Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht in Kartellrechtssachen durch die Präsidentin Hon. Prof. Dr. Griss als Vorsitzende, die Hofräte Dr. Vogel und Univ. Prof. Dr. Kodek sowie die fachkundigen Laienrichter Kommerzialräte Dr. Fidelis Bauer und Dr. Erich Haas als weitere Richter in der Kartellrechtssache der Antragstellerinnen 1. B***** GesmbH, *****, 2. W***** AG, *****, 3. W***** GesmbH, *****, 4. I***** GmbH, *****, alle vertreten durch Binder Grösswang Rechtsanwälte OEG in Wien, wider die Antragsgegnerinnen 1. O***** GmbH, *****, vertreten durch bpv Hügel Rechtsanwälte OEG in Wien und Preslmayr Rechtsanwälte OG in Wien, 2. S***** GmbH (als Rechtsnachfolgerin der S***** AG), *****, vertreten durch DLA Piper Weiss Tessbach Rechtsanwälte GmbH in Wien, 3. K***** AG, *****, vertreten durch Schönherr Rechtsanwälte GmbH in Wien, 4. T***** GmbH, *****, vertreten durch Mag. Dr. Axel Reidlinger, Rechtsanwalt in Wien, wegen Abstellung (§ 26 KartG) und Feststellung (§ 28 KartG), über den Rekurs der Antragstellerinnen gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Kartellgericht vom 19. Februar 2008, GZ 25 Kt 24, 25/07 28, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Begründung:
Mit Antrag vom 10. 4. 2007 brachten die Antragstellerinnen (in der Folge: ASt) vor, sie seien als Eigentümerinnen bzw Errichtungsgesellschaft in ihren wirtschaftlichen Interessen dadurch betroffen, dass die Antragsgegnerinnen (in der Folge: AG) als führende inländische Unternehmen auf den betroffenen Märkten der Herstellung, Wartung und Modernisierung von Aufzügen und Fahrtreppen mit einem Marktanteil von zusammen zwischen 80 % und 100 % seit Ende der 80iger Jahre des vorigen Jahrhunderts bis zumindest Mitte 2004 schwerwiegend gegen europäisches und nationales Kartellrecht verstoßen hätten. Die Antragsgegnerinnen hätten die Zuteilung von Projekten manipuliert, Bieterabsprachen getroffen, ihre Preise festgesetzt, Märkte untereinander aufgeteilt und vertrauliche Marktinformationen ausgetauscht. Aufgrund der derzeit bestehenden Marktsituation sei davon auszugehen, dass diese Verhaltensweisen gegenwärtig nach wie vor praktiziert würden bzw sich nach wie vor in den bereits abgeschlossenen langfristigen Wartungs- und Reparaturverträgen auswirkten. Der Antrag stehe in engem Zusammenhang mit einem am 30. 1. 2007 von der Bundeswettbewerbsbehörde beim Kartellgericht eingeleiteten Verfahren gegen führende Unternehmen der österreichischen Aufzugs- und Fahrtreppenindustrie, in dem wegen der Beteiligung an Kartellabsprachen die Verhängung von Geldbußen beantragt werde.
Im genannten Verfahren verhängte das Kartellgericht mit Beschluss vom 14. 12. 2007, 25 Kt 12/07, aufgrund eines Antrags der Bundeswettbewerbsbehörde Geldbußen nach § 142 Z 1 KartG 1988 wegen der Teilnahme an Art 81 EG verletzenden Vereinbarungen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen in Österreich vom 1. 7. 2002 bis Ende 2005 gegen die hier Erst , Zweit- und DrittAG sowie zwei weitere (am gegenständlichen Verfahren nicht beteiligte) Unternehmen (vgl Lukaschek , KG: 75,4 Mio Euro Geldbuße für Teilnehmer des Aufzugs- und Fahrtreppenkartells, OZK 2008, 28); die ViertAG war als Kronzeugin nicht am Bußgeldverfahren beteiligt. Der Antrag betraf den inländischen Markt für Aufzüge und Fahrtreppen in den Bereichen Neuanlagengeschäft, Wartung und Reparatur sowie Modernisierung bestehender Anlagen. Gegenstand der behaupteten Zuwiderhandlungen sind Vereinbarungen und/oder abgestimmte Verhaltensweisen zwischen den wichtigsten Mitbewerbern mit dem Ziel, den Markt dadurch aufzuteilen, dass Kunden einzelnen Unternehmen zugeteilt, bei öffentlichen und privaten Aufträgen die Preise koordiniert sowie sensible Informationen ausgetauscht werden. Alle Parteien des Bußgeldverfahrens bekämpften die Entscheidung des Kartellgerichts.
Die ASt stellen folgende Anträge:
Das Kartellgericht möge
1. Zuwiderhandlungen der AG gegen § 1 KartG 2005 und Art 81 EG abstellen, insbesondere indem den AG die Durchführung von Maßnahmen der Marktaufteilung, einschließlich Absprachen über die Zuteilung von Projekten, Preisabsprachen und den Austausch vertraulicher Marktinformationen im Hinblick auf die Neuerrichtung, Wartung und Modernisierung von Aufzügen und Fahrtreppen untersagt;
hilfsweise, Zuwiderhandlungen gegen § 5 KartG 2005 und Art 82 EG abstellen, insbesondere
a) indem es den AG im Zusammenhang mit der Neuerrichtung, Wartung und Modernisierung von Aufzügen und Fahrtreppen die Verrechnung überhöhter Preise, das heißt solcher Preise, die über den tatsächlichen Gestehungskosten zuzüglich einer gerechtfertigten Marge, wobei gerechtfertigte Preise jedenfalls 30% unter den derzeit verrechneten Preisen liegen, untersagt;
b) indem es den AG die Verweigerung der Belieferung alternativer Wartungsunternehmen mit Ersatzteilen bzw nur zu überhöhten, nicht wettbewerbsfähigen Preisen bzw mit unangemessenen Wartezeiten untersagt; sowie
c) indem es den AG aufträgt bzw sie verpflichtet, bei sämtlichen zwischen den AG und der ErstASt laut Beil ./S, der ZweitASt laut Beil ./A, bei den Liften und Rolltreppen der DrittASt laut Beil ./JJ und Beil ./KK und bei der ViertASt bezüglich der Lifte laut Beil ./B abgeschlossenen und zum Zeitpunkt der Entscheidung noch aufrechten Wartungs , Modernisierungs- und/oder Rahmenverträgen die Preise für sämtliche mit der Liftwartung und/oder Liftreparatur sowie der Rolltreppenwartung und/oder Rolltreppenreparatur zusammenhängenden Leistungen auf ein Entgelt bereinigt um den Kartellaufschlag, zumindest aber um 30 %, herabzusetzen, und zwar ohne den ASt für diese Vertragsanpassung Kosten in Rechnung zu stellen;
2. feststellen, dass die AG, und zwar jede einzelne von ihnen und ihre Rechtsvorgänger bezüglich des gesamten Bundesgebiets, insbesondere jedoch bezüglich sämtlicher in der Beil ./S betreffend die ErstASt, in der Beil ./A betreffend die ZweitASt, in den Beil ./JJ und ./KK betreffend die DrittASt und in der Beil ./B betreffend die ViertASt genannten Lift- bzw Rolltreppenanlagen, die im Zeitraum 1988 bis zum heutigen Zeitpunkt errichtet, modernisiert und gewartet wurden, durch Absprachen über die Zuteilung von Projekten bzw eine Marktaufteilung, Preisabsprachen sowie den Austausch von sonstigen vertraulichen Marktinformationen bzw durch Preisüberhöhungen sowie Verdrängungsmaßnahmen gegenüber alternativen Liftunternehmen im Hinblick auf die Neuerrichtung, Wartung und Modernisierung von Aufzügen und Fahrtreppen
a) in der Zeit vom 1. 1. 1989 bis 31. 12. 2005 gegen das Kartellverbot des § 10 KartG 1988 und seit 1. 1. 1995 des Art 81 EG verstoßen und vom 1. 1. 1989 bis 31. 12. 2005 ihre marktbeherrschende Stellung gemäß § 35 KartG 1988 und seit 1. 1. 1995 gemäß Art 82 EG missbraucht haben und
b) vom 1. 1. 2006 bis zum gegenwärtigen Zeitpunkt gegen das Kartellverbot des § 1 KartG 2005 sowie gegen Art 81 EG verstoßen und ihre marktbeherrschende Stellung gemäß § 5 KartG 2005 und Art 82 EG missbraucht haben.
