Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Dr. Schinko als Vorsitzenden, die Hofräte Dr. Fellinger und Hon.-Prof. Dr. Neumayr sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Johannes Pflug (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Mag. Markus Szelinger (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Claudia P*****, vertreten durch Dr. Herbert Felsberger und Dr. Sabine Gauper-Müller, Rechtsanwälte in Klagenfurt, gegen die beklagte Partei Kärntner Gebietskrankenkasse, Kempfstraße 8, 9021 Klagenfurt, vertreten durch Dr. Gerhard Fink, Dr. Peter Bernhart und Dr. Bernhard Fink, Rechtsanwälte in Klagenfurt, wegen Rückforderung von Kinderbetreuungsgeld (Streitwert 581,20 EUR), infolge außerordentlicher Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 2. April 2008, GZ 7 Rs 28/08d-13, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt als Arbeits- und Sozialgericht vom 7. November 2007, GZ 31 Cgs 198/07b-8, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss
gefasst:
Der Oberste Gerichtshof stellt gemäß Art 89 Abs 2 B-VG (Art 140 Abs 1 B-VG) an den Verfassungsgerichtshof den Antrag,
1. § 31 Abs 2 zweiter Satz KBGG in der Stammfassung (BGBl I 2001/103) als verfassungswidrig aufzuheben und
2. auszusprechen, dass
Begründung:
Der Klägerin wurde von der beklagten Kärntner Gebietskrankenkasse anlässlich der Geburt ihrer Tochter Vanessa P***** am 26. 9. 2002 für den Zeitraum vom 22. 11. 2002 bis 31. 12. 2002 Kinderbetreuungsgeld in der Höhe von 581,20 EUR (= 40 Tage à 14,53 EUR) zuerkannt und ausbezahlt.
Die bei der L*****- Betriebsgesellschaft ***** angestellte Klägerin hat im Zeitraum vom 1. 12. 2002 bis 31. 12. 2002 Einkünfte aus unselbständiger Erwerbstätigkeit in Höhe von 1.275,23 EUR bezogen. Davon hat die beklagte Partei am 18. 4. 2005 Kenntnis erlangt. Mit Bescheid vom 26. 6. 2007 widerrief die beklagte Partei die Zuerkennung des Kinderbetreuungsgeldes für den Zeitraum vom 22. 11. 2002 bis 31. 12. 2002 und verpflichtete die Klägerin zum Rückersatz der unberechtigt empfangenen Leistung in der Höhe von insgesamt 581,20 EUR binnen vier Wochen.
Gegen diesen Bescheid erhob die Klägerin rechtzeitig Klage mit dem Begehren auf Abstandnahme von der Rückforderung, weil die Voraussetzungen des § 31 KBGG nicht erfüllt seien. Sie habe nicht erkennen könne, dass die Leistung nicht gebühre, da sie im Zeitraum des Kinderbetreuungsgeldbezugs nicht gewusst habe, dass sie die Zuverdienstgrenze überschreite. Ein Verschulden am Überbezug sei ihr nicht anzulasten. Die Berechnung der Freigrenze sei ihr nicht möglich gewesen, weil sie nach Ende des Mutterschutzes ihren Erholungsurlaub aus dem Vorjahr konsumieren habe müssen. Die Auszahlung des Kinderbetreuungsgeldes sei ausschließlich der beklagten Partei zuzurechnen, die es unterlassen habe, die Klägerin ausreichend zu belehren. Diese habe das Kinderbetreuungsgeld in gutem Glauben erhalten und redlich verbraucht. Obwohl die Klägerin nicht in der Lage sei, den zurückgeforderten Betrag zu bezahlen, habe die beklagte Partei - zu Unrecht - von der Möglichkeit der Berücksichtigung von Härtefällen nicht Gebrauch gemacht. Letztlich wird von der Klägerin die Einkunftsermittlung für Dezember 2002 bestritten und Verjährung des Rückforderungsanspruchs eingewendet.
Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und wendete im Wesentlichen ein, dass die Lohnsteuerbemessungsgrundlage der Klägerin vom 1. 12. 2002 bis 31. 12. 2002 1.275,23 EUR betragen habe. Für die Ermittlung des maßgeblichen Gesamtbetrags der Einkünfte nach § 8 KBGG sei dieser Betrag um die aliquoten Werbungskosten in Höhe von 11 EUR (132/12) zu reduzieren, anschließend durch die Anspruchsmonate (1) zu teilen und sodann durch Multiplikation mit 12 auf das Kalenderjahr hochzurechnen. Daraus resultiere der Betrag von 15.170,76 EUR, welcher um 30 % erhöht den Betrag von 19.791,99 EUR ergebe und den maßgeblichen Gesamtbetrag der Einkünfte nach § 8 KBGG darstelle. Da dieser Betrag die gesetzliche Zuverdienstgrenze von
14.600 EUR gemäß § 2 Abs 1 Z 3 KBGG übersteige, bestehe kein Anspruch der Klägerin auf Kinderbetreuungsgeld für den Zeitraum vom 22. 11. 2002 bis 31. 12. 2002. Die Beachtung der Freigrenze falle allein in den Verantwortungsbereich der Klägerin. Auf die Einkommensermittlung sei deutlich in einem Informationsblatt hingewiesen worden. Der Überschreitungsbetrag liege auch deutlich über dem Grenzbetrag nach der KBGG-Härtefallverordnung (16.790 EUR). Dem Verjährungseinwand stehe § 31 Abs 7 KBGG entgegen.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab, widerrief die Zuerkennung des Kinderbetreuungsgeldes für den Zeitraum vom 22. 11. 2002 bis 31. 12. 2002 und verpflichtete die Klägerin zur Zahlung von 581,20 EUR. Es vertrat in rechtlicher Hinsicht die Auffassung, dass das Einkommen der Klägerin den Rückforderungstatbestand des § 31 Abs 2 KBGG verwirkliche, der nicht an ein Verschulden des Leistungsbeziehers anknüpfe. Eine Berücksichtigung des behaupteten gutgläubigen Verbrauchs komme nicht in Betracht. Gemäß § 31 Abs 7 KBGG sei der Rückforderungsanspruch auch nicht verjährt. Zum Ausspruch eines Verzichts habe das Gericht keine Kompetenz.
Das Berufungsgericht gab der Berufung der klagenden Partei nicht Folge. Es stehe fest, dass die Zuverdienstgrenze für den im Jahr 2002 liegenden Bezugszeitraum überschritten worden sei; die Berechnung durch das Erstgericht werde nicht in Frage gestellt. Die Rückzahlungsverpflichtung wegen Überschreitens der Zuverdienstgrenze (§ 31 Abs 2 KBGG) bestehe unabhängig von einem Verschulden des Leistungsbeziehers. Ein gutgläubiger Verbrauch scheide infolge des ausdrücklichen Hinweises auf die Möglichkeit einer Rückzahlungsverpflichtung aus. Den Sozialgerichten sei die Kompetenz für eine gänzliche oder teilweise Nachsicht zurückzuzahlender Beträge nicht eingeräumt. Der Rückforderungsanspruch sei im Hinblick auf die fünfjährige Verjährungsfrist des § 31 Abs 7 KBGG auf keinen Fall verjährt.
Die Überschreitung der Zuverdienstgrenze bewirke, dass sowohl für November als auch Dezember 2002 kein Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld bestehe und von der Klägerin das gesamte von ihr bezogene Kinderbetreuungsgeld zurückzuzahlen sei. Gegen diese Rechtslage bestünden auch keine verfassungsrechtlichen Bedenken. Das Berufungsgericht sprach aus, dass Gründe für die Revisionszulassung nach § 502 Abs 1 ZPO nicht vorlägen. Gegen dieses Urteil richtet sich die außerordentliche Revision der Klägerin wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung im klagsstattgebenden Sinn abzuändern. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die beklagte Partei beantragt in der ihr eingeräumten Revisionsbeantwortung, die Revision im Hinblick auf die eindeutige Gesetzeslage zurückzuweisen bzw ihr nicht Folge zu geben.
Die Revision ist zulässig, weil die im Folgenden dargestellten Bedenken gegen die Verfassungskonformität der präjudiziellen Bestimmungen des § 2 Abs 1 Z 3 und der §§ 8 und 31 Abs 2 zweiter Satz KBGG in der hier anzuwendenden Fassung ein Normenprüfungsverfahren angezeigt erscheinen lassen.
