3Ob134/08i – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Prückner, Hon. Prof. Dr. Sailer und Dr. Jensik sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Fichtenau als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Karl Heinz L*****, vertreten durch Dr. Martin Schatz, wider die beklagte Partei Dr. Hans H*****, wegen 17.903,37 EUR sA und Feststellung (Streitwert 1.000 EUR), infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht vom 13. März 2008, GZ 2 R 24/08h 14, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichts Innsbruck vom 30. November 2007, GZ 57 Cg 75/07a 8, bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 1.187,28 EUR bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung (darin 197,88 EUR USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Im Ehelichkeitsbestreitungsverfahren AZ 3 C 49/03v des Bezirksgerichts Innsbruck (1. Vorverfahren) wurde festgestellt, dass ein am 21. September 1969 geborenes, näher genanntes Mädchen kein eheliches Kind des ehelichen Scheinvaters ist; das Urteil erwuchs am 6. Februar 2004 in Rechtskraft. Im Folgeprozess AZ 27 C 30/04b des Bezirksgerichts Innsbruck (2. Vorverfahren) wurde festgestellt, dass der nunmehrige Kläger der biologische Vater des Kindes ist; dieses Urteil erwuchs am 11. Dezember 2004 in Rechtskraft. Im Folgeverfahren AZ 6 Cg 221/04t des Landesgerichts Innsbruck (3. Vorverfahren) wurde der nunmehrige Kläger als Beklagter - dort durch den nun beklagten Rechtsanwalt als Verfahrenshelfer vertreten - als Vater seiner Tochter dazu verfällt, dem ehelichen Scheinvater für den Zeitraum Dezember 1974 bis Dezember 1986 einen Aufwandersatz gemäß § 1042 ABGB (Unterhaltsleistungen für das Kind) von 13.658,12 EUR sA zu zahlen. Das Kind, das in durchschnittlichen finanziellen Verhältnissen aufwuchs und Unterhalt in Höhe des Regelbedarfs erhielt, wurde im Dezember 1986 selbsterhaltungsfähig. Im 3. Vorverfahren hatte der nunmehrige Kläger als Beklagter im ersten Rechtsgang in der Tagsatzung vom 30. Mai 2005 (dort ON 13 AS 72 f) Verjährung mit dem Vorbringen eingewendet, dem dort klagenden ehelichen Scheinvater seien auch bereits nach der Geburt des Kindes Zweifel an seiner Vaterschaft gekommen und auch seine Ehegattin habe ihm gegenüber erklärt, dass sie über seine Vaterschaft zum Kind nicht sicher sei. Auch hätte der eheliche Scheinvater aufgrund der Ähnlichkeitsmerkmale, die offensichtlich gewesen seien, zumindest ab dem 12. Lebensjahr des Kindes Gewissheit gehabt, nicht der Vater zu sein. Die Klage sei daher verjährt. Der eheliche Scheinvater hätte daher ab dem 12. Lebensjahr des Kindes eine Ehelichkeitsbestreitungsklage sowie eine Unterhaltsklage gegen den wahren Vater einbringen müssen. Im ersten Rechtsgang sprach das Erstgericht dem ehelichen Vater einen Betrag von 22.761 EUR sA zu und führte ua aus, die Ansprüche des ehelichen Vaters vor 1974 seien verjährt (30 jährige Verjährung). Nach der Aufhebung dieses Urteils durch die zweite Instanz mit Beschluss vom 6. April 2006 wegen fehlender Feststellungen zur Anspruchshöhe trug der nunmehrige Kläger durch seinen Rechtsbeistand in der Tagsatzung vom 3. Juli 2006 vor (ON 25 AS 189 im 3. Vorverfahren), der eheliche Scheinvater sei 30 Jahre nach der Geburt des Kindes zur Klage nicht befugt und berechtigt. Sämtliche in der Klage begehrten Unterhaltsbeträge seien verjährt, es werde daher (neuerlich) ausdrücklich Verjährung der Klageforderung eingewendet. Im zweiten Rechtsgang sprach das Erstgericht dem ehelichen Scheinvater einen Betrag von 13.658,12 EUR sA zu. Neuerlich ging der Erstrichter, ausgehend von einer Verjährungsfrist von 30 Jahren, vom Forderungszeitraum zwischen Dezember 1974 und Dezember 1986 aus. Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung und führte zum Verjährungseinwand aus, zwar folge die Verjährungsfrist eines Anspruchs nach § 1042 ABGB aus Gründen des Schuldnerschutzes der des getilgten Anspruchs. Der Ersatzanspruch unterliege daher keiner längeren Verjährung als der ihm zugrunde liegende Schadenersatzanspruch. Allerdings habe der beklagte wirkliche Vater in seiner Berufung im ersten Rechtsgang die Verjährungsproblematik überhaupt nicht aufgegriffen, obwohl der Erstrichter in seinem Urteil im ersten Rechtsgang festgehalten habe, derartige Ansprüche unterlägen der 30 jährigen Verjährungsfrist. Bei der Verjährung handle es sich um einen rechtsvernichtenden Einwand, der vom Beklagten zu behaupten und zu beweisen sei und der nur über Einrede wahrgenommen werden dürfe. Mangels Bezugnahme auf diesen Einwand in der Berufung im ersten Rechtsgang sei daher davon auszugehen, dass der beklagte biologische Vater diesen Einwand nicht mehr aufrecht erhalten habe. Da der Berufungswerber somit auf die Verjährung im ersten Rechtsgang nicht mehr zurückgekommen sei, sei diese Einwendung damit aus der sonst umfassenden Beurteilungspflicht des Berufungsgerichts ausgeschieden, weil das Rechtsmittelgericht grundsätzlich nicht nur an eine solche Beschränkung von Klagegründen, sondern auch von Einwendungen auf Beklagtenseite gebunden sei.

