Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Floßmann als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen/Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Hurch, Dr. Höllwerth, Dr. Grohmann und Dr. Roch als weitere Richter in der wohnrechtlichen Außerstreitsache des Antragstellers Wolfgang S*****, vertreten durch Waldmüller, Baldauf, Wenzel, Rechtsanwälte in Innsbruck, gegen den Antragsgegner Anton K*****, vertreten durch Dr. Christian Prader, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen § 37 Abs 1 Z 5 MRG iVm § 8 Abs 2 MRG über den Revisionsrekurs des Antragsgegners gegen den Beschluss des Landesgerichts Innsbruck als Rekursgericht vom 24. September 2008, GZ 1 R 179/08t 16, womit der Sachbeschluss des Bezirksgerichts Innsbruck vom 28. Februar 2008, GZ 11 Msch 4/07t 10, aufgehoben wurde, nachstehenden
Beschluss
gefasst:
Der Revisionsrekurs, in eventu Antrag auf Zulassung des Revisionsrekurses, wird zurückgewiesen.
Die Revisionsrekursbeantwortung des Antragstellers wird zurückgewiesen.
Begründung:
Der Antragsteller begehrt als Wohnungseigentümer des Dachgeschoßes des Hauses L***** die Verlegung des vom Antragsgegner im östlichen Teil des Dachgeschoßes gemietete Dachbodenabteils in den westlichen Teil des Dachgeschoßes, gemeint, den Antragsgegner zur Zustimmung hiezu zu verhalten.
Das Erstgericht wies diesen § 37 Abs 1 Z 5 MRG zu unterstellenden Antrag wegen fehlender Aktivlegitimation des Antragstellers ab. Nicht dieser allein, sondern sämtliche Wohnungseigentümer, denen (aufgrund eines einheitlichen Mietvertrags über mehrere Wohnungseigentumsobjekte, darunter der erwähnte Teil des Dachgeschoßes) die Vermieterposition zukomme, seien zur Antragstellung legitimiert.
Einem gegen diesen Sachbeschluss erhobenen Rekurs gab das Gericht zweiter Instanz Folge, hob den angefochtenen Sachbeschluss auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurück.
Obwohl es sich um einen sogenannten „Altmietvertrag" handle, also einen, der vor Wohnungseigentumsbegründung abgeschlossen worden sei, komme doch das Recht zur Durchsetzung von Duldungsansprüchen im Sinn des § 8 Abs 2 MRG zufolge der Bestimmung des § 4 WEG dem betreffenden Wohnungseigentümer allein zu. Weil es im gegenständlichen Verfahren nur um Veränderungen des im Dachgeschoß befindlichen Teils des Mietobjekts des Antragsgegners gehe, sei der Wohnungseigentümer des Dachgeschoßes allein zur Durchsetzung des Anspruchs auf Veränderung des Mietgegenstands legitimiert. Das Erstgericht habe ihm zu Unrecht die alleinige Sachlegitimation abgesprochen und werde daher ein ergänzendes Verfahren zur Erweiterung der Sachverhaltsgrundlagen und Prüfung des geltend gemachten Veränderungsanspruchs zu führen haben.
Einen Ausspruch im Sinn des § 64 Abs 1 AußStrG unterließ das Rekursgericht.
Gegen diesen Aufhebungsbeschluss richtet sich der Revisionsrekurs des Antragsgegners mit dem Antrag auf Abänderung im Sinn einer Wiederherstellung des erstinstanzlichen Sachbeschlusses.
Weiters wird die Einholung eines Bewertungsausspruchs und in eventu die Zulassung des ordentlichen Revisionsrekurses durch das Rekursgericht beantragt.
Der Antragsteller hat eine Revisionsrekursbeantwortung erstattet, darin auf die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses hingewiesen und dessen Zurückweisung beantragt.
Der Revisionsrekurs des Antragsgegners und die Revisionsrekursbeantwortung des Antragstellers sind unzulässig.
Nach Ansicht des Revisionsrekurswerbers liege kein Fall des § 64 Abs 1 AußStrG vor, weil es sich nicht um einen sogenannten echten Aufhebungsbeschluss handle, sondern durch die Entscheidung des Rekursgerichts in der Sache selbst abändernd entschieden worden sei.
Mit diesem Argument übersieht der Revisionsrekurswerber, dass das Rekursgericht eben keine abschließende Entscheidung über die Zulässigkeit oder Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung in der Hauptsache getroffen, sondern nach Ablehnung der erstgerichtlichen Rechtsansicht hinsichtlich der Frage der Aktivlegitimation und Bejahung derselben dem Erstgericht eine neuerliche Entscheidung in der Sache nach Verfahrensergänzung aufgetragen hat (vgl zu § 527 Abs 2 ZPO: RIS Justiz RS0044035; RS0044065; RS0044033 ua; zu § 64 Abs 1 AußStrG: RIS Justiz RS0111919; RS0007218; RS0109580 ua).
Ein Aufhebungsbeschluss zweiter Instanz wird dadurch, dass darin eine einer selbständigen Entscheidung nicht zugängliche Vorfrage abweichend vom Erstgericht gelöst wurde, nicht zu einem abändernden Beschluss (vgl RIS Justiz RS0044029).
Es liegt daher ein „echter" Aufhebungsbeschluss im Sinn des § 64 Abs 1 AußStrG vor.
Fehlt aber einem solchen Aufhebungsbeschluss ein Ausspruch über die Zulässigkeit des Revisionsrekurses im Sinn des § 64 Abs 1 AußStrG, ist er nicht nur absolut unanfechtbar; auch ein Antrag auf nachträgliche Zulassung des Revisionsrekurses an den Obersten Gerichtshof ist nicht zulässig (vgl RIS Justiz RS0007219; RS0030814 ua).
Das hatte zur Zurückweisung des Revisionsrekurses des Antragsgegners zu führen.
Gleiches gilt für die Revisionsrekursbeantwortung des Antragstellers. Der Oberste Gerichtshof hat bereits mehrfach ausgesprochen, dass bei einem absoluten Rechtsmittelausschluss auch die Beantwortung eines dennoch eingebrachten Rekurses gesetzlich nicht vorgesehen und daher zurückzuweisen ist (vgl RIS Justiz RS0043897). Das gilt auch für die Beantwortung eines nach § 64 Abs 1 AußStrG jedenfalls unzulässigen Revisionsrekurses.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
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