Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Dr. Huber als Vorsitzende und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schaumüller, Dr. Hoch, Dr. Kalivoda und Dr. Roch als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei H***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Max Urbanek, Rechtsanwalt in St. Pölten, gegen die beklagte Partei B***** Genossenschaft mbH, *****, vertreten durch Dr. Christian Hauser, Rechtsanwalt in Wien, wegen 97.177,92 EUR sA, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Teilurteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 27. Mai 2008, GZ 1 R 218/07x-27, den Beschluss
gefasst:
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Begründung:
Nach allgemeiner Auffassung ist die ÖNORM A 2050 als „Selbstbindungsnorm" anzusehen, aus der potenzielle Bieter mangels ausdrücklicher oder konkludenter vertraglicher Vereinbarung keine Rechtsansprüche auf vergaberechtskonformes Verhalten ableiten können. Nach außen liefert sie nur Anhaltspunkte für die Bieter, wie sich der Vergeber verhalten werde. Die Verletzung dieser Selbstbindungsnorm kann daher nur im vorvertraglichen Schuldverhältnis nach den Grundsätzen der Haftung für culpa in contrahendo zu Schadenersatzverpflichtungen des Vergebers führen (RIS-Justiz RS0070845). Unterwirft sich ein (nach den Klagsbehauptungen) privater Anbieter (wie hier) in der Ausschreibung der Selbstbindungsnorm der ÖNORM A 2050, so ist er auch verpflichtet, dieser Ausschreibung zu folgen und dem wirtschaftlich günstigsten Anbot den Zuschlag zu erteilen (4 Ob 188/98w).
Auch wenn dies das Berufungsgericht nicht erkannt hat und den Klagsanspruch daher nicht unter Zugrundelegung der ÖNORM A 2050 geprüft hat, erweist sich aber die Entscheidung des Berufungsgerichts im Ergebnis als richtig. Die Revision ist, weil sie keine über den Einzelfall hinausgehende Rechtsfragen geltend macht, unzulässig. Die Klägerin stützt den hier zu beurteilenden Anspruch auf den Titel des Schadenersatzes. Die Beklagte habe sich als privater Rechtsträger durch Selbstbindung den Ausschreibungsregelungen der ÖNORM A 2050 unterworfen. Sie hätte der Klägerin als Bestbieterin den Zuschlag erteilen müssen. Tatsächlich habe sie mit dem Zweitbestbieter einen Vertrag geschlossen. Sie habe dadurch gegen die vorvertraglichen Schutz- und Sorgfaltspflichten verstoßen, weshalb sie der Klägerin für das Erfüllungsinteresse hafte.
Die Klägerin übersieht in den Revisionsausführungen, dass sie nach den Feststellungen nicht als Bestbieterin von der Beklagten schlichtweg übergangen wurde, sondern dass zwischen den Parteien bereits abgeklärt war, dass die Klägerin Bestbieterin sei und den Zuschlag erhalten werde. Aufschiebend bedingt waren die Arbeiten vereinbarungsgemäß bis zur erfolgreichen Durchführung eines Schlichtungsstellenverfahrens. Die Klägerin wurde im Februar 2004, nach Ablaufen der Zuschlagsfrist, der zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarung entsprechend ersucht, mit den Arbeiten laut Ausschreibung zu beginnen, was sie auch tat.
Beide Parteien gehen davon aus, dass damit noch nicht unter Abbedingung der Bestimmungen der ÖNORM A 2050 konkludent ein Vertrag im Sinne der Ausschreibung zustandegekommen war. Es bedurfte also eines gesonderten Vertragsabschlusses. Der Klägerin wurde der Zuschlag zumindest dadurch konkludent erteilt, dass sie zur Durchführung der Arbeiten laut Ausschreibung aufgefordert wurde und sie auch vereinbarungsgemäß einen Teil ihrer Werkleistungen erbrachte. Auf eine schriftliche Bestätigung des Zuschlags drang die Klägerin nicht, wodurch Art 7.7.2. ÖNORM A 2050, wonach der Zuschlag schriftlich zu erteilen ist, einvernehmlich abgeändert wurde. Es gilt der mündliche Zuschlag.
Gemäß Art 7.2.1. ÖNORM A 2050 entsteht, wenn die Zuschlagsfrist überschritten wird oder der Auftrag vom Angebot abweicht, das Vertragsverhältnis allerdings erst mit der schriftlichen Erklärung des Bieters, dass er den Auftrag annimmt. Zur Abgabe dieser Erklärung ist dem Bieter eine angemessene Frist zu setzen.
Die Revisionswerberin übergeht, dass sie als Bestbieterin den Zuschlag weder innerhalb einer angemessenen Frist noch innerhalb der gesetzten Frist schriftlich annahm, obwohl die Beklagte spätestens seit Anfang September 2004 die Unterfertigung eines schriftlichen Vertrags urgierte. Die Klägerin erklärte nicht, warum sie dies nicht tat und auch nicht, dass sie zur Annahme des Zuschlags laut Ausschreibung, aber nicht zu Änderungen bereit sei. Sie reagierte zunächst bis zum 24. 9. 2004 überhaupt nicht. Sie erklärte die Annahme des Zuschlags laut Ausschreibung auch nicht, als ihr die Beklagte am 4. 10. 2004 unter Androhung des „Stornos" eine Frist bis 13. 10. 2004 setzte. Die ausschreibungsgemäße Annahmeerklärung gab erst der Rechtsvertreter der Klägerin am 19. 10. 2004 ab. Sie ist jedenfalls verspätet und kann daher das Vertragsverhältnis nicht in Kraft setzen. Dass aber die Klägerin die Annahmeerklärung nicht früher (rechtzeitig) abgab und den Abschluss eines Vertragsverhältnisses bewirkte, lag in ihrer eigenen Einflusssphäre. Sie kann der Beklagten kein ausschreibungswidriges Verhalten anlasten, sodass ihr kein Schadenersatzanspruch aus culpa in contrahendo zustehen kann.
Abgesehen davon übergeht die Klägerin auch, dass sie zum Zeitpunkt der Vergabe des Auftrags an den „Zweitbestbieter" gar nicht mehr als Bestbieter gewertet werden konnte. Es steht nämlich fest, dass sie gar nicht in der Lage gewesen wäre, den zumindest konkludent vereinbarten Arbeitsplan (sie erbrachte ihre besprochenen Arbeitsleistungen, ohne je dem Bauzeitplan zu widersprechen) einzuhalten. Die Beklagte wäre daher wegen Vorliegens wichtiger Gründe gar nicht mehr verpflichtet gewesen, mit der Klägerin dennoch einen Vertrag abzuschließen, zumal sie auch monatelang nicht in der Lage war, die Vertragslage abzuklären, was die Vertrauensbasis zu ihr beeinträchtigte. Der Klägerin steht daher der begehrte Schadenersatzanspruch nicht zu.
Die Frage, in welchem Umfang die Klägerin entsprechend der unabhängig davon dennoch getroffenen Vereinbarungen zwischen den Parteien tatsächlich geldwerte Leistungen erbracht hat, ist nicht Gegenstand des Revisionsverfahrens.
Da das das abweisende erstgerichtliche Urteil zum Teil bestätigende Teilurteil des Berufungsgerichts im Ergebnis richtig ist und von der Revision keine über den Einzelfall hinausgehende Rechtsfrage geltend gemacht wurde, ist die außerordentliche Revision zurückzuweisen. Einer weiteren Begründung bedarf dieser Beschluss nicht (§ 510 Abs 3 ZPO).
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