Die von den AG im Rahmen von Bauprojekten, bei Wartungs- und Modernisierungsverträgen seit 1988 verrechneten Preise seien unangemessen und lägen über dem Marktniveau, das ohne die Verhaltensweisen und Missbräuche und bei einem wirksamen Wettbewerb bestanden hätte. Den ASt sei aufgrund dieser überhöhten Preise bei sämtlichen im Zeitraum von 1988 bis heute errichteten, gewarteten und modernisierten Liften und Rolltreppen ein Schaden in beträchtlicher Höhe entstanden. Aufgrund der langfristigen Wartungsverträge und des Abschlusses neuer Verträge im Bereich Errichtung, Wartung und Modernisierung sei zusätzlich fortlaufend mit einem weiteren Schaden zu rechnen. Nahezu alle im Eigentum der ASt stehenden Aufzüge, Liftanlagen und Rolltreppen seien von den AG errichtet worden und würden von diesen laufend gewartet und modernisiert. Sofern sich die Zuwiderhandlungen der AG nach wie vor fortsetzten bzw auswirkten, bestehe ein rechtliches und wirtschaftliches Interesse der ASt an der Abstellung von Zuwiderhandlungen iSd § 36 Abs 4 Z 4 KartG 2005. Die Kartellabsprachen und der Preismissbrauch wirkten sich in Form von überhöhten Preisen für Errichtung, Wartung und Modernisierung von Lift- und Rolltreppenanlagen auf die ASt aus. Mangels Wettbewerbs komme es sowohl bei der Produktion als auch bei Serviceleistungen zu mangelnder Innovationstätigkeit und einer gegenüber einem entsprechenden Wettbewerb reduzierten Leistungsqualität. Sofern das wettbewerbswidrige Verhalten im Zeitpunkt der Entscheidung schon beendet sein sollte, bestehe ein berechtigtes Interesse der ASt an der Feststellung von Zuwiderhandlungen für die Vergangenheit gemäß § 28 Abs 1 KartG 2005. Ohne gerichtliche Feststellung bestehe im Hinblick auf den langen Zeitraum und die räumliche Ausdehnung der kartellrechtswidrigen und missbräuchlichen Absprachen die erhebliche Gefahr, dass die AG in naher Zukunft ihr wettbewerbswidriges Verhalten fortsetzten bzw wieder aufnehmen. Ein berechtigtes rechtliches und wirtschaftliches Interesse an einer Feststellung bestehe weiters im Hinblick auf die beabsichtigte Geltendmachung von zivilrechtlichen Schadenersatz- und Bereicherungsansprüchen aufgrund der Zuwiderhandlungen in der Vergangenheit. Es sei gängige Praxis der AG, im Anschluss an die Errichtung von Liftanlagen unmittelbar einen langfristigen Wartungsvertrag in der Dauer von zumindest 5 bis 10 Jahren abzuschließen. Potentielle Wettbewerber würden so vom Markt verdrängt. Die wenigen unabhängigen Lift- bzw Rolltreppenwartungs- und Modernisierungsunternehmen träfen bei der Ersatzteilbeschaffung über die AG für deren Lifte auf zahlreiche Behinderungen. Ihre Konkurrenzfähigkeit werde durch erhebliche Lieferverzögerungen erschwert. Aufgrund der ihnen von den AG verrechneten Einkaufspreise sei auch die verbleibende Marge gering. Bei sämtlichen mit den AG ab dem Jahr 1988 abgeschlossenen Verträgen liege eine Wettbewerbsbeschränkung in Form eines Preiskartells sowie der Vereinbarung zur Marktaufteilung vor. Aufgrund der hohen Marktanteile der AG sei die Wettbewerbsbeschränkung auch spürbar. Da die Zuwiderhandlungen den zwischenstaatlichen Handel beeinträchtigten, seien auf den vorliegenden Sachverhalt neben dem österreichischen Kartellrecht auch Art 81 und 82 EG anzuwenden. Hinweise für das Bestehen eines Kartells seien die in der Vergangenheit erfolgten Ausschreibungen bestimmter namentlich genannter Bauvorhaben, der Austausch von Führungskräften durch die AG nach Einleitung des Bußgeldverfahrens in Österreich und die hohe Profitabilität der AG. Dass es unabhängigen und kleineren Unternehmen möglich gewesen sei, billiger anzubieten, beweise, dass zwischen den AG ein Kartell bestanden habe, das Preiserhöhungen bezweckt und in der Praxis umgesetzt habe. Auch Pressemitteilungen der Bundeswettbewerbsbehörde zeigten, dass sich die AG bis zumindest Mitte 2004 tatsächlich abgesprochen und eine Marktaufteilung bzw den Austausch von Marktinformationen vorgenommen hätten. Die von den AG verlangten Preise seien zumindest um 30% überhöht, woraus den AG ein erheblicher Schaden entstanden sei. Sämtliche ASt seien nach § 36 Abs 4 Z 4 KartG antragslegitimiert. Ihre wirtschaftliche und rechtliche Betroffenheit ergebe sich aus zahlreichen Vertragsverhältnissen mit den AG. Aufgrund des Kartells zahlten die ASt immer noch überhöhte Errichtungs
In der mündlichen Verhandlung erörterte das Gericht mit den ASt ihr Vorbringen und forderte sie auf, zusammengefasst und konkret vorzubringen, worin sie die Fortsetzung des Kartells sähen. Die ASt brachten dazu vor, es sei bisher nicht zu massiven Preissenkungen gekommen. Wenn ein Kartell sowie Preismissbrauch festgestellt worden sei, hätten die AG nachzuweisen, dass solches abgestellt worden sei. Faktisch sei es bei der Auftragserteilung noch immer nicht zu einem Preiswettbewerb gekommen bzw sei ein solcher nicht erkennbar. Dieser Umstand lasse Rückschlüsse auf die Fortsetzung der Zuwiderhandlungen zu. Die zu Zeiten des Kartells abgeschlossenen Wartungsverträge seien nach wie vor aufrecht; die AG hätten nicht angeboten, sie abzuändern. Die Anträge unter Pkt 1.b) seien als Eventualanträge zum Antrag unter Pkt 1.a) bzw als exemplarische Darstellung einzelner Zuwiderhandlungen zu verstehen.
