3Ob104/08b – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Prückner, Hon.-Prof. Dr. Sailer und Dr. Jensik sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Fichtenau als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. Norbert Schopf, Rechtsanwalt, Wien 3, Esteplatz 5/5, als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der Dipl.-Ing. R***** GmbH, AZ 6 S 601/03d des Handelsgerichts Wien, vertreten durch Schopf " Zens Rechtsanwälte GmbH in Wien, wider die beklagte Partei E***** AG, *****, vertreten durch Graf Pitkowitz Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen 21.469,82 EUR sA, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 25. Jänner 2008, GZ 3 R 72/07s-22, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 30. März 2007, GZ 21 Cg 26/06v-18, bestätigt wurde, den Beschluss

gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die Partei die mit 1.257,48 EUR (darin 209,58 EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Mit Beschluss des Konkursgerichts vom 9. Dezember 2003 wurde (zum dritten Mal) über das Vermögen einer GmbH (in der Folge: Gemeinschuldnerin) das Konkursverfahren eröffnet und der Kläger zum Masseverwalter bestellt.

Zwischen der beklagten Bank und der späteren Gemeinschuldnerin (im Folgenden nur Gemeinschuldnerin) hatte seit 1988/1989 eine Geschäftsbeziehung in der Form bestanden, dass die Bank der Gemeinschuldnerin Kredite gewährte und Letztere für die Bank und deren Tochterunternehmen als Architekt und Bauleiter tätig war. Mit Vertrag vom 29. Oktober/8. November 2001 gewährte die beklagte Partei der Gemeinschuldnerin einen revolvierend ausnützbaren Kontokorrentkredit bis zum Betrag von 72.672,83 EUR, längstens rückzahlbar bis 31. Oktober 2002. Als Sicherheitsleistungen wurden vereinbart:

...

c) die Verpfändung aller bestehenden und künftigen Forderungen aus der Geschäftstätigkeit der Gemeinschuldnerin laut separatem Generalzessionsvertrag vom 8. November 2001 im Wege der offenen Zession;

...

Am 8. November 2001 schlossen die Parteien einen Generalzessionsvertrag zur Sicherstellung der gewährten Kredite. Die Abtretung umfasste sämtliche bestehenden sowie künftigen Forderungen der Gemeinschuldnerin aus ihrer Geschäftstätigkeit. Eine nähere Spezifizierung der Drittschuldner ist dem Vertrag nicht zu entnehmen. Unter anderem wurde vereinbart, dass der Zessionar die Drittschuldnerverständigung entweder selbst vornimmt oder durch den Zedenten vornehmen lässt; weiters, dass der Kreditnehmer die Forderungsabtretungen in seiner Buchhaltung ersichtlich zu machen habe.

Die beklagte Bank verständigte folgende Drittschuldnerinnen der Gemeinschuldnerin, alle Tochterunternehmen der beklagten Partei, von der Generalzession: ... [vier am 9. November 2001, eine am 3. Juni 2003]. Ein Buchvermerk wurde [entgegen dem Generalzessionsvertrag] in der Buchhaltung der Gemeinschuldnerin nicht gesetzt, ebenso wenig enthielten ihre Fakturen einen Hinweis auf die Generalzession. In Letzteren war das Kreditkonto als jenes angegeben, auf das der Rechnungsbetrag zu überweisen war.

Mit 27. Februar/29. März 2002 erhöhte die beklagte Partei den Kreditrahmen auf 159.880,23 EUR, gleichzeitig erfolgte eine Prolongation bis 31. Dezember 2002. Neue bzw zusätzliche Sicherheiten wurden dabei nicht vereinbart. Mit 7. März/18. März 2003 erfolgte eine neuerliche Prolongation des Kredits bis zum 31. Dezember 2003. Die Gemeinschuldnerin übersandte der beklagten Bank weder Saldennoch OP-Listen, derartiges wurde von Letzterer auch nicht urgiert. Ihr wurden die Jahresabschlüsse 2000, 2001 sowie 2002 übermittelt. Wann im Jahr 2003 der beklagten Partei der Jahresabschluss 2002 zukam, steht nicht fest. Bei offensichtlich erforderlicher Korrektur der „noch nicht abrechenbaren Leistungen" der Gemeinschuldnerin auf ein kaufmännisch vernünftiges Ausmaß war die Gemeinschuldnerin „spätestens am 6. Juni 2003 (tatsächlich bereits zumindest per 31. Dezember 2002)" sowohl zahlungsunfähig als auch wirtschaftlich überschuldet, weil die bilanziell ausgewiesenen „noch nicht abrechenbaren Leistungen" als überwiegend nicht realisierbar bzw wertlos einzustufen waren. Für die beklagte Partei war dies aus der Buchhaltung der Gemeinschuldnerin objektiv ohne Plausibilitätsprüfung bzw weiterführende Informationen nicht erkennbar, da angesichts der offenbar ausreichenden Zessionen und damit der Besicherung der ausgereichten Kredite kein Grund vorlag, eine detaillierte Prüfung des vorgelegten Jahresabschlusses nach tatsächlicher (kurzfristiger) Realisierbarkeit bzw Werthaltigkeit des Umlaufvermögens vorzunehmen. Eine Bilanz- oder eine Zessionsprüfung nahm die beklagte Partei nicht vor.