Die Revisionswerberin macht im Wesentlichen geltend, dass der Rückforderungsanspruch jedenfalls verfristet sei, weil die beklagte Partei in ihrem Informationsblatt eine jährliche Überprüfung der Freigrenze festgeschrieben habe. Es widerspreche Treu und Glauben, erst 2007 die Rückzahlungsverpflichtung für das Jahr 2002 zu überprüfen. Weiters habe die beklagte Partei ihre Manduktionspflicht gegenüber der Klägerin gröblich verletzt. Gutgläubiger Verbrauch und die Anwendung der Härtefallverordnung seien vom Berufungsgericht zu Unrecht ausgeschlossen worden. Darüber hinaus würden die Bestimmungen der §§ 8, 12, 13 und 31 KBGG aus mehreren Gründen gegen die Verfassung verstoßen.
Der Senat hat dazu Folgendes erwogen:
1. Zum Anspruch der Klägerin auf Kinderbetreuungsgeld:
Mit dem Inkrafttreten des Kinderbetreuungsgeldgesetzes (KBGG), BGBl I 2001/103, wurde das Karenzgeld, eine an eine frühere Erwerbstätigkeit anknüpfende Versicherungsleistung, von der Familienleistung Kinderbetreuungsgeld abgelöst. Nach den Gesetzesmaterialien der Stammfassung des KBGG (RV 620 BlgNR XXI. GP 54) soll mit dem Kinderbetreuungsgeld auch eine im Vergleich zu bisher größere Wahlfreiheit in der Lebensgestaltung im Interesse einer besseren Vereinbarkeit der Lebensbereiche Familie und Beruf erreicht werden. Dies wird durch eine gegenüber der derzeitigen Rechtslage beim Karenzgeld (Geringfügigkeitsgrenze) wesentlich erhöhte Zuverdienstgrenze von 14.600 EUR jährlich für den das Kinderbetreuungsgeld beziehenden Elternteil angestrebt. Dadurch soll es ermöglicht werden, während der intensiven Betreuungsphase durch Aufrechterhalten des Kontakts mit dem Arbeitgeber oder etwa in Form zeitlich reduzierter Beschäftigung den (gleitenden) beruflichen Wiedereinstieg bzw Ersteinstieg besser zu bewältigen bzw weiterhin erwerbstätig zu bleiben.
§ 2 Abs 1 Z 3 KBGG in der hier anzuwendenden Stammfassung (BGBl I 2001/103 - im Folgenden: Stammfassung) hat samt Überschrift folgenden Wortlaut:
„Anspruchsberechtigung
§ 2. (1) Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld hat ein Elternteil (Adoptivelternteil, Pflegeelternteil) für sein Kind (Adoptivkind, Pflegekind), sofern
§ 8. (1) Der maßgebliche Gesamtbetrag der Einkünfte (§ 2 Abs 1 Z 3) ist wie folgt zu ermitteln:
1. Soweit im Gesamtbetrag der Einkünfte gemäß § 2 Abs 2 des Einkommensteuergesetzes 1988 (EStG 1988), BGBl. Nr. 400, solche aus nichtselbständiger Arbeit (§ 25 EStG 1988) enthalten sind, ist von jenen Einkünften auszugehen, die während der Kalendermonate mit Anspruch auf Auszahlung des Kinderbetreuungsgeldes (Anspruchszeitraum) zugeflossen sind. Sonstige Bezüge im Sinne des § 67 EStG 1988 bleiben außer Ansatz. Der danach ermittelte Betrag ist um 30 % zu erhöhen und sodann auf einen Jahresbetrag umzurechnen. Besteht der Anspruch auf die Auszahlung des Kinderbetreuungsgeldes für mehr als die Hälfte des Kalendermonates, zählt dieser Kalendermonat zur Gänze zum Anspruchszeitraum, andernfalls ist dieser Kalendermonat nicht in den Anspruchszeitraum einzubeziehen. Das Arbeitslosengeld und die Notstandshilfe gelten als Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit, abweichend vom vorletzten Satz ist der ermittelte Betrag um 15 % zu erhöhen.