Alle AG beantragten die Abweisung der Anträge. Die ErstAG wendete ein, sämtliche kartellrechtswidrigen Verhaltensweisen seien seit Jahren beendet. Sollten diese tatsächlich wirtschaftliche Auswirkungen haben, könne dies allenfalls zivilrechtliche Folgen haben, für deren Beurteilung das Kartellgericht aber nicht zuständig sei. Den ASt fehle es an einem rechtlichen Interesse für einen Abstellungsauftrag. Gegenstand eines Abstellungsauftrags könne nur ein konkretes Marktverhalten sein. Soweit die Untersagung der Verrechnung überhöhter Preise und die Herabsetzung sämtlicher Preise begehrt werde, könne nur eine konkrete AG passiv legitimiert sein, weshalb es jener ASt, mit denen die ErstAG keinen Vertrag abgeschlossen habe, an der Aktivlegitimation fehle. Die mögliche Geltendmachung zivilrechtlicher Ansprüche begründe kein berechtigtes Interesse an einer Feststellung nach § 28 Abs 1 KartG 2005, zumal bereits ein Verfahren über Bußgeldanträge der Bundeswettbewerbsbehörde beim Kartellgericht anhängig sei. Die Entscheidung in jenem Verfahren werde auch Feststellungen über das Bestehen oder Nichtbestehen von Zuwiderhandlungen gegen das Kartellgesetz beinhalten, weshalb die hier begehrte Feststellung für die Durchsetzung zivilrechtlicher Ansprüche nicht notwendig sei. Der Abstellungsantrag sei nicht hinreichend bestimmt. Die behaupteten Zuwiderhandlungen seien schon nach der von den ASt selbst vorgelegten Bekanntmachung der Bundeswettbewerbsbehörde vom 5. 2. 2007 spätestens seit Mitte 2004 freiwillig beendet. Nur ein aktuelles, im Zeitpunkt der Entscheidung noch andauerndes kartellrechtswidriges Verhalten könne Gegenstand eines Untersagungsauftrags sein. Bereits abgeschlossene Wartungs- und Reparaturverträge seien nicht als aktuelle Zuwiderhandlung gegen ein kartellrechtliches Verbot zu beurteilen. Es sei unzulässig, die AG im Rahmen eines Abstellungsauftrags zu einer Vertragsanpassung in Form einer einseitigen Herabsetzung vereinbarter Entgelte um mindestens 30 % zu verpflichten; zivilrechtliche Rechtsfolgen aus Zuwiderhandlungen gegen das Kartellrecht seien allein von den ordentlichen Zivilgerichten zu beurteilen. Es gebe viele alternative Wartungsanbieter. Weit über 90 % aller Ersatzteile würden von herstellerunabhängigen Firmen vertrieben. Auch die ErstAG handle mit Ersatzteilen und vertreibe sie österreichweit direkt an Wettbewerber. Die ZweitAG wendete ergänzend ein, es bestehe keine Feststellungsbefugnis für das Kartellgericht, da der Sachverhalt nach dem Vorbringen der ASt in den Anwendungsbereich des EG Kartellrechts falle. Auf den betroffenen Märkten herrsche intensiver Wettbewerb, was sich insbesondere auch an den von den ASt ins Treffen geführten Projekten zeige. Die DrittAG wendete ergänzend ein, der Antrag sei darauf gerichtet, die AG zu einer Preisreduktion bei bestehenden Wartungsverträgen zu zwingen, was ein unzulässiger Beseitigungsanspruch für ein in der Vergangenheit liegendes Verhalten sei. Wegen der Parallelanwendung von europäischem und nationalem Recht sei das Kartellgericht nicht entscheidungsbefugt. Es bestehe keine Feststellungsbefugnis des Kartellgerichts für vor dem Inkrafttreten des KartG 2005 begangene Zuwiderhandlungen. Die ASt brächten nicht konkret vor, worin die fortdauernde Zuwiderhandlung bestehe; die Anträge seien unschlüssig und unbestimmt. Die ViertAG wendete ergänzend ein, es bestehe keine Wiederholungsgefahr.
Keine Amtspartei hat sich am Verfahren beteiligt.
Das Erstgericht wies die Abstellungsanträge ab und den Feststellungsantrag zurück. Zwar gelte im Abstellungsverfahren nach § 26 KartG 2005 der Untersuchungsgrundsatz; dennoch obliege es auch in diesem Verfahren dem Antragsteller, das Vorhandensein der gesetzlichen Voraussetzungen seines Antrags zumindest zu behaupten. Sämtliche Tatbestandsmerkmale der behaupteten marktmachtmissbräuchlichen Verhaltensweisen seien als notwendiges Minimalvorbringen in einen Antrag aufzunehmen. Auch müsse eine Zuwiderhandlung im Entscheidungszeitpunkt noch vorliegen, weil sich ein Abstellungsauftrag gegen ein konkret als verbotswidrig beschriebenes, zum Zeitpunkt der Entscheidung noch andauerndes Verhalten richte. Die ASt erblickten eine Fortsetzung von Zuwiderhandlungen der AG gegen kartellrechtliche Verbote darin, dass es bisher nicht zu Preissenkungen und zu einem Preiswettbewerb bei der Auftragserteilung gekommen sei und die AG nicht angeboten hätten, die bestehenden Wartungsverträge abzuändern. Damit zeigten sie keine konkreten Verhaltensweisen auf, die gegen §§ 1, 4 und 5 KartG 2005 verstoßen könnten. Weder werde konkret vorgebracht, worin eine kartellrechtswidrige Vereinbarung, ein Beschluss oder eine abgestimmte Verhaltensweise oder aber ein aktives marktmachtmissbräuchliches Verhalten der AG im Entscheidungszeitpunkt bestehen solle, noch würden für die Behauptung der Fortsetzung von Zuwiderhandlungen konkrete Beweismittel angeboten. Das Vorbringen der ASt zur Fortsetzung von Zuwiderhandlungen der AG auch noch nach dem Jahr 2004 gehe über unbestimmte Vermutungen nicht hinaus. Dass es nach den Behauptungen bisher nicht zu Preissenkungen und zu einem Preiswettbewerb bei der Auftragserteilung gekommen und eine Abänderung bestehender Wartungsverträge nicht angeboten worden sei, reiche schon nach dem Vorbringen für die Annahme von Absprachen zur Marktaufteilung einschließlich Projektzuteilungen, Preisabsprachen und den Austausch vertraulicher Marktinformationen, deren Abstellung angestrebt werde, nicht aus. Mit der bloßen Vermutung, die AG verhielten sich auf die beschriebene Weise, werde dem Bestimmtheitserfordernis von Abstellungsanträgen nicht Rechnung getragen. Die objektive Beweislast für das Fortbestehen einer Zuwiderhandlung im Entscheidungszeitpunkt treffe die ASt; der von den AG vertretenen gegenteiligen Ansicht fehle die gesetzliche Grundlage, und sie wäre auch nicht mit Art 2 der VO (EG) 1/2003 in Einklang zu bringen. Die bloße Auswirkung in der Vergangenheit liegender Kartellabsprachen auf bestehende Verträge sei keine Zuwiderhandlung gegen im ersten Hauptstück des KartG genannte Verbote und rechtfertige keinen Abstellungsauftrag nach § 26 KartG 2005. Vorbeugende Unterlassungsaufträge zur Verhinderung drohender Zuwiderhandlungen seien dem österreichischen Kartellrecht fremd. Inwieweit ein in der Vergangenheit liegendes marktmissbräuchliches Verhalten allenfalls Schadenersatz , Beseitigungs- und Unterlassungsansprüche betroffener Marktteilnehmer auslösen könne, sei nach allgemeinen zivilrechtlichen Vorschriften und nicht in einem Verfahren vor dem Kartellgericht zu beurteilen.
