3Ob185/08i – OGH Entscheidung

Mit ihrem Schriftsatz vom 29. Oktober 2007 ergänzte die Beklagte ihr Vorbringen. Der Oppositionskläger (und seine Gesellschaften) hätten eine Kaufoption auf ein geleastes Gebäude in Korneuburg mit einem Verkehrswert von 9,4 Mio EUR, das aufgrund der Option um 2,87 Mio EUR gekauft werden könne. Die Leasingraten seien daher vermögensbildend und für die Feststellung der Unterhaltsbemessungsgrundlage relevant. Zu diesem Thema wiederholte die Beklagte ihren Antrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens. Schon zuvor hatte sie dazu auch die Vernehmung von Zeugen beantragt (S 2 ff zu ON 25).

Der Oppositionskläger beantragte, das ergänzende Vorbringen und den Beweisantrag wegen Verspätung und als „schikanös, missbräuchlich und rechtswidrig" zurückzuweisen (S 1 zu ON 29).

Das Erstgericht gab der Oppositionsklage teilweise statt und erklärte für Mai 2004 den 565 EUR übersteigenden Unterhalt, für die Zeit vom 1. Juni 2004 bis 31. Dezember 2004 den 4.725,88 EUR übersteigenden monatlichen Unterhalt und ab 1. Jänner 2005 den 4.754 EUR übersteigenden monatlichen Unterhalt für erloschen.

Es stellte auf den S 4 6 seiner Entscheidung Beteiligungen des Klägers an mehreren (offenbar in einem Konzern verbundenen) Gesellschaften und deren wirtschaftliche Lage im Jahr 2004 fest. Der Oppositionskläger habe in diesem Jahr ein Jahresnettoeinkommen von 224.000 EUR (18.700 EUR monatlich) erzielt, und zwar „die möglichen Geschäftsführerbezüge in der Höhe von EUR 6.800,- und mögliche Ausschüttungen in der Höhe von EUR 187,5, ergeben EUR 6.987,5, zusätzlich die Entnahmen im Jahr 2004 in der Höhe von EUR 216.779,5 sind hinzuzuzählen, weshalb sich eine Unterhaltsbemessungsgrundlage von rund EUR 224.000,- für den Kläger ergibt." Die Beklagte habe im Jahr 2004 Nettoeinkünfte von 54.500 EUR erzielt, und zwar 50.888,33 EUR aus nicht selbständiger Tätigkeit und 6.815,54 EUR aus Vermietung und Verpachtung, „unter Hinzurechnung der AfA für die Vermietungsgemeinschaft in der Höhe von EUR 4.266,26 und AfA betreffend das Eigenobjekt in der Höhe von EUR 4.967,91 und unter Abzug der Einkommenssteuer in der Höhe von EUR 12.490, ". Das monatliche Eigeneinkommen der Beklagten habe 4.542 EUR betragen. Der Kläger habe im Mai 2004 Naturalunterhalt und Zahlungen von insgesamt 4.189,12 EUR geleistet und ab Juni bis Ende Dezember 2004 auch den Mitgliedsbeitrag der Beklagten in einem Golfclub von 28,12 EUR bezahlt.

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht im Wesentlichen aus, dass der Kläger im Jahr 2004 25 % vom ausschüttungsfähigen Jahresgewinn hätte entnehmen können. Daraus ergebe sich ein Betrag von 187,50 EUR. Die Privatentnahmen hätten 216.779,05 EUR betragen, zusammen mit den möglichen Ausschüttungen sei dies die Bemessungsgrundlage. Die von der Beklagten relevierten Leasingraten könnten nicht als erzielbares Einkommen gewertet werden, weil der Kläger „durch Abschluss von Leasingverträgen erst in die Lage versetzt werden konnte, entsprechende Unternehmen zu betreiben, aus denen wiederum Gewinne erfließen. Diese Gewinne werden dann wieder als Einkommen gezählt und werden der Bemessungsgrundlage für die Bemessung des Unterhalts der Beklagten zugeschlagen". Es sei noch nicht absehbar, ob die Kaufoption für den Kläger vorteilhaft sein werde. Zu diesem Thema sei von der Vernehmung der beantragten Zeugen Abstand zu nehmen gewesen. 40 % des Familieneinkommens von 23.242 EUR machten 9.296 EUR aus. Unter Abzug des Einkommens der Beklagten errechne sich deren Unterhalt mit monatlich 4.754 EUR. Davon habe sich die Klägerin den festgestellten Naturalunterhalt anrechnen zu lassen.

Das Berufungsgericht gab nur der Berufung der Beklagten (in geringem Umfang) dahin statt, dass der für die Zeit von Juni bis Dezember 2004 fällig gewordene monatliche Unterhalt von 3.846 EUR und ab 1. Jänner 2005 der fällig gewordene Unterhalt im Ausmaß von 3.894 EUR monatlich für erloschen erklärt wurde.