Die höchste Kreditausnützung in den letzten zwölf Monaten vor Konkurseröffnung betrug 181.278,96 EUR (6. Juni 2003), in den letzten sechs Monaten vor Konkurseröffnung 171.660,60 EUR (25. September 2003). Bei Konkurseröffnung am 9. Dezember 2003 wies das Kreditkonto einen Debetstand von 159.809,14 EUR auf. Sämtliche Debetminderungen ab 6. Juni 2003 sind auf Zahlungen der beklagten Partei oder deren Tochterunternehmen zurückzuführen.

Der klagende Masseverwalter begehrte die Unwirksamerklärung der Befriedigung der beklagten Bank im Ausmaß von 21.469,82 EUR und die Zahlung dieses Betrags samt 4 % Zinsen seit Klagstag.

Dazu brachte er im Wesentlichen vor:

Die Gemeinschuldnerin sei spätestens seit September 2002 zahlungsunfähig/überschuldet gewesen. Das sei der beklagten Bank als deren Hausbank auch bekannt gewesen. Durch die Einzahlungen auf das bei ihr bestehende Kreditkonto und die damit verbundene Kompensation bzw Herbeiführung der Aufrechnungslage der Einstellungen in das Kontokorrent sei der Debetsaldo im letzten Jahr vor Konkurseröffnung bis zu dieser von 181.278,96 EUR bzw innerhalb der letzten sechs Monate davor von 171.660,60 EUR auf 159.809,14 EUR herabgesetzt worden. Der Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin habe die beklagte Bank vor den anderen Gläubigern bevorzugen wollen, da ihm die Zahlungsunfähigkeit/Überschuldung bekannt gewesen sei und er überdies persönlich für die Verbindlichkeiten gehaftet habe. Die beklagte Partei habe als Hausbank von der Begünstigungsabsicht zumindest Kenntnis haben müssen. Bei entsprechenden Überprüfungen hätte sie die Überschuldung und Zahlungsunfähigkeit zum Stichtag 6. Juni 2003 feststellen können. Am 4. Juli 2000 sei über den Schuldner der die größte Aktivposition der späteren Gemeinschuldnerin bildenden Forderung das Konkursverfahren eröffnet worden. Eine Sicherungszession sei mangels näherer Spezifizierung der abzutretenden Forderungen und wegen fehlenden Buchvermerks nicht wirksam zustande gekommen.

Die beklagte Partei wendete ein, die Zahlungseingänge stammten von ihr selbst und von ihren Tochtergesellschaften für Werkleistungen der Gemeinschuldnerin. Die Werkverträge seien mehr als ein halbes Jahr vor Konkurseröffnung oder überhaupt 2002 abgeschlossen worden. Die Rechnungsforderungen seien ihr aufgrund der Globalzession vom 8. November 2001 anfechtungsfest abgetreten worden. Zwischen ihr selbst und der Gemeinschuldnerin habe ein Aufrechnungsverhältnis schon bei Abschluss der Werkverträge bestanden. Wegen der selbstverständlichen Kenntnis der Geschäftsführer der Tochtergesellschaften von der Abtretung infolge Persionalunion sei es auf eine förmliche Drittschuldnerverständigung nicht angekommen. Die Zahlungen seien aufgrund der unangefochten gebliebenen Globalzession bzw auf die unangefochtenen Aufrechnungslagen erfolgt. Von Zahlungsunfähigkeit/Überschuldung habe sie keine Kenntnis gehabt; die ihr vorgelegte Bilanz zum 1. Dezember 2001 habe keinesfalls auf eine materielle Insolvenz hingewiesen. Dasselbe gelte für ein Gespräch mit dem Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin am 6. Juni 2003. Über wirtschaftliche Probleme sei mit diesem nie gesprochen worden. Ihr habe daher die Begünstigungsabsicht nicht bekannt sein können. Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es nahm den eingangs großteils wiedergegebenen Sachverhalt als erwiesen an und sprach aus, weitere Feststellungen nicht treffen zu können.