Sei eine kartellrechtliche Zuwiderhandlung bereits beendet, könne dies nach § 28 Abs 1 KartG 2005 unter der Voraussetzung festgestellt werden, dass daran ein berechtigtes Interesse bestehe. Die ASt strebten eine solche Feststellung vor dem Hintergrund der künftigen Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen vor den allgemeinen Zivilgerichten sowie mit der Behauptung einer - nicht näher substaniierten - Wiederholungsgefahr an. Die genannte Bestimmung folge nach den Materialien den entsprechenden Regelungen in Art 7 bis 9 der Europäischen Kartellverfahrensverordnung (VO Nr 1/2003), um auch in diesem Bereich der Rechtsdurchsetzung den Gleichklang zum Gemeinschaftsrecht herzustellen. Auch die Europäische Kommission müsse für eine Feststellung früherer Zuwiederhandlungen das Bestehen eines berechtigten Interesses nachweisen. Ein solches komme insbesondere in Betracht, wenn konkret die tatsächliche Gefahr einer Wiederholung der Zuwiderhandlung bestehe und deshalb eine Klarstellung der Rechtslage geboten erscheine, oder wenn der konkrete Fall neue Rechtsfragen aufwerfe, deren Klärung im Hinblick auf zur erwartende ähnlich gelagerte Fälle im öffentlichen Interesse liege. An einer Feststellung früherer Zuwiderhandlungen bestehe nach der europäischen Praxis hingegen kein berechtigtes Interesse, wenn damit im Wesentlichen die Durchsetzung zivilrechtlicher Ansprüche vor den nationalen Gerichten erreicht werden solle; solche Entscheidungen seien auch deshalb unzulässig, weil sie in die Zuständigkeit der nationalen Gerichte für die unmittelbare Anwendung des europäischen Rechts eingriffen. Antragsberechtigt nach § 28 KartG 2005 sei jeder Unternehmer, der ein rechtliches oder wirtschaftliches Interesse an der Entscheidung habe. Ein solches Interesse liege dann vor, wenn das dem Feststellungsantrag zugrunde liegende Verhalten eine unmittelbare rechtliche Wirkung auf die Rechtsstellung des Antragstellers besitze oder unmittelbar geeignet sei, seine wirtschaftlichen Verhältnisse zu beeinflussen. Das ändere aber nichts daran, dass es Zielsetzung und Ausrichtung eines Antrags beim Kartellgericht sei, funktionierenden Wettbewerb im öffentlichen Interesse sicherzustellen. Auch im Falle einer Verfahrenseinleitung durch einen Unternehmer schreite das Kartellgericht als Wettbewerbsbehörde mit der sich aus den kartellrechtlichen Vorschriften ergebenden spezifischen Aufgabenstellung ein. Das Antragsrecht eines Unternehmers setze somit zwar eine individuelle Betroffenheit voraus, könne aber in seiner Zielsetzung für das Kartellgericht nicht über die gesetzliche Zielsetzung einer im öffentlichen Interesse einschreitenden Amtspartei hinausreichen. Eine Amtspartei könne sich zur Begründung des berechtigten Interesses an einer Feststellung früherer Zuwiederhandlungen auf Wiederholungsgefahr oder auch darauf berufen, es sei eine Rechtsfrage zu lösen, deren Klärung im öffentlichen Interesse liege; das Interesse an einer Feststellung bloß als Grundlage eines Schadenersatzanspruchs reiche nicht aus. Wenn auch die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen wegen der Verletzung kartellrechtlicher Vorschriften mittelbar (präventiv) der Aufrechterhaltung funktionsfähigen Wettbewerbs dienen könne, gehöre die Zuerkennung von Schadenersatz nicht zu den spezifischen Aufgaben des Kartellgerichts. Solche Ansprüche gehörten vor die ordentlichen Gerichte, die im vollen Umfang die kartellrechtlichen Verbotsnormen zu beachten und bei der Beurteilung von Vorfragen auch anzuwenden hätten. Art 6 der VO 1/2003 bestimme ausdrücklich die Zuständigkeit der einzelstaatlichen Gerichte für die Anwendung der Art 81 und 82 EG. Auch wenn eine Feststellungskompetenz des Kartellgerichts zur Klärung kartellrechtlicher Vorfragen für andere Gerichte zweckmäßig sein könne, bestehe eine solche Befugnis de lege lata nicht. Wiederholungsgefahr hätten die ASt nicht konkret dargetan.
Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekurs der ASt mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss dahin abzuändern, dass den Anträgen stattgegeben werde; hilfsweise wird beantragt, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und die Sache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückzuverweisen.
Die AG beantragen, dem Rekurs nicht Folge zu geben.
Der Rekurs ist nicht berechtigt .
1.1. Unbegründet ist der Vorwurf der ASt, das Kartellgericht habe ihnen gegenüber Belehrungs- und Anleitungspflichten nach § 14 AußStrG verletzt, auf keine Verbesserung von Form- oder Inhaltsmängeln hingewirkt und eine für sie überraschende, weil früher erörterten Rechtsansichten bzw dem Verfahrensverlauf widersprechende Entscheidung iSd § 182a ZPO getroffen.
1.2. Im hier gemäß § 38 KartG 2005 anzuwendenden Verfahren außer Streitsachen kommen die Anleitungs- und Belehrungspflichten nach der ZPO zur Anwendung (§ 14 AußStrG). Zwar muss das Gericht, bevor es ein unbestimmtes, unschlüssiges oder widerspruchsvolles Begehren abweist, eine Verbesserung anregen (RIS Justiz RS0117576; RS0037516 [T2]), es ist aber nicht allgemein verpflichtet, die rechtliche Unzulässigkeit eines Klagebegehrens mit den Parteien zu erörtern und eine Klageänderung anzuregen (RIS Justiz RS0037112). Auch geht die Anleitungspflicht nach § 182 ZPO nicht so weit, dass der Richter auf die Partei beratend einzuwirken hätte. Eine solche Anleitung löste die Besorgnis der Befangenheit aus und wäre als parteilich zu werten (RIS Justiz RS0108818 [T2]).
Gemäß § 14 AußStrG iVm § 182a ZPO ist die Rechtslage mit den Parteien zu erörtern; Überraschungsentscheidungen sind verboten. § 182a ZPO hat nichts daran geändert, dass es keiner richterlichen Anleitung zu einem Vorbringen bedarf, gegen das der Prozessgegner bereits Einwendungen erhoben hat. Angesichts solcher Einwendungen hat die andere Partei ihren Prozessstandpunkt selbst zu überprüfen und die erforderlichen Konsequenzen zu ziehen. Auch die Pflicht nach § 182a ZPO kann nicht bezwecken, das Gericht zur Erörterung eines Vorbringens zu zwingen, dessen Schwächen bereits der Prozessgegner aufgezeigt hat ( Zechner in Fasching/Konecny ² IV/2 § 503 Rz 135; 8 Ob 135/06w = RIS Justiz RS0122365; 16 Ok 7/07).
1.3. Das Kartellgericht hat mit den ASt in der Verhandlung vom 19. 2. 2008 (ON 25) deren Anträge ausführlich erörtert, dies insbesondere im Hinblick auf Bestimmtheit und Zulässigkeit. Vorgetragen und erörtert wurden auch die Schriftsätze der AG, in denen sie ua jene rechtlichen Gesichtspunkte geltend gemacht haben, die später zur Ab- bzw Zurückweisung der Anträge geführt haben. Unter diesen Umständen liegt kein dem Gericht anzulastender Verfahrensfehler durch Verletzung von Anleitungspflichten oder durch eine Überraschungsentscheidung vor. Dass ein Antrag aus formalen Gründen nicht zurückgewiesen werden dürfte, wenn das Verfahren schon längere Zeit gedauert hat, wie die ASt meinen, ist dem Gesetz nicht zu entnehmen. Ursache des längeren Verfahrensstillstands in erster Instanz war im Übrigen keine Nachlässigkeit des Kartellgerichts, sondern ein von den ASt eingebrachter Ablehnungsantrag. Darüber hinaus haben die Rekurswerberinnen auch nicht aufgezeigt, welches zusätzliche oder andere Vorbringen sie erstattet hätten, hätte das Gericht mit ihnen den späteren Ab- bzw Zurückweisungsgrund erörtert (vgl RIS
2.1. Die ASt machen eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes des § 16 AußStrG geltend; das Kartellgericht wäre zur Erforschung der materiellen Wahrheit von Amts wegen auf der Grundlage ausreichenden Vorbringens verpflichtet gewesen.
2.2. Trotz des im außerstreitigen Verfahren bestehenden Untersuchungsgrundsatzes gilt im kartellgerichtlichen Abstellungsverfahren auch der Dispositionsgrundsatz (vgl RS0006259 [T7]). Danach bestimmen die Parteien den Beginn und den Gegenstand des Verfahrens. Der Antragsteller ist daher verpflichtet, das Vorhandensein der gesetzlichen Voraussetzungen für den Antrag ausreichend und schlüssig zu behaupten (vgl Solé , Das Verfahren vor dem Kartellgericht Rz 441). Das Gericht hat sich in solchen Fällen bei seinen notwendigen amtswegigen Erhebungen im Rahmen der Anträge der Parteien zu halten (RIS Justiz RS0006330; 16 Ok 7/02).
2.3. Wie bei Behandlung der Rechtsrüge zu zeigen sein wird, haben die ASt kein ausreichendes und schlüssiges Sachvorbringen zum Bestehen eines aktuell andauernden konkreten Zuwiderhandelns der AG gegen kartellrechtliche Verbote erstattet. Dem Kartellgericht ist damit auch kein Verstoß gegen den Untersuchungsgrundsatz vorzuwerfen, wenn es die Abstellaufträge keiner inhaltlichen Überprüfung zugeführt hat.
3. Das Kartellgericht hat allein festgestellt, dass sowohl die Europäische Kommission als auch die Bundeswettbewerbsbehörde in den Geldbußenverfahren davon ausgingen, dass die wettbewerbsbeschränkenden Verhaltensweisen der AG bis 2004 andauerten. Die gegen diese Feststellung gerichtete Beweisrüge der Rechtsmittelwerberinnen ist nicht nur unzulässig (weil der OGH auch als Kartellobergericht im kartellgerichtlichen Verfahren ausschließlich als Rechtsinstanz tätig wird und zur Überprüfung der Beweiswürdigung in keinem Fall berufen ist, vgl RIS Justiz RS0109206 [T6]), sondern die bekämpfte Feststellung ist für die Entscheidung auch nicht erheblich, hat doch das Kartellgericht die Anträge aus rechtlichen und nicht aus tatsächlichen Gründen ab- bzw zurückgewiesen.