In rechtlicher Hinsicht führte das Berufungsgericht im Wesentlichen aus, dass der vorläufige Unterhalt nach § 382 Abs 1 Z 8 lit a EO begrifflich keine EV im Sinn der EO, sondern ein Exekutionstitel besonderer Rechtsnatur sei. Bei wesentlicher Veränderung der maßgeblichen Verhältnisse könne eine negative Feststellungsklage oder nach einer Exekutionsführung auch die Klage nach § 35 EO erhoben werden. Der Unterhaltspflichtige könne aber auch einen Aufhebungsantrag nach § 399 Abs 1 EO stellen. Mittels Oppositionsklage könne der Unterhaltsbeitrag auch rückwirkend herabgesetzt werden. Zu bedenken sei aber, dass das Verfahren zur Aufhebung oder Einschränkung der getroffenen Verfügung nach § 399 EO nach den Grundsätzen eines summarischen Verfahrens zu führen sei. Im Bescheinigungsverfahren seien nur die vorhandenen Beweismittel zu berücksichtigen und kein umfangreiches Beweisverfahren durchzuführen. Insbesondere sei ein Sachverständigengutachten kein parates Bescheinigungsmittel. Nichts anderes könne auch für den Fall einer Oppositionsklage gegen eine EV gelten. Es wäre ein Wertungswiderspruch, würde man im Oppositionsverfahren strengere prozessuale Maßstäbe als im summarischen Verfahren zur Aufhebung der EV anwenden. Daher liege in der unterlassenen Einholung eines Sachverständigengutachtens keine Mangelhaftigkeit des Verfahrens, ebenso auch nicht in der unterlassenen Vernehmung der beantragten Zeugen. Die Frage, ob der Kläger mit seinen Leasingraten Vermögen bilde und dies bei einer Festsetzungsgrundlage zu berücksichtigen sei, werde im Titelverfahren zu klären sein.

Zutreffend sei die Rechtsrüge der Beklagten nur in einem Punkt: Das Erstgericht habe Naturalleistungen des Klägers für die Monate Mai bis Dezember 2004 in Abzug gebracht, obwohl der Kläger im Verfahren erster Instanz vorgebracht habe, dass er im Oppositionsstreit auf die ziffernmäßige Geltendmachung von geleistetem Naturalunterhalt verzichtet habe. Die Berufung des Klägers sei nicht berechtigt. Der einstweilige Unterhalt sei auf der Basis der Einkommensverhältnisse des Geschäftsjahres 2002 festgelegt worden. Bei der Neubemessung sei im vorliegenden Oppositionsstreit von einer geringeren Bemessungsgrundlage des Jahres 2004 ausgegangen worden.

Auf den S 14 f seiner Berufungsentscheidung behandelt die zweite Instanz das Thema der Relevanz von Steuerbegünstigungen für die Unterhaltsbemessung. Diese Ausführungen sind für das vorliegende Revisionsverfahren nicht wesentlich.

Das Berufungsgericht sprach aus, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei.

Mit ihrer Revision beantragt die Beklagte die Abänderung dahin, dass das Oppositionsbegehren abgewiesen werde.

Der Kläger beantragt mit der ihm freigestellten Revisionsbeantwortung, die Revision als unzulässig zurückzuweisen, hilfsweise, dem Rechtsmittel nicht Folge zu geben.

2.) Da der Oppositionskläger nun in der Revisionsbeantwortung klarstellt, dass seine Klageführung auch den Zeitraum ab 1. Mai 2004 erfasse, liegt zwar nicht der gerügte Verfahrensmangel der Überschreitung des Klagebegehrens vor, jedoch das vorrangig von Amts wegen wahrzunehmende Prozesshindernis der Streitanhängigkeit. Wenn schon über den Unterhaltsanspruch eine Leistungsklage der Unterhaltsberechtigten anhängig ist, kann ihr Prozessgegner nicht mit einer Feststellungsklage das begriffliche Gegenteil, dass nämlich kein Unterhaltsanspruch bestehe, geltend machen (RIS Justiz RS0039246). Wegen dieses Prozesshindernisses der Streitanhängigkeit (§ 233 ZPO) sind die meritorischen Entscheidungen der Vorinstanzen als nichtig aufzuheben und die Klage im angeführten Ausmaß zurückzuweisen.

