Verarbeitung bzw Herstellung der Drucksorten.
Die Revisionsbeantwortung erwidert, dass die Beklagte eine derartige Frist in erster Instanz nicht beantragt habe. Zudem würde mit der nachträglichen Antragstellung das Unterlassungsbegehren hinsichtlich des „Sich Berufens" auf die inkriminierten Bestimmungen unterlaufen, weil genau jene Verträge, die im Zeitrum ab Rechtswirksamkeit der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs bis zum Beginn einer festgesetzten Leistungsfrist unter Zugrundelegung der unzulässigen Klauseln abgeschlossen würden, sozusagen von oberster Instanz „legalisiert" würden. Jedenfalls sei eine sechsmonatige Frist - auch im Hinblick auf die Entscheidung 4 Ob 130/03a mit einer Leistungsfrist von 3 Monaten als unangemessen lang einzustufen.
Dazu wurde erwogen (Leistungsfrist):
§ 409 ZPO, der den Richter zur Setzung einer Leistungsfrist verpflichtet, ohne dass es auf einen Antrag ankommt ( Fucik in Fasching/Konecny ² III § 409 ZPO Rz 5), ist auf reine Unterlassungsansprüche nicht anzuwenden. Die urteilsmäßige Verpflichtung zu einer „reinen" Unterlassung - also nicht zu einer Unterlassung, die auch ein positives Tun, wie etwa eine Beseitigung, umfasst - tritt daher sofort mit der Wirksamkeit des Urteils (§ 416 ZPO) ein (RIS Justiz RS0041265).
Nach ständiger Rechtsprechung ist aber immer dann, wenn die Beklagte nicht zu einer „reinen" sondern zu einer solchen Unterlassung verpflichtet ist, die auch ein positives Tun (wie zB die Beseitigung oder Änderung des Firmenwortlauts samt Antragstellung beim Registergericht) enthält, gemäß § 409 Abs 2 ZPO vom Gericht eine angemessene Leistungsfrist zu bestimmen (RIS Justiz RS0041260 [T1]; 4 Ob 29/08p mwN).
Der Oberste Gerichtshof hat in der Entscheidung 4 Ob 130/03a (SZ 2003/115) in einem vergleichbaren Fall ausgesprochen, dass der Richter eine angemessene Leistungsfrist nach § 409 Abs 2 ZPO auch bei Unterlassungsklagen festlegen könne, wenn die Unterlassungspflicht die Pflicht zur Änderung eines Zustands einschließe (= RIS Justiz RS0041260 [T2] = RS0041265 [T2]; Rechberger in Rechberger³ § 409 ZPO Rz 1 mwN):
Dies treffe für die dortige Verbandsklage nach dem KSchG zu, weil die Beklagte das Unterlassungsgebot nur dadurch befolgen könne, dass sie ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen ändere. Da ihr aber nicht untersagt werde, im Verkehr mit Verbrauchern Allgemeine Geschäftsbedingungen zu verwenden, sondern ihr nur die Verwendung bestimmter Klauseln verboten sei, könne sie auch nicht darauf verwiesen werden, ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen durch Stampiglienaufdruck gegenüber Verbrauchern für unanwendbar zu erklären. Das lasse es gerechtfertigt erscheinen, ihr für die Anpassung ihrer Geschäftsbedingungen eine Frist von 3 Monaten einzuräumen.
Dass der Kläger ebenfalls keine „reine" Unterlassung begehrt, weil die Beklagte auch hier - das Unterlassungsgebot nur dadurch befolgen kann, dass sie ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen ändert, ist nach dem (mehrfach nur gegen einzelne Sätze der AGB gerichteten) Klagebegehren offensichtlich und bedarf daher keiner weiteren Begründung. Demgemäß haben die dargestellten Grundsätze auch im vorliegenden Fall Anwendung zu finden. Entgegen dem Standpunkt des Klägers erscheint dabei eine sechsmonatige Leistungsfrist - schon angesichts des Anpassungsbedarfs zuzüglich des Zeitbedarfs im Zusammenhang mit den in Punkt 15 der AGB für Vertragsänderungen vorgesehenen Fristen - auch nicht unangemessen lang. Daher ist die Leistungsfrist mit dieser Länge zu bestimmen.
Ein diesbezüglicher Antrag oder Vorbringen zu den tatsächlichen Voraussetzungen für die Frist nach § 409 Abs 2 ZPO (wie es in der Revision erstattet wird [vgl insb die Ausführungen zum Ausmaß der Frist]) ist dazu nicht erforderlich, weil der Richter wie bereits ausgeführt - ohnehin von Amts wegen zur Setzung einer solchen Frist verpflichtet ist ( Fucik in Fasching/Konecny ² III § 409 ZPO Rz 5).
Der Revision ist daher teilweise Folge zu geben, die angefochtene Entscheidung spruchgemäß abzuändern und (zum Teil) das Ersturteil wieder herzustellen.
Die Entscheidung über die Kosten aller drei Instanzen beruht auf den §§ 43 Abs 1, 50 Abs 1 ZPO. Da die Streitteile hier annähernd zu gleichen Teilen erfolgreich bzw unterlegen sind, sind ihre Kosten gegeneinander aufzuheben. Sie haben dem Gegner jeweils die Hälfte der von ihnen allein getragenen Pauschalgebühren (im Berufungsverfahren ergibt sich aufgrund der Höhe des jeweiligen Berufungsinteresses eine Differenz [233,50 EUR] zugunsten der Beklagten) zu ersetzen.
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