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, der Gesetzgeber erkenne dem Sicherungszessionar ein Absonderungsrecht an der Forderung zu. Eine Globalzession komme nur wirksam zustande, wenn der erforderliche Publizitätsakt vor Eröffnung des Konkursverfahrens ordnungsgemäß gesetzt worden sei. Die Diskussion darüber, ob die bloße Drittschuldnerverständigung zur Erlangung der notwendigen Publizität noch ausreiche, habe der Oberste Gerichtshof mit der dies bejahenden Entscheidung 6 Ob 116/05k beendet. Im vorliegenden Verfahren habe der Kläger weder die Globalzession(en) angefochten noch die zugrunde liegenden Werkverträge. Insgesamt sei wegen rechtzeitiger Drittschuldnerverständigungen von rechtswirksamen Sicherungszessionen auszugehen. Saldoreduktionen eines gesicherten Kontokorrentkredits könnten jedoch nicht als Befriedigungen angefochten werden. Hier seien unstrittig sämtliche Saldoreduktionen auf Zahlungen der beklagten Partei bzw deren Tochtergesellschaften zurückzuführen.

Das Gericht zweiter Instanz gab der allein wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung erhobenen Berufung der klagenden Partei nicht Folge und sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei. In der Berufung hatte die klagende Partei erklärt, das Erstgericht habe sämtliche für eine Klagestattgebung erforderlichen Feststellungen getroffen. Aufgrund des Einwands der beklagten Partei habe sie sich darauf beschränken müssen, ein wirksam zustande gekommenes Pfandrecht zu bestreiten. Die Diskussion über die Erforderlichkeit eines Buchvermerks sei in Wahrheit durch das vom Erstgericht zitierte Judikat, dass einen anderen Sachverhalt betroffen habe, nicht beendet. Bei richtiger rechtlicher Beurteilung hätte das Erstgericht einen wirksamen Modus verneinen und daher zum Schluss kommen müssen, bei Eingang der angefochtenen Zahlungen sei die Gemeinschuldnerin insolvenzrechtlich relevant überschuldet gewesen. Das hätte die beklagte Partei als Hausbank auch erkennen müssen.

Das Berufungsgericht führte aus, neben den Drittschuldnerzahlungen sei die Saldoreduktion auf in Erfüllung vertraglicher Verpflichtungen geleistete Zahlungen der beklagten Partei selbst zurückzuführen. Durch die der Gemeinschuldnern erteilten Aufträge sei eine Aufrechnungslage geschaffen worden. Deren Herbeiführung sei nicht angefochten worden. Die Verbuchung der Forderungen der Gemeinschuldnerin auf deren Kontokorrentkreditkonto sei eine ebenfalls nicht vom Anfechtungsbegehren erfasste Aufrechnung. Ob auch im zweipersonalen Verhältnis eine wirksame Globalzession vorliege, müsse daher nicht geprüft werden. Im Übrigen befasste sich das Gericht zweiter Instanz ausschließlich mit der Frage des erforderlichen Publizitätsakts und schloss sich der Rechtsprechung an, wonach auch die Drittschuldnerverständigung ausreiche, die hier durch die Vorausverständigung der Drittschuldner wirksam erfolgt sei. Die beklagte Bank habe daher insoweit Absonderungsrechte erworben. Die ordentliche Revision sei zuzulassen, weil gefestigte höchstgerichtliche Rechtsprechung dazu fehle, ob auch bei einer Globalzession zur Sicherstellung von künftig entstehenden Forderungen gegen namentlich nicht bekannte Schuldner im Rahmen eines Geschäftsbetriebs die Vorausverständigung der in der Folge Zahlenden als Modus ausreiche.

Die Revision ist entgegen dem den Obersten Gerichtshof nach § 508a Abs 1 ZPO nicht bindenden Ausspruch des Berufungsgerichts nicht zulässig.

In seiner Revision, die keine eigenständige Begründung für das Vorliegen erheblicher Rechtsfragen enthält, befasst sich der Kläger ausschließlich mit dem für die Wirksamkeit einer (Sicherungs )Zession erforderlichen Publizitätsakt und der dazu ergangenen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs. Andere Fragen wie die Tatbestandsmerkmale der in erster Instanz geltend gemachten Anfechtungsgründe nach § 30 Abs 1 Z 3 und § 31 Abs 1 Z 2 erster Fall KO werden mit keiner Silbe angesprochen.