4.1. In ihrer Rechtsrüge betreffend die Abstellaufträge machen die ASt geltend, sie hätten ausreichendes Vorbringen zu einem aktuellen, andauernden Zuwiderhandeln der AG erstattet. Das dem Antrag vorangegangene langjährige Verhalten der AG sowie die weiterhin ähnlichen Preise der Mitbewerber seien ausreichende Indizien für abgestimmte Verhaltensweisen und führten zur Beweislastumkehr dahin, dass die AG nachzuweisen hätten, ihr Parallelverhalten beruhe nicht (mehr) auf Absprachen oder abgestimmten Verhaltensweisen. Die AG seien auch für die Beendigung ihrer im Bußgeldverfahren festgestellten Zuwiderhandlungen beweispflichtig. Das Kartellgericht hätte jedenfalls Beweise zur Fortdauer des Kartells, des Preismissbrauchs sowie des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung aufnehmen müssen.
4.2. Das Kartellgesetz enthält keine Bestimmungen über allgemeine Inhaltserfordernisse von Anträgen. Es ist daher auf § 9 AußStrG zurückzugreifen, wonach der Antrag zwar kein bestimmtes Begehren enthalten, jedoch hinreichend erkennen lassen muss, welche Entscheidung oder sonstige gerichtliche Tätigkeit angestrebt und aus welchem Sachverhalt dies abgeleitet wird. Auch wenn das AußStrG hinsichtlich der Bestimmtheit und des notwendigen Inhalts geringere Anforderungen stellt als die ZPO, ist immer ein Sachverhaltsvorbringen, aus dem sich die begehrte Entscheidung ableiten lässt, somit Schlüssigkeit des Vorbringens, erforderlich. Dazu müssen Behauptungen zu den Elementen des geltend gemachten Tatbestands aufgestellt werden (16 Ok 4/08). Diesen Anforderungen wird das Vorbringen der ASt nicht gerecht.
4.3. Der Senat vertritt in ständiger Rechtsprechung, dass nur aktuelles, auch noch im Zeitpunkt der Entscheidung andauerndes kartellrechtswidriges Verhalten Gegenstand eines Untersagungsauftrags gemäß § 25 Abs 1 KartG 2005 sein kann; ist das verbotswidrige Verhalten hingegen bereits endgültig beendet, mangelt es am Tatbestand eines Kartells, das für die Zukunft untersagt werden könnte (16 Ok 8/02 mwN; RIS Justiz RS0116044).
Vertragskartelle werden durchgeführt, wenn sich die Beteiligten an die wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung halten und diese dadurch außenwirksam realisieren. Entscheidend ist, ob das Kartell eine Außenwirkung entfaltet (16 Ok 4/07 mwN).
Einen konkreten, schlüssigen Sachverhalt, aus dem sich ein aktuelles Einhalten verbotswidriger Absprachen der AG oder verbotswidriges abgestimmtes Verhalten ableiten ließe, haben die ASt nicht vorgetragen. So ist es etwa verfehlt, aus einem Zugeständnis bilateraler Kontakte zwischen einigen AG „bis in die erste Jahreshälfte 2006" (Rechtsmittel S 14) einen zwingenden Schluss auf die Fortsetzung wettbewerbswidriger Absprachen als Form eines aktuell andauernden Zuwiderhandelns zu ziehen. Die von den ASt vorgetragenen Beispiele für angeblich fehlenden Preiswettbewerb bei bestimmten Projekten (verfahrenseinleitender Schriftsatz S 29 f) betreffen Sachverhalte, die sich spätestens 2006 verwirklicht haben. Der wiederholte Verweis auf Beischaffung des das Bußgeldverfahren betreffenden Akts vermag entsprechendes Sachvorbringen nicht zu ersetzen und übersieht zudem, dass Grundlage der verhängten Bußgelder nach dem Spruch der erstinstanzlichen Entscheidung (nur) ein Verhalten war, das vom 1. 7. 2002 bis Ende 2005 dauerte.
Dass sich die AG in der Vergangenheit beim Abschluss langfristiger Wartungsverträge mit ihren Kunden möglicherweise kartellrechtswidrig verhalten haben, indem sie einander Kunden zugeteilt oder Preise abgestimmt haben, bewirkt entgegen der Auffassung der ASt noch nicht, dass ein Zuwiderhandeln gegen kartellrechtliche Bestimmungen für die gesamte Laufzeit der Wartungsverträge unterstellt werden kann. Solche Folgeverträge mit kartellfremden Dritten können zwar in Durchführung verbotener Absprachen oder verbotenen abgestimmten Verhaltens zustandekommen, sie sind aber selbst nicht tatbildlich iSd Kartellverbots des § 1 KartG 2005, und die Erfüllungshandlungen solcher Leistungsaustauschverträge sind nicht Mittel zur Durchführung einer verbotenen Kartellvereinbarung, sondern dienen der Durchführung des eigenen Schuldverhältnisses zwischen den Vertragsparteien. Solche Folgeverträge sind in ihrem Bestand daher auch nicht von Nichtigkeit (§ 1 Abs 3 KartG 2005) bedroht (vgl Wollmann in Mayer , Kommentar zum EU- und EG Vertrag Art 81 Rz 166 mwN; Zimmer in Immenga/Mestmäcker , Wettbewerbsrecht II4 § 1 GWB Rz 215).
Zum angeblichen Fortdauern einer Behinderung von Mitbewerbern der AG durch verzögerte oder verweigerte Ersatzteillieferungen haben sich die ASt nur ganz allgemein auf eine „Auskunft unabhängiger Wartungsunternehmen" (Schriftsatz 17. 4. 2007, ON 4, S 3) berufen, ohne einen einzigen konkreten Geschäftsfall unter Nennung von Datum, betroffener AG, betroffener Anlage und konkret genanntem Ersatzteil darzustellen; es fehlt damit auch zu diesem Tatbestand ausreichendes und schlüssiges Sachvorbringen.
4.4. In außerstreitigen kontradiktorischen Verfahren, in denen sich die Parteien in gegenläufigen Rollen gegenüber stehen, sind ganz allgemein die Behauptungs- und Beweislastregeln, die das streitige Verfahren beherrschen, heranzuziehen (16 Ok 11/03 = MR 2004, 143 = ÖBl 2004, 173 [ Barbist ] - Schnurlostelefon mwN). Demnach trägt jede Partei die Beweislast für das Vorliegen aller tatsächlichen Voraussetzungen der ihr günstigen Rechtsnorm ( Rechberger in Rechberger , ZPO³ vor § 266 Rz 11 mwN). Auch im europäischen Wettbewerbsrecht bestimmt Art 2 VO 1/2003, dass die Beweislast für eine Zuwiderhandlung der Partei oder der Behörde obliegt, die diesen Vorwurf erhebt. Für eine von den Rechtsmittelwerbern angestrebte Beweislastumkehr dahin, dass die AG nachzuweisen hätten, früheres verbotswidriges Zuwiderhandeln eingestellt zu haben, besteht demnach keine gesetzliche Grundlage.
Verfehlt ist in diesem Zusammenhang auch der Hinweis auf Rechtsprechung, wonach bei Geltendmachung eines (lauterkeitsrechtlichen) Unterlassungsanspruchs der Beklagte den Wegfall der Wiederholungsgefahr nach einmal begangenem Verstoß zu beweisen hat, ist doch das Vorliegen von Wiederholungsgefahr keine materiell rechtliche Voraussetzung für die Stattgebung eines kartellrechtlichen Abstellungsauftrags oder eines Feststellungsbegehrens.
Das Erstgericht ist daher zu Recht von der mangelnden Schlüssigkeit des Vorbringens der ASt ausgegangen und hat die Abstellaufträge rechtsfehlerfrei abgewiesen.