2. Andere Einkünfte (§§ 21 bis 23 sowie §§ 27 bis 29 EStG 1988) einschließlich jener, die der Steuerabgeltung nach § 97 EStG 1988 unterliegen, sind mit jenem Betrag zu berücksichtigen, der in die Ermittlung des Einkommens für das betreffende Kalenderjahr eingeht. Einkünfte aus Betätigungen, die Grundlage für Pflichtbeiträge in der gesetzlichen Sozialversicherung darstellen, sind um die darauf entfallenden vorgeschriebenen Beiträge zur gesetzlichen Sozialversicherung zu erhöhen. Wird eine Betätigung vor Beginn des Anspruchszeitraumes (Z 1) beendet oder nach Ablauf des Anspruchszeitraumes begonnen, bleiben die aus einer solchen Betätigung bezogenen Einkünfte außer Ansatz. Wird nachgewiesen, in welchem Ausmaß Einkünfte vor Beginn oder nach Ende des Anspruchszeitraumes angefallen sind, sind nur jene Einkünfte zu berücksichtigen, die während des Anspruchszeitraumes angefallen sind. Im Falle eines derartigen Nachweises sind die während des Anspruchszeitraumes angefallenen Einkünfte auf einen Jahresbetrag umzurechnen. Z 1 vorletzter Satz ist anzuwenden.
(2) Wird auf den Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld oder auf den Anspruch auf Zuschuss zum Kinderbetreuungsgeld verzichtet (§ 2 Abs. 7 und § 9 Abs. 4), so bleiben die während der Dauer des Verzichtes erzielten Einkünfte bei der Ermittlung des maßgeblichen Gesetzbetrages der Einkünfte gemäß Abs 1 außer Ansatz."
Nach den Gesetzesmaterialien (RV 620 BlgNR XXI. GP 61) stellt die in § 2 Abs 1 Z 3 KBGG geregelte Zuverdienstgrenze auf den „maßgeblichen Gesamtbetrag der Einkünfte" ab. Es wird dabei grundsätzlich von den (steuerpflichtigen) Einkünften gemäß dem EStG 1988 ausgegangen. Im Sinne einer „Zuverdienstgrenze" soll bei den Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit einerseits nur an jene Einkünfte angeknüpft werden, die während des Anspruchszeitraums auf Kinderbetreuungsgeld anfallen. Der Grenzbetrag von 14.600 EUR stellt andererseits eine „Jahresgrenze" dar. Zur Herstellung eines entsprechenden Vergleichsniveaus sind die im Anspruchszeitraum erzielten Einkünfte auf einen Jahresbetrag umzurechnen. Aus Vereinfachungsgründen wird bei Anspruchsbeginn bzw Anspruchsende auf Kinderbetreuungsgeld während eines Kalendermonats darauf abgestellt, ob das Kinderbetreuungsgeld für diesen Kalendermonat überwiegend (bemessen nach der Zahl der Tage) ausbezahlt wird. Für Zwecke der Ermittlung des maßgeblichen Zuverdienstes (bzw der Umrechnung auf ein Jahreseinkommen) wird daher immer auf volle Kalendermonate abgestellt. Technisch erfolgt die Umrechnung auf den Jahresbetrag in folgender Weise: Die Einkünfte, die während der Zuverdienstmonate zugeflossen sind, werden durch die Zahl der Monate des Anspruchszeitraums geteilt und der sich ergebende Betrag mit zwölf multipliziert. Der Ermittlung des Gesamtbetrags der Einkünfte soll eine Art Bruttoeinkommen zugrunde gelegt werden. Die während des Anspruchszeitraums bezogenen Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit sind - vor Umrechnung auf einen Jahresbetrag - um 30 % zu erhöhen. Dabei werden die Pflichtbeiträge zur gesetzlichen Sozialversicherung mit einem pauschalen Ansatz von 15 % sowie die Sonderzahlungen des
13. und 14. Monatsbezugs bzw die pauschale Hinzurechnung von Sonderausgaben, steuerfreien Einkünften uä, ebenfalls mit einem pauschalen Zuschlag von 15 % berücksichtigt. Bei diesem Zuschlag handelt es sich um einen pauschalen Ansatz. Er kommt daher in dieser Höhe auch dann zum Tragen, wenn zB lediglich Anspruch auf einen 13. Monatsbezug besteht.