Der Kläger begehrte nun vom beklagten Rechtsanwalt den ihm auferlegten Unterhaltsaufwandersatz samt Kosten mit der Begründung ersetzt, der Beklagte habe ihn mangelhaft vertreten, weil er es unterlassen habe, im 3. Vorverfahren den Verjährungseinwand zu erheben bzw aufrecht zu erhalten.

Der Beklagte wendete ein, aufgrund bisheriger ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu Recht davon ausgegangen zu sein, Verjährung nicht erfolgreich geltend machen zu können.

Die Vorinstanzen wiesen die Schadenersatzklage ab. Die Verjährung des Unterhaltsaufwandersatzanspruchs beginne mit dem Zeitpunkt, in dem das Recht zuerst hätte ausgeübt werden können, also mit Rechtskraft des Urteils, das die vermutete Vaterschaft des Ersatzwerbers beseitige. Das sei im vorliegenden Fall weniger als drei Jahre vor Klageerhebung durch den ehelichen Scheinvater eingetreten. Selbst dann, wenn der Beklagte in der Rechtsrüge im ersten Rechtsgang des 3. Vorverfahrens in der Berufung den Einwand der Verjährung „aufrecht erhalten" hätte, wäre dieser nicht erfolgreich gewesen. Dem Kläger sei daher der Beweis nicht gelungen, dass der Schaden bei einem bestimmten und möglichen pflichtgemäßen Handeln des beklagten Rechtsanwalts nicht eingetreten wäre.

Die Revision sei zulässig, weil in der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs nicht geklärt sei, ob allenfalls länger als drei Jahre vor Einbringung der Aufwandersatzklage erbrachte einzelne Unterhaltsleistungen doch nicht eingefordert werden könnten.

Die Revision des Klägers ist entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Zulässigkeitsausspruch des Berufungsgerichts nicht zulässig.

1. Der Kläger wirft dem Beklagten vor, im 3. Vorverfahren die rechtzeitige Verjährungseinrede unterlassen bzw im Berufungsverfahren des ersten Rechtsgangs nicht aufrecht erhalten zu haben. Gründet sich der Schlechtvertretungsvorwurf - wie hier - auf eine behauptete Unterlassung des Rechtsanwalts, ist über einen daraus abgeleiteten Schadenersatzanspruch der Prozess - auch in den dort in Betracht gekommenen rechtlichen Erwägungen - hypothetisch nachzuvollziehen und zu beurteilen, wie er mit überwiegender Wahrscheinlichkeit geendet hätte, wenn die Prozesshandlung vorgenommen worden wäre (vgl 1 Ob 785/83 = SZ 56/181 = JBl 1984, 554 uva, zuletzt 8 Ob 137/07s; RIS Justiz RS0022706). Bei der Beurteilung des hypothetischen Verfahrensausgangs eines Vorprozesses hat das den Schadenersatzanspruch prüfende Gericht nicht darauf abzustellen, wie das Gericht des Vorprozesses, wären die beanstandeten Unterlassungen unterblieben, seinerzeit entschieden hätte, sondern darauf, wie nach seiner Auffassung der Vorprozess - auch nur eine Teilfrage desselben - hätte entschieden werden müssen (1 Ob 151/01i = SZ 74/159 ua; RIS Justiz RS0115755). Entgegen der vom Kläger vertretenen Rechtsauffassung hat er dabei zu behaupten und zu beweisen, dass der Schaden bei einem pflichtgemäßen Handeln des Rechtsanwalts nicht eingetreten wäre (stsp, zuletzt 6 Ob 185/07k; RIS Justiz RS0022700).

2. Die Berechtigung des vom Kläger hier geltend gemachten Schadenersatzanspruchs hängt nach diesen Grundsätzen davon ab, ob das 3. Vorverfahren bei Erstattung eines entsprechenden Verjährungseinwands und Aufrechterhaltung des Verjährungseinwands im Berufungsverfahren des ersten Rechtsgangs in diesem Punkt anders ausgegangen wäre; der Kläger also mit seinem Verjährungseinwand durchgedrungen wäre und gegenüber dem ehelichen Scheinvater die Klageabweisung erreicht hätte.

a) Vorweg ist dazu festzuhalten, dass im 3. Vorverfahren der Beklagte als damaliger Beklagtenvertreter des nunmehrigen Klägers in beiden Rechtsgängen den Verjährungseinwand mit unterschiedlicher Begründung erhob, jedoch in seinem Vorbringen die Frage einer bloß dreijährigen oder aber 30 jährigen Verjährung des vorliegenden Ersatzanspruchs nach § 1042 ABGB nicht erörterte, der Erstrichter in beiden Rechtsgängen von einer 30 jährigen Verjährungsfrist ausging und daher auch erst ab Dezember 1974 zu einer Ersatzverpflichtung des nunmehrigen Klägers für den vom ehelichen Scheinvater geleisteten Unterhalt des 1969 geborenen Kindes kam. Erstmals in der Berufung des zweiten Rechtsgangs im 3. Vorverfahren wurden durch Lehre und Rechtsprechung gestützte Ausführungen zu einer bloß dreijährigen Verjährung gemacht.