5.1. In ihrer Rechtsrüge betreffend das Feststellungsbegehren machen die ASt geltend, ein berechtigtes Interesse iSd § 28 Abs 1 KartG 2005 liege insbesondere bei einer „direkten Betroffenheit" des Antragstellers vor. Eine solche liege im Anlassfall darin, dass Verträge, die die AG innerhalb des im Bußgeldverfahren festgestellten Kartellzeitraums mit Dritten abgeschlossen hätten, fortwirkten, dass Wiederholungsgefahr vorliege, und dass die ASt beabsichtigten, zivilrechtliche Ansprüche wegen des kartellrechtlichen Zuwiderhandelns geltend zu machen.
5.2. § 28 Abs 1 KartG 2005 stellt für die Feststellung beendeter Zuwiderhandlungen auf ein berechtigtes Interesse ab, ohne dieses näher zu bestimmen. Jedenfalls soll damit offenbar die Möglichkeit, vergangene Zuwiderhandlungen zum Gegenstand von Feststellungsanträgen zu machen, im Vergleich zu nach § 28 Abs 2 KartG ohne Einschränkung zulässigen Feststellungsanträgen über andauernde Zuwiderhandlungen eingeschränkt werden. Unklar ist indes das Verhältnis dieser Regelung zum bereits Voraussetzung für die Antragslegitimation eines Unternehmers bildenden Vorliegen eines rechtlichen oder wirtschaftlichen Interesses an der Entscheidung (§ 36 Abs 4 Z 4 KartG 2005).
5.3. Die Materialien (RV 926 BlgNR 22. GP 8) führen hiezu lediglich aus, die Bestimmung folge der entsprechenden Regelung in Art 7 Abs 1 VO (EG) 1/2003; sie solle einen Gleichklang zum Gemeinschaftsrecht herstellen. Allerdings unterscheidet sich die Formulierung des Art 7 VO 1/2003 von § 28 Abs 1 KartG. Nach Art 7 Abs 1 VO 1/2003 kommt es nicht auf das Interesse der Parteien , sondern jenes der Kommission an der Feststellung an. Nach Satz 2 dieser Bestimmung kann nämlich die Kommission, wenn sie ein berechtigtes Interesse hat, auch eine Zuwiderhandlung feststellen, nachdem diese beendet ist. Dazu kommt, dass der Kommission im EG Kartellrecht auch sonst ein weitgehendes Ermessen bei der Wahrnehmung ihrer Zuständigkeiten zukommt (vgl nur Weiß/Creus in Loewenheim/Messen/Riesenkampff , Kartellrecht I Art 4 VerfVO Rz 9 mwN). Hierin unterscheidet sich das EG Kartellverfahren grundlegend vom österreichischen innerstaatlichen Verfahren, in dem Kartellgericht kein vergleichbares Ermessen eingeräumt ist.
5.4. Keinen näheren Aufschluss bieten die Gesetzesmaterialien auch über die von § 28 Abs 2 KartG abweichende Formulierung des § 28 Abs 1 KartG, wonach nicht festzustellen ist, „ob und inwieweit ein Sachverhalt dem KartG unterliegt", sondern nur eine „Zuwiderhandlung" Gegenstand eines Feststellungsantrags sein kann, was etwa Auswirkungen auf die Zulässigkeit negativer Feststellungsanträge haben könnte.
5.5. Im Gemeinschaftsrecht wird ein berechtigtes Interesse an einer Feststellung früherer Zuwiderhandlungen angenommen, wenn wegen konkreter Wiederholungsgefahr eine Klarstellung der Rechtslage geboten erscheint oder ein Sachverhalt neue Rechtsfragen aufwirft, deren Klärung im öffentlichen Interesse liegt ( Anweiler in Loewenheim/Messen/Riesenkampff , Kartellrecht I VO 1/2003 Rn 46 f mwN). Die Durchsetzung zivilrechtlicher Ansprüche vor nationalen Gerichten begründet nach der europäischen Praxis hingegen kein berechtigtes Interesse ( de Bronett , Kommentar zum europäischen Kartellverfahrensrecht Art 7 Rn 12; Sura in Langen/Bunte , Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht II10 VO 1/2003 Rn 3 jeweils mwN). In Hinblick auf die dargelegten Unterschiede zwischen dem EG Kartellverfahren und dem innerstaatlichen Recht lässt sich dies aber nicht ohneweiters auf das österreichische Recht übertragen.
5.6. Im Schrifttum werden unterschiedliche Auffassungen vertreten. Nach Solé (Das Verfahren vor dem Kartellgericht Rz 487) reicht für ein berechtigtes Interesse an einer Feststellungsentscheidung nach § 28 Abs 1 KartG 2005 das rechtliche Interesse nicht aus, weil ansonsten kein Unterschied zur allgemeinen Antragsbefugnis bestünde; vielmehr müsse hier darüber hinaus ein besonderes Bedürfnis vorliegen, die Rechtslage zu klären oder Wiederholungen der Wettbewerbsverstöße zu verhindern. Auch nach Vartian (in Petsche/Urlesberger/Vartian , KartG § 28 Rz 7 und 22 ff) ist das berechtigte Interesse nicht mit dem rechtlichen Interesse etwa des § 36 Abs 4 Z 4 KartG ident. Es sei aber an dieses Erfordernis kein allzu strenger Maßstab zu legen und ein berechtigtes Interesse idR auch in der möglichen Geltendmachung von zivilrechtlichen Ansprüchen - wie etwa Schadenersatz- und Bereicherungsansprüchen - anzunehmen, da das Kartellgericht zur Klärung des dabei regelmäßig als Vorfrage relevanten Vorliegens eines kartellrechtswidrigen Verhaltens wohl besser geeignet sei als die allgemeinen Zivilgerichte (in diesem Sinne auch Hoffer , KartG 242; Hoffer/Barbist , Das neue Kartellrecht 52, und Reidlinger/Hartung , Das neue österreichische Kartellrecht 205). Thyri (Kartellrechtsvollzug in Österreich, 136 f; Anmerkung zu 25 Kt 108/06 in ecolex 2008, 657) stellt für die Antragsvoraussetzung nach § 28 KartG ausschließlich auf den Nachweis des rechtlichen oder wirtschaftlichen Interesses iSd § 36 KartG 2005 ab und lässt für private Antragsteller die Absicht genügen, zivilrechtliche Ansprüche geltend zu machen.
5.7. Der Senat hat ein berechtigtes Interesse nach § 28 Abs 1 KartG 2005 bei einer Amtspartei in einem Fall angenommen, in dem die Verhängung einer Geldbuße gemäß § 29 KartG 2005 in Betracht kam. Begründet wurde dies damit, dass die Feststellung einer Zuwiderhandlung ohnedies Vorfrage für die Verhängung einer Geldbuße ist (16 Ok 4/07 = RIS Justiz RS0122739).
5.8. Soweit die ASt ein berechtigtes Interesse aus dem Vorliegen von Wiederholungsgefahr ableiten wollen, ist ihnen zu entgegnen, dass sie keinen ausreichenden Sachverhalt behauptet haben, aus dem auf das Bestehen einer konkreten Gefahr einer Wiederaufnahme einer von den AG beendeten kartellrechtlichen Zuwiderhandlung geschlossen werden könnte. Letztlich erschöpfen sich die Ausführungen zu diesem Punkt in der Behauptung, nach einmal erfolgter Zuwiderhandlung sei Wiederholungsgefahr zu vermuten. Dass diese im Zusammenhang mit (lauterkeitsrechtlichen) Unterlassungsansprüchen entwickelte Rechtsprechung wegen der jeweils unterschiedlichen materiell rechtlichen Anspruchsvoraussetzungen nicht auf kartellrechtliche Abstellungsaufträge oder Feststellungsbegehren übertragen werden kann, wurde schon zuvor unter Punkt 4.4. aufgezeigt.