II.) In Ansehung der Unterhaltsansprüche ab Juni 2005 ist zur bekämpften Rechtsansicht des Berufungsgerichts, im Oppositionsstreit gegen einen betriebenen einstweiligen Unterhalt nach § 382 Abs 1 Z 8 lit a EO sei das Beweisverfahren auf parate Bescheinigungsmittel beschränkt, Folgendes auszuführen:

1.) Vorauszuschicken sind folgende Rechtsgrundsätze:

Die EV nach der zitierten Gesetzesstelle ist ein Exekutionstitel und Grundlage zur Hereinbringung des einstweiligen Unterhalts (9 Ob 99/03d uva; E. Kodek aaO Rz 32 mwN). Das Erlöschen der Unterhaltspflicht kann auch bezüglich bereits verfallener Unterhaltsraten (rückwirkend) wegen einer dem Entstehen des Exekutionstitels nachfolgenden Änderung der die Unterhaltspflicht bestimmenden Verhältnisse mit Klage nach § 35 EO geltend gemacht werden (RIS Justiz RS0000870). Ursprünglich judizierte der Oberste Gerichtshof, dass Tatsachen, die das Erlöschen des Anspruchs auf Unterhaltsleistung begründen (Arbeitslosigkeit des Unterhaltspflichtigen), gegen eine aufgrund einer EV bewillige Exekution nicht im Wege eines Antrags nach § 399 EO, sondern im Wege einer Klage nach § 35 EO geltend zu machen seien (1 Ob 788/31 = SZ 13/176). In Folgeentscheidungen wurde dem Betreibenden aber ein Wahlrecht zwischen einem Antrag auf Aufhebung der EV nach § 399 EO und der Oppositionsklage eingeräumt (2 Ob 541/87 = SZ 60/60; 4 Ob 534/95; 4 Ob 2004/96 = SZ 69/61; E. Kodek aaO § 399 Rz 4). Eine Aufhebung der EV nach § 399 Abs 1 Z 4 EO setzt allerdings das Vorliegen einer den gesicherten Anspruch verneinenden Gerichtsentscheidung voraus. Vor Vorliegen einer solchen Entscheidung (das wäre hier die Entscheidung im Unterhaltshauptverfahren) käme eine Aufhebung der EV daher nicht in Frage (RIS Justiz RS0001517). Insoweit in der oberstgerichtlichen Rechtsprechung aber eine Aufhebung nach § 399 Abs 1 Z 1 bis 3 EO für zulässig erachtet wurde (SZ 60/60), ist darauf zu verweisen, dass der Aufhebungsgrund der Z 2 wegen geänderter Verhältnisse grundsätzlich nur den Wegfall der Gefährdung des Anspruchs der gefährdeten Partei erfasst (RIS Justiz RS0111933; E. Kodek aaO § 399 Rz 9 f), nicht aber etwa die Änderung der Beweislage (RIS Justiz RS0088263). Im vorliegenden Oppositionsstreit braucht aber die Zulässigkeit eines Aufhebungsverfahrens nach § 399 EO ohnehin nicht weiter erörtert werden, weil nach der zitierten Rechtsprechung das Oppositionsverfahren im streitigen Rechtsweg gemäß § 35 EO jedenfalls zulässig ist und diese Zulässigkeit von den Parteien auch nicht in Frage gestellt wird.

2.) Das Oppositionsverfahren gegen einen betriebenen einstweiligen Unterhalt ist kein summarisches Verfahren mit der Beschränkung des Beweisverfahrens auf parate Bescheinigungsmittel:

Dem Gesetz ist eine derartige Beschränkung nicht zu entnehmen. Dass der Exekutionstitel in einem Provisorialverfahren zustande gekommen ist, reicht für einen Umkehrschluss in Ansehung der prozessualen Vorschriften für das Beweisverfahren über die Oppositionsklage nicht aus. Gerade der Sicherungszweck des einstweiligen Unterhalts bis zur rechtskräftigen Erledigung des Hauptverfahrens lässt erkennen, dass das Erlöschen des Anspruchs nur im Rahmen eines Zivilprozesses nach den dort geltenden Beweisregeln festgestellt werden soll, andernfalls es zu einer ständigen Abänderung der Gerichtsentscheidung infolge ständig wechselnder Bescheinigungsverhältnisse kommen und damit der Sicherungszweck unterlaufen werden könnte. Wenn demgegenüber im Oppositionsstreit der Unterhaltsanspruch erst nach einem unbeschränkten (also nicht kursorischen) Beweisverfahren für erloschen erklärt werden kann und nach Rechtskraft des Oppositionsurteils der Aufhebungsgrund des § 399 Abs 1 Z 4 vorliegt, bleibt der Sicherungszweck gewahrt. Die Rechtfertigung einer Oppositionsklage mit demselben Prozessthema wie das Unterhaltshauptverfahren ergibt sich schon aus der Erwägung, dass die Einwendungen nach § 35 EO zum Gegenstand eines Aufschiebungsantrags gemacht werden können (§ 42 Abs 1 Z 5 EO). Andernfalls müsste der Oppositionskläger den einstweiligen Unterhalt ohne aussichtsreiche Möglichkeit einer Anfechtung bis zur Rechtskraft der Entscheidung im Unterhaltshauptverfahren bezahlen. Dass aber neben der möglichen Aufschiebung des Exekutionsverfahrens sogar eine Einstellung der Anlassexekution im Wege eines summarischen Oppositionsverfahrens erreicht werden könnte, ist aus dem Gesetz nicht abzuleiten und widerspricht dem Charakter des Oppositionsprozesses als Zivilprozess nach den unmittelbar (und nicht nach § 78 EO) anzuwendenden Bestimmungen der ZPO (RIS Justiz RS0002295; RS0001892 ; Jakusch aaO § 35 Rz 99a). Dies gilt auch für die Oppositionsklage gegen einen betriebenen einstweiligen Unterhalt.