§ 2 Abs 7 KBGG in der Stammfassung sieht die Möglichkeit eines Verzichts auf den Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld vor, wodurch sich der Anspruchszeitraum (§ 8 KBGG) um den Zeitraum des Verzichts verkürzt. Ein Verzicht ist nur für ganze Kalendermonate möglich. Nach den Gesetzesmaterialien (RV 620 BlgNR XXI. GP 59) wird damit die Möglichkeit geschaffen, durch Abgabe einer Verzichtserklärung den Anspruchszeitraum zu verkürzen. Die während der Dauer des Verzichts erzielten Einkünfte scheiden bei der Ermittlung des für die Zuverdienstgrenze maßgeblichen Gesamtbetrags der Einkünfte aus und wirken sich insoferne unschädlich für ein bezogenes Kinderbetreuungsgeld aus.
Aufgrund der geschilderten gesetzlichen Regelungen ist der für die Zuverdienstgrenze gemäß § 2 Abs 1 Z 3 KBGG maßgebliche Gesamtbetrag der Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit (§ 8 Abs 1 Z 1 KBGG) daher im Wesentlichen wie folgt zu ermitteln:
Bei Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit ist von jenen Einkünften auszugehen, die während der Kalendermonate mit Anspruch auf Auszahlung des Kinderbetreuungsgeldes zugeflossen sind. Als Anspruchsmonate für die Ermittlung der maßgeblichen Einkünfte zählen dabei nur jene Kalendermonate, in denen mehr als die Hälfte des Monats Anspruch auf Auszahlung des Kinderbetreuungsgeldes bestanden hat. Einkünfte, die in einem Kalendermonat zufließen, in dem nur bis zur Hälfte des Monats Anspruch besteht, bleiben daher außer Betracht. Ebenfalls unberücksichtigt bleiben gemäß § 8 Abs 2 KBGG Einkünfte, die während der Dauer eines Verzichts auf das Kinderbetreuungsgeld im Sinn des § 2 Abs 7 KBGG erzielt werden. Bezüglich der zeitlichen Zuordnung des Einkommens gelangt das im Einkommensteuerrecht geltende Zuflussprinzip zur Anwendung. Gemäß § 19 EStG 1988 gelten Einnahmen in jenem Kalenderjahr als bezogen, in dem sie zugeflossen sind. Unter Zufluss ist die Erlangung der rechtlichen und wirtschaftlichen Verfügungsmacht zu verstehen. Entscheidend ist die tatsächliche Zahlung bzw bei Überweisung des Arbeitslohns auf das Arbeitnehmer-Konto die objektive Verfügungsmöglichkeit, die mit der Gutschrift auf dem Konto gegeben ist. Bezüglich der Höhe der maßgeblichen Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit ist von einer Art Bruttoeinkommen auszugehen, das nicht den tatsächlichen Bruttoeinkünften entspricht, sondern durch den in § 8 Abs 1 Z 1 KBGG geregelten Modus errechnet wird. Die gemäß § 2 Abs 2 EStG 1988 während der Anspruchsmonate zugeflossenen Einkünfte sind um 30 % (bei Arbeitslosengeld oder Notstandshilfe um 15 %) zu erhöhen. Da die Zuverdienstgrenze für den Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld mit einem Jahresbetrag festgelegt ist, bedarf es daher auch einer entsprechenden Anpassung, wenn der Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld - wie im Fall der Klägerin - nicht das volle Kalenderjahr gegeben ist. Diese Anpassung erfolgt durch die Umrechnung der während des Anspruchszeitraums erzielten Einkünfte auf einen fiktiven Jahresbetrag. Die Summe der während der Anspruchsmonate zugeflossenen Einkünfte, erhöht um 30 %, ist durch die Anzahl dieser Anspruchsmonate zu teilen und mit zwölf zu vervielfachen. Der sich ergebende Betrag ist schließlich der Zuverdienstgrenze gegenüber zu stellen. Zu beachten ist allerdings auch, dass ein Zuverdienstmonat nur vorliegt, wenn während mehr als der Hälfte des Monats Anspruch auf Auszahlung des Kinderbetreuungsgeldes bestanden hat, wobei dieser Monat dann als voller Anspruchsmonat zählt. Bei der Berechnung des Jahresbetrags sind nur diese Monate und nur die während dieser Monate zugeflossenen Einkünfte zu berücksichtigen (vgl Ehmer ua, Kinderbetreuungsgeldgesetz 109 ff).