5.9. Nach der Rechtsprechung des EuGH ist es mangels einer einschlägigen Gemeinschaftsregelung Aufgabe des innerstaatlichen Rechts eines jeden Mitgliedstaats, die Einzelheiten für die Ausübung des Rechts auf Schadenersatz wegen Verletzung des EG Wettbewerbsrechts („private enforcement") zu bestimmen, insbesondere die für solche Schadenersatzklagen zuständigen Gerichte und das dabei einzuhaltende Verfahren zu regeln (EuGH 20. 9. 2001, Rs C 453/99, Courage/Crehan Slg 2001, I 06297; EuGH 13. 7. 2006, verb Rs C 295/04 bis C 298/04, Manfredi/Lloyd , Slg 2006, I 06619). Es ist demnach auch die prozessuale Frage der gerichtlichen Zuständigkeit für ein Begehren auf Feststellung einer beendeten Zuwiderhandlung gegen EG Kartellrecht als Vorfrage einer zivilrechtlichen Schadenersatzklage mangels Bestehens einer Gemeinschaftsregelung autonom nach nationalem Recht zu beurteilen.
5.10. Die Rekurswerberinnen halten eine Feststellungsbefugnis des Kartellgerichts als Sondergericht aufgrund von dessen Spezialkenntnissen und -befugnissen zur Klärung kartellrechtlicher Vorfragen mit Bindungswirkung für andere Gerichte für zweckmäßig; ein berechtigtes Interesse iSd § 28 Abs 1 KartG 2005 liegt ihrer Auffassung nach daher schon in der möglichen Geltendmachung von zivilrechtlichen Ansprüchen.
5.11. Diesen Ausführungen ist zunächst entgegenzuhalten, dass Zivilgerichte grundsätzlich dazu berufen sind, Vorfragen etwa auch dann selbständig zu beurteilen, wenn sie als selbständiger Entscheidungsgegenstand in die Kompetenz der Verwaltungsbehörden fielen, sofern nicht Sondervorschriften die zwingende Unterbrechung des Verfahrens anordnen ( Fucik in Rechberger , ZPO³ § 190 Rz 2 f mit Beispielen). Auch im Bereich des Wettbewerbsrechts obliegt es jedem Zivilgericht, im Anlassfall selbständig und von Amts wegen als Vorfrage zu prüfen, ob eine Vereinbarung wegen Verstoßes gegen das gemeinschaftsrechtliche Kartellverbot gemäß Art 81 Abs 2 EG nichtig ist (vgl Art 6 VO 1/2003), sobald im Verfahren diejenigen Tatsachen hervortreten, die den Verstoß gegen das Kartellverbot begründen ( Wollmann in Mayer , Kommentar zum EU- und EG Vertrag Art 81 Rz 160; so beispielsweise 6 Ob 322/00x).
5.12. Mitunter sieht der Gesetzgeber allerdings ausdrücklich vor, einschlägige Vorfragen von einer spezialisierten Fachbehörde entscheiden zu lassen. Hier ist insbesondere auf die frühere Regelung des § 1 Abs 4 KFG idF vor Art IV Z 1 BGBl 1992/452 zu verweisen, wo die (Vor )Frage der Kfz Eigenschaft eines Fahrzeugs zwingend vom Bundesministerium für Wirtschaft und Verkehr zu klären war. Eine noch weitergehende Regelung enthält § 341 Abs 2 BVergG 2006. Demnach sind Schadenersatzklagen oder Ansprüche aus unlauterem Wettbewerb nur zulässig, wenn zuvor eine Feststellung der jeweils zuständigen Vergabekontrollbehörde über einen erfolgten Verstoß gegen Vergaberecht erfolgt ist. Eine vergleichbare ausdrückliche Bestimmung für auf die Verletzung von Wettbewerbsrecht gestützte (Schadenersatz )Klagen mit einer Feststellungskompetenz des Kartellgerichts besteht hingegen nicht. Daraus kann indes kein zwingender Umkehrschluss gezogen werden, weil die zivilrechtliche Durchsetzung von kartellrechtlichen Schadenersatzansprüchen in Österreich - etwa im Gegensatz zur 7. GWB Novelle in Deutschland - bisher überhaupt noch nicht näher geregelt worden ist.
5.13. Bei der derzeitigen gesetzlichen Ausgestaltung des Kartellverfahrens würde die Annahme einer der Durchsetzung zivilrechtlicher Schadenersatzanprüche vorgelagerten kartellgerichtlichen Feststellungsbefugnis auch für vergangenes Verhalten eine Reihe von Folgeproblemen mit sich bringen: Zunächst stünde eine derartige Möglichkeit in einem Spannungsverhältnis zum sonst allgemein akzeptierten Grundsatz der Subsidiarität von Feststellungsklagen (vgl nur GlUNF 4497; GlUNF 7174; GlUNF 6226; GH 1916, 581; ZBl 1922/340; NZ 1933, 157; EvBl 1957/23; JBl 1959, 184; EvBl 1964/162; MietSlg 16.651; JBl 1966, 618; SSV NF 4/131; EFSlg 90.931; 1 Ob 58/01p; 1 Ob 13/04z = EvBl 2004/177; 6 Ob 188/02v uva). Für eine derartige Abweichung von allgemeinen Grundsätzen wären aber gewichtige Gründe erforderlich. Der Gesetzeswortlaut bietet dafür allerdings keinen Anhaltspunkt, sondern weist eher in die gegenteilige Richtung. Während nämlich die Regelung des § 28 Abs 2 KartG für Feststellungsanträge betreffend gegenwärtiges Verhalten zumindest ihrem Wortlaut nach abgesehen vom rechtlichen oder wirtschaftlichen Interesse als allgemeiner Antragsvoraussetzung (§ 36 Abs 4 Z 4 KartG) keine weitere Einschränkung vorsieht und daher insoweit als Ausnahme vom Subsidiaritätsprinzip verstanden werden kann, setzt § 28 Abs 1 KartG für die Feststellung vergangener Zuwiderhandlungen ausdrücklich ein berechtigtes Interesse voraus und erinnert damit deutlich an die Formulierung des § 228 ZPO.
5.14. Auch die von den Rekurswerberinnen unterstellten praktischen Vorteile einer Zuständigkeit des Kartellgerichts für derartige Anträge sind in Wahrheit deutlich zu relativieren: Die Erfahrungen in anderen Mitgliedstaaten und in den USA zeigen, dass Schadenersatzklagen in der Regel erst erhoben werden, nachdem die Wettbewerbsbehörden einen Kartellverstoß festgestellt haben. Die Ergebnisse eines derartigen Verfahrens sind für einen individuellen Schadenersatzprozess aber nur von eingeschränkter Bedeutung: Während es bei der Abstellung von Missbräuchen oder der Verhängung von Geldbußen um eine gesamthafte Bewertung des Verhaltens des Antragsgegners geht, muss bei der Durchsetzung privatrechtlicher Ansprüche nach derzeitiger Rechtslage nachgewiesen werden, dass gerade der geltend gemachte Schaden durch einen Kartellverstoß verursacht wurde. Dies würde im vorliegenden Fall die konkrete Prüfung einer Vielzahl von Aufzugseinbauten bzw Wartungsverträgen erfordern. Die im Verfahren 25 Kt 12/07 erfolgte Bejahung des Vorliegens eines Kartells hilft hier nur eingeschränkt, weil sich die Absprachen nach den dortigen Feststellungen nur etwa auf „zumindest ein Drittel des Marktvolumens bei Neuanlagen" bezogen.