Schon in zweiter Instanz hatte sich der Kläger nicht mehr mit der nach der erstgenannten Norm erforderlichen Begünstigungsabsicht befasst, ebenso wenig mit deren Kenntnis oder fahrlässiger Unkenntnis durch die beklagte Partei (wozu im Ersturteil nähere Feststellungen fehlen). Im Hinblick auf die abschließende - unangefochtene - Passage im von diesem festgestellten Sachverhalt ist davon auszugehen, dass das Erstgericht insoweit von einem non liquet ausging. Eine Tatsachenrüge wurde nicht erhoben, weshalb es für die Annahme, es liege der Anfechtungstatbestand der Befriedigung des Anfechtungsgegners nach § 30 Abs 1 Z 3 KO vor, schon an den dafür erforderlichen tatsächlichen Voraussetzungen gebricht. Weitere rechtliche Erwägungen dazu waren nach all dem schon in zweiter Instanz nicht nötig. Die insoweit nicht erhobene Rechtsrüge wurde auch in dritter Instanz nicht nachgeholt, was nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs ohnehin nicht zulässig gewesen wäre (RIS-Justiz RS0043573 [T33, T36, T43]). Zur Anfechtung nach dieser Norm sind somit keine Rechtsfragen, umso weniger aber iSd § 502 Abs 1 ZPO erhebliche, zu beantworten. Auf die Frage des wirksamen Modus kann es ja insoweit schon wegen der nicht festgestellten subjektiven Tatbestandsmerkmale nicht ankommen.

Zur Anfechtung nach § 31 Abs 1 Z 2 erster Fall KO wegen Überschuldung führte der Kläger in der Berufung an sich eine gesetzmäßig ausgeführte Rechtsrüge aus, machte er doch darin ausgehend von den Feststellungen des Erstgerichts geltend, in Wahrheit läge neben der Zahlungsunfähigkeit der Gemeinschuldnerin in der relevanten Zeit von sechs Monaten vor Konkurseröffnung (§ 30 Abs 4 KO) die fahrlässige Unkenntnis der beklagten Partei davon (als Hausbank) vor. Für die Kenntnis bzw verschuldete Unkenntnis von der Überschuldung bzw Zahlungsunfähigkeit des Schuldners trifft den Kläger die Beweislast (1 Ob 655/86 = SZ 59/216; 7 Ob 694/89; 7 Ob 246/01d uam). Er hat jene Umstände vorzubringen, die die Beurteilung zulassen, der Anfechtungsgegner hätte (zB) die Überschuldung kennen müssen. Ob das der Fall ist, hängt jeweils von den konkreten Umständen des Einzelfalls ab (7 Ob 694/89). Nach den Feststellungen des Erstgerichts waren für die beklagte Bank aus den ihr zur Verfügung stehenden Unterlagen weder Zahlungsunfähigkeit noch Überschuldung erkennbar. Zwar hatte sich der Kläger auch auf eine Notwendigkeit berufen, eine Bilanz- und Zessionsprüfung vorzunehmen, allerdings keine Behauptungen zu konkreten Umständen erstattet, aus denen sich eine solche Pflicht ergeben würde. Das Erstgericht hatte solche Gründe ausdrücklich verneint. Abgesehen davon, dass auch nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs (Übersicht bei König, Anfechtung³ Rz 11/23) nur konkrete Verdachtsgründe eine Nachforschungspflicht des Anfechtungsgegners auslösen, beschränkte sich der Kläger in der Rechtsrüge seiner Berufung auf allgemeine Ausführungen und konnte keine Gründe anführen, die eine solche Nachforschungspflicht der beklagten Partei im vorliegenden Fall ausgelöst hätten. In der Revision kommt er dagegen, wie schon dargestellt, auf die Frage der fahrlässigen Unkenntnis der beklagten Partei gar nicht mehr zurück. Mangels dieser subjektiven Anfechtungsvoraussetzung, deren Vorliegen somit in dritter Instanz nicht releviert wird, kommt es aber auf die Frage der notwendigen Publizität der Zessionen - wozu auch weder das Fehlen von Rechtsprechung noch ein Abweichen der zweiten Instanz von dieser ins Treffen geführt werden kann - für das Ergebnis des Rechtsstreits nicht an. Diese Rechtsfrage kann daher schon mangels Präjudizialität nicht als erheblich iSd § 502 Abs 1 ZPO qualifiziert werden. Schließlich ließ der Kläger auch die Ansicht der zweiten Instanz unbekämpft, die Kompensationen infolge Verpflichtungen der beklagten Bank selbst gegenüber der Gemeinschuldnerin wären anfechtungsfest. Welche Debetminderungen in welcher Höhe aber den Tochtergesellschaften zuzurechnen seien, wurde weder in erster Instanz konkret vorgebracht noch nunmehr in der Revision aufgeschlüsselt, weshalb sie insofern den Anfechtungsumfang nicht erkennen lässt.