Aus dem Wortlaut der zitierten Bestimmungen der §§ 2 Abs 1 Z 3 und 8 Abs 1 Z 1 KBGG sowie aus den ebenfalls zitierten Gesetzesmaterialien geht eindeutig hervor, dass der maßgebende Zeitraum für die Ermittlung der sogenannten Zuverdienstgrenze das Kalenderjahr ist. Alle in einem Kalenderjahr während der Kalendermonate mit Anspruch auf Auszahlung des Kinderbetreuungsgeldes (Anspruchszeitraum = Zuverdienstzeitraum) zugeflossenen Einkünfte sind zusammenzurechnen und auf einen (fiktiven) Jahresbetrag hochzurechnen. Lediglich bei einer Verzichtserklärung bleiben die während der Dauer des Verzichts auf die Auszahlung von Kinderbetreuungsgeld erzielten Einkünfte bei der Ermittlung des Grenzbetrags der Einkünfte außer Ansatz. Für die von der Revisionswerberin weiterhin angestrebte analoge Anwendung des § 2 Abs 3 KGG besteht daher schon mangels Vorliegens einer Gesetzeslücke kein Anlass. Der Gesetzgeber des KBGG ist vielmehr von der früheren Zuverdienstregelung bei vorübergehender Erwerbstätigkeit nach § 2 Abs 3 KGG („Nettoeinkommen in einem Kalendermonat") bewusst abgegangen und stellt nunmehr ausdrücklich auf die Einkünfte des gesamten Kalenderjahrs ab.
Daraus folgt, dass die beklagte Partei den maßgeblichen Gesamtbetrag der Einkünfte nach § 8 Abs 1 Z 1 KBGG mit dem Betrag von 19.791,99 EUR zutreffend ermittelt und dieser Betrag den im Falle der Klägerin maßgebenden Grenzbetrag von 14.600 EUR (§ 2 Abs 1 Z 3 KBGG) überschritten hat. Nach der im Falle der Klägerin noch maßgebenden Rechtslage bewirkt eine Überschreitung der Zuverdienstgrenze, sofern kein Härtefall (vgl § 31 Abs 4 KBGG) vorliegt, dass für das gesamte betreffende Kalenderjahr kein Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld bestand und somit das gesamte, im Kalenderjahr bezogene Kinderbetreuungsgeld zurückzuzahlen ist. Es besteht daher nach Ansicht des erkennenden Senats aufgrund der anzuwendenden Gesetzeslage kein Anspruch der Klägerin auf Kinderbetreuungsgeld für den von der Klage erfassten Zeitraum vom 22. 11. 2002 bis 31. 12. 2002.
Mit der Änderung des KBGG durch die Novelle BGBl I 2007/76 wurde in § 8a KBGG eine so genannte Einschleifregelung geschaffen. Übersteigt der maßgebliche Gesamtbetrag der Einkünfte gemäß § 8 KBGG den Grenzbetrag nach § 2 Abs 1 Z 3 bzw § 9 Abs 3 bzw § 12 KBGG, so verringert sich das für das betreffende Kalenderjahr gebührende Kinderbetreuungsgeld bzw der Zuschuss zum Kinderbetreuungsgeld um den übersteigenden Betrag. Diese Einschleifregelung soll nach den Gesetzesmaterialien (RV 229 BlgNR XXIII. GP 6) in Hinkunft zu einer Verringerung der Rückforderungsbeträge und daher zur finanziellen Verbesserung der Eltern führen. Überschreitet in Hinkunft jemand die Zuverdienstgrenze zB um 500 EUR, so verringert sich das für dieses Kalenderjahr gebührende (ausgezahlte) Kinderbetreuungsgeld um diesen Betrag und es muss nicht das gesamte Kinderbetreuungsgeld zurückbezahlt werden. Diese Einschleifregelung ist gemäß § 49 Abs 14 KBGG in der Fassung BGBl I 2007/76 mit 1. Jänner 2008 in Kraft getreten und ist nur auf Bezugszeiträume nach dem Jahr 2007 anzuwenden. Schon aufgrund dieser Übergangsbestimmung hat die Einschleifregelung des § 8a KBGG im vorliegenden Fall keine Anwendung zu finden.