5.15. Abgesehen von diesem Unterschied im Beweisthema kommt hinzu, dass die Beweisergebnisse aus einem von den Amtsparteien geführten Kartellverfahren nicht ohne weiteres auch für ein Verfahren zwischen privaten Parteien herangezogen werden können. Hier ist auf § 39 Abs 2 KartG zu verweisen, wonach die Akteneinsicht nur mit Zustimmung aller Verfahrensparteien zulässig ist. Wenngleich diese Regelung nach den Materialien (926 BlgNR 22. GP 9) mit dem größeren öffentlichen Interesse an der Aufdeckung von Zuwiderhandlungen gegen das KartG zu begründen sei, gegen das das „privatrechtliche Interesse" an der Erleichterung der Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen zurücktrete, und damit offenbar insbesondere die Kronzeugenregelung absichern soll, ist nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut die Zulässigkeit der Akteneinsicht an die Zustimmung aller Parteien des betreffenden Verfahrens geknüpft, unabhängig davon, ob diese selbst die Kronzeugenregelung in Anspruch genommen haben oder nicht. Diese Regelung ist auch bei einer Aktenbeischaffung anzuwenden ( Solé , Verfahren vor dem Kartellgericht Rz 217; Polster/Zellhofer , Aktenzugang im Kartellverfahren im Spannungsfeld zwischen Geheimnisschutz und Private Enforcement, OZK 2008, 99 [100]). Wenngleich nach verbreiteter Auffassung diese Beschränkung bei der Beischaffung für ein anderes Kartellverfahren nicht zur Anwendung kommen soll ( Hoffer , Kartellgesetz 277; Solé in Petsche/Urlesberger/Vartian , KartG § 39 Rz 9 ff), haben doch Polster/Zellhofer (aaO) jüngst mit beachtlichen Argumenten die Gegenauffassung vertreten. Wenngleich im vorliegenden Fall zur Richtigkeit dieser Auffassung nicht abschließend Stellung genommen werden muss, macht diese Diskussion doch deutlich, dass die Verwertbarkeit von Akten aus einem anderen Verfahren vor dem Kartellgericht jedenfalls dann keinesfalls unproblematisch ist, wenn im betreffenden Kartellverfahren nicht die Durchsetzung öffentlicher Interessen, sondern das vom Gesetzgeber als weniger wichtig eingestufte privatrechtliche Interesse an der Verfolgung von Schadenersatzansprüchen im Vordergrund steht. Damit kann aber nicht mehr davon ausgegangen werden, dass - was vielfach zur Begründung einer Zuständigkeit des Kartellgerichts für die Lösung schadenersatzrechtlicher Vorfragen ins Treffen geführt wird - vor dem Kartellgericht ein leichterer Zugang zu Beweisergebnissen aus anderen Verfahren besteht.
5.16. Für die Verlagerung der kartellrechtlichen Vorfragen zivilrechtlicher Schadenersatzansprüche in das Kartellverfahren könnte sprechen, dass wegen der Geltung des AußStrG der Untersuchungsgrundsatz zum Tragen käme. Allerdings darf die Bedeutung dieses Grundsatzes im vorliegenden Zusammenhang nicht überschätzt werden. Vielmehr muss - wie unter 4.2. ausgeführt - der Antragsteller auch im Kartellverfahren zunächst ein entsprechend substantiiertes Vorbringen erstatten, um die amtswegige Ermittlungspflicht des Konkursgerichts auszulösen.
5.17. Dazu kommt, dass die Verlagerung der Prüfung kartellrechtlicher Vorfragen eines zivilrechtlichen Schadenersatzanspruchs in das Kartellverfahren dazu führen würde, dass zentrale Aspekte des Anspruchs nicht in einem streitigen Zivilverfahren mit den Kostenersatzregelungen der ZPO, sondern im Kartellverfahren entschieden würden, das einen Kostenersatz hier nur bei Mutwilligkeit vorsieht (§ 41 KartG). Darin liegt zwar - aus Sicht des Antragstellers - eine Erleichterung der Rechtsverfolgung. Allerdings kann keineswegs a priori davon ausgegangen werden, dass alle derartigen Anträge auch berechtigt sein werden, sodass die „Auslagerung" kartellrechtlicher Vorfragen privatrechtlicher Schadenersatzansprüche in das Kartellverfahren in zahlreichen Fällen zu einer erheblichen Belastung des Antragsgegners führen würde. Auch käme dann die öffentlich rechtliche Steuerungsfunktion der Kostenersatzregelung des § 41 ZPO (dazu Chvosta , Prozesskostenrecht [2001] 19 ff) nicht zum Tragen, die im Streitverfahren die Parteien zu einer sorgfältigeren Abwägung ihrer Prozesschancen zwingt.
5.18. Abgesehen von diesen praktischen Bedenken würde sich eine generelle Zuständigkeit des Kartellgerichts zur Lösung kartellrechtlicher Vorfragen als Grundlage der weiteren Verfolgung von Schadenersatzansprüchen auch nicht ohne weiteres in das System des Kartellverfahrens einfügen. Von den Amtsparteien unabhängige Individualantragsrechte wurden erst mit der KartGNov 1993 eingeführt. Die EB (1096 BlgNR 18. GP 12 f) führen hiezu aus, dass die Neuerungen für eine bessere Anwendbarkeit und Durchsetzbarkeit des Kartellgesetzes sorgen sollen; die dem Kartellgericht eingeräumten Zuständigkeiten können nur dann wahrgenommen werden, wenn von der jeweiligen Antragsberechtigung entsprechend Gebrauch gemacht wird, was am ehesten dann sichergestellt ist, wenn die Antragsberechtigung denjenigen eingeräumt wird, deren Interessen im konkreten Fall beeinträchtigt werden. Der Tatbestand des Feststellungsantrags wird als umfassende Feststellungsbefugnis des Kartellgerichts für den Bereich des Kartellgesetzes beschrieben. Die Materialien enthalten aber keinen Hinweis darauf, dass es nunmehr Aufgabe des Kartellgerichts sei, schadenersatzrechtliche (und damit privatrechtliche) Vorfragen zu klären.
Damit sollen die Antragsbefugnisse privater Unternehmer offenbar nur der verstärkten Durchsetzung der dem Kartellgericht obliegenden besonderen Aufgaben bei Sicherstellung eines funktionierenden Wettbewerbs im öffentlichen Interesse dienen, mag damit bei wirtschaftlicher Betrachtung im Einzelfall auch ein Individualschutz verbunden sein (vgl Solé aaO 73 f).
5.19. Hinzu kommt ein weiterer Gesichtspunkt: Die Individualantragsbefugnis vor dem Kartellgericht ist auf Unternehmer beschränkt (§ 36 Abs 4 Z 4 KartG 2005), obwohl auch Nichtunternehmer als Gläubiger eines Anspruchs auf Schadenersatz wegen Verletzung von Wettbewerbsrecht in Frage kommen. Sachliche Gründe für eine verfahrensrechtliche Ungleichbehandlung der genannten Personengruppen bei der Verfolgung ihrer Schadenersatzansprüche sind nicht erkennbar. Würde man die Regelung des § 28 Abs 1 KartG als Erleichterung der Verfolgung privatrechtlicher Ansprüche ansehen, so wäre unverständlich, weshalb der Gesetzgeber den sonst im Recht besonders geschützten Verbrauchern eine derartige Möglichkeit nicht gewährt.
5.20. In Hinblick auf die dargelegten systematischen Erwägungen und die Folgeprobleme, die eine Verlagerung der Klärung kartellrechtlicher Vorfragen von zivilrechtlichen Schadenersatzansprüchen in das Kartellverfahren mit sich brächte, sollte eine derartige Lösung nicht im Wege der Rechtsfortbildung durch die Rechtsprechung entwickelt, sondern im Rahmen einer Gesamtregelung des „private enforcement" von Kartellverstößen vom Gesetzgeber getroffen werden. Auch bei einer einschränkenden Auslegung des § 28 Abs 1 KartG wird die Regelung nicht jeglichen Anwendungsbereichs beraubt. Hier ist neben der schon erwähnten - vom Obersten Gerichtshof bereits für zulässig erklärten - Feststellung vergangener Kartellverstöße als Vorbereitung eines Bußgeldverfahrens (16 Ok 4/07 = RIS Justiz RS0122739) auf die Klärung strittiger Rechtsfragen, deren Bedeutung über den Einzelfall hinausreicht, zu verweisen. Zusammenfassend gelangt der Senat daher zur Auffassung, dass ein berechtigtes Interesse iSd § 28 Abs 1 KartG 2005 nicht schon in der möglichen Geltendmachung von zivilrechtlichen Ansprüchen liegt.
6. Damit erweist sich der angefochtene Beschluss als frei von Rechtsirrtum, sodass dem unbegründeten Rekurs ein Erfolg zu versagen ist. Ob das Fehlen eines berechtigten Interesses zur Ab weisung (vgl für das Streitverfahren Fasching in Fasching/Konecny ² § 228 ZPO Rz 71 und 122 mwN aus der Rsp) oder - wie vom Erstgericht ausgesprochen - zur Zurück weisung des Antrags führen muss, kann im vorliegenden Fall dahingestellt bleiben, weil sich die Rekurswerberin durch die allfällige Wahl einer bloß unrichtigen Entscheidungsform nicht beschwert erachten kann.
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