III.)

1.) Der vom Berufungsgericht verneinte Verfahrensmangel erster Instanz infolge Nichtdurchführung der von der Beklagten beantragten Beweise bindet den Obersten Gerichtshof nicht, weil die Verneinung auf einer Verkennung des Verfahrensrechts beruht und damit das Berufungsverfahren selbst mangelhaft wurde (RIS Justiz RS0043086). Das relevierte Beweisthema ist grundsätzlich auch unterhaltsrelevant. Nach den Behauptungen der Beklagten hat der Kläger durch jahrelange Bezahlung von Leasingraten iVm einer ihm eingeräumten Kaufoption Vermögen angespart. Der Sachverhalt wäre also mit Kreditrückzahlungsraten für den Ankauf einer Liegenschaft (diese wären nach ständiger Rechtsprechung keine Abzugspost von der Bemessungsgrundlage) oder mit der Verwendung eines Teils der Einkünfte des Unterhaltsschuldners für Spareinlagen vergleichbar. Zu dem offenbar komplexen Sachverhalt (Wer ist Leasingnehmer? Ist der Kläger persönlich optionsberechtigt? Wurden allenfalls die Leasingraten in der Bilanz der Gesellschaften berücksichtigt? Wurde dies auch vom Sachverständigen berücksichtigt?) wurde weder ein Beweisverfahren durchgeführt noch Feststellungen getroffen. Das Erstgericht hat dazu im Rahmen der rechtlichen Beurteilung die Ansicht vertreten, dass der Kläger durch die Leasingverträge erst in die Lage versetzt worden sei, entsprechende Unternehmen zu betreiben. Diese Beurteilung setzte aber entsprechende konkrete Feststellungen voraus, die wiederum erst nach Durchführung der beantragten Beweise zu treffen gewesen wären. Schon aus diesem Grund ist das Verfahren mangelhaft und noch nicht spruchreif.

2.) Dass die Beweisanträge der Beklagten in Verschleppungsabsicht gestellt worden wären oder schikanös seien, ist eine vom Kläger nicht näher substantiierte und vom Akteninhalt auch nicht gedeckte Behauptung.

IV.) Das Verfahren ist aber auch zum Thema des von der Beklagten für den relevanten Zeitraum (Änderung der Verhältnisse ab der Erlassung der EV durch das Erstgericht im Juni 2004) behaupteten Wegfalls ihres Eigeneinkommens sowie zu den Gegeneinwendungen des Klägers (über eine der Beklagten ausbezahlte Abfertigung; über ein mögliches erzielbares Einkommen der Beklagten ua) ergänzungsbedürftig. Zu all diesen Themen lassen die Vorinstanzen Feststellungen und plausible Begründungen vermissen. Unklar bleibt schließlich auch die Fortschreibung eines im Jahr 2004 von der Beklagten erzielten Eigeneinkommens, wenn nach dem Vorbringen des Klägers selbst ihre Arbeitslosigkeit ab dem Jahr 2005 feststeht (so schon S 11 der Klage). Schließlich rügt die Revisionswerberin auch zu Recht, dass das Erstgericht seine Entscheidung auf die von ihm festgestellten Einkünfte des Klägers im Jahr 2004 gestützt habe und eine Begründung dafür schuldig geblieben sei, warum bei der Entscheidung am 18. Dezember 2007 nicht auch die Einkommensverhältnisse der Folgejahre (zumindest des Jahres 2005) feststellbar gewesen sein sollten. Im fortzusetzenden Verfahren wird jedenfalls darauf Bedacht zu nehmen sein, dass auch die jeweils jüngsten Einkommensverhältnisse - soweit nach den Beweismitteln feststellbar - festgestellt werden.

Der Revision der Beklagten ist aus den dargelegten Gründen insoweit stattzugeben und dem Erstgericht die Verfahrensergänzung aufzutragen.

Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf § 52 Abs 2 ZPO.