2. Zur Rückforderung des Kinderbetreuungsgeldes gemäß § 31 Abs 2
KBGG:
Nach § 31 Abs 1 KBGG ist der Leistungsbezieher bei Einstellung, Herabsetzung, Widerruf oder Berichtigung einer Leistung zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen zu verpflichten, wenn er den Bezug durch unwahre Angaben oder durch Verschweigung maßgebender Tatsachen herbeigeführt hat oder wenn er erkennen musste, dass die Leistung nicht oder nicht in dieser Höhe gebührte. Die Verpflichtung zum Ersatz der empfangenen Leistung besteht nach § 31 Abs 2 erster Satz KBGG auch dann, wenn rückwirkend eine Tatsache festgestellt wurde, bei deren Vorliegen kein Anspruch besteht oder die zur Ermittlung des maßgeblichen Gesamtbetrags der Einkünfte (§ 8 KBGG) verweigert wird. Darüber hinaus ist der Empfänger einer Leistung nach diesem Bundesgesetz nach § 31 Abs 2 zweiter Satz KBGG auch dann zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen zu verpflichten, wenn sich ohne dessen Verschulden aufgrund des von der Abgabenbehörde an die Niederösterreichische Gebietskrankenkasse übermittelten Gesamtbetrags der Einkünfte ergibt, dass die Leistung nicht oder nicht in diesem Umfang gebührt hat. § 31 Abs 4 KBGG sieht unter anderem vor, dass der Krankenversicherungsträger bei Vorliegen berücksichtigungswürdiger Umstände (Härtefälle), insbesondere in Berücksichtigung der Familien-, Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Empfängers,
1. die Erstattung des zu Unrecht bezahlten Betrags in Teilbeträgen (Ratenzahlungen) zulassen,
14.500 EUR durch zB 2000 EUR im Oktober die [aktuelle] Grenze von
16.200 EUR überschreiten würde, kann man durch Kinderbetreuungsgeld-Vorausverzicht für Oktober das Gesamteinkommen auf 15.818 EUR [= 14.500 : 11 x 12] drücken und sich dadurch für die Monate 1 bis 9 und 11 bis 12 den Anspruch sichern, wenn man im November und Dezember nichts verdient. Bei Verzicht auch auf die beispielsweise einkommenslosen Monate November und Dezember verlöre man indessen das Kinderbetreuungsgeld für das ganze Kalenderjahr, da diesfalls die 14.500 EUR nur durch 9 zu dividieren und mit 12 zu multiplizieren wären."). Schließlich müssen Zeitpunkt und Dauer eines Verzichts auf den Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld gemäß § 5 Abs 6 KBGG im Vorhinein zu Beginn eines Kalendermonats bekannt gegeben werden.
b) Verfassungsrechtliche Bedenken gegen die in § 8 Abs 1 Z 1 KBGG vorgesehene Berechnungsweise des Gesamtbetrags der Einkünfte für die Zuverdienstgrenze bei unselbständiger Erwerbstätigkeit bestehen aber auch im Hinblick auf die dazu unterschiedliche Regelung des § 8 Abs 1 Z 2 KBGG für „andere Einkünfte" aus selbständiger Erwerbstätigkeit. Während nämlich, wie bereits dargestellt, bei Einkünften aus unselbständiger Arbeit (§ 25 EStG 1988) als maßgebliche Einkünfte für die Zuverdienstgrenze generell (nur) jene Einkünfte gelten, die während der Kalendermonate mit Anspruch auf Auszahlung des Kinderbetreuungsgeldes bzw des Zuschusses zugeflossen sind, bestimmt § 8 Abs 1 Z 2 KBGG für „andere Einkünfte", dass diese mit jenem Betrag zu berücksichtigen sind, der in die Ermittlung des Einkommens für das betreffende Kalenderjahr eingeht, somit grundsätzlich die Einkünfte des gesamten Kalenderjahres maßgebend sind. Darüber hinaus ist selbständig Erwerbstätigen auch die Wahlmöglichkeit eingeräumt, eine zeitliche Zuordnung der auf den Anspruchszeitraum entfallenden Einkünfte zu treffen, indem sie einen Zuordnungsnachweis erbringen. Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit, die vor dem Bezug von Kinderbetreuungsgeld beendet oder erst im Anschluss an diesen Bezug begonnen wurde, bleiben damit außer Betracht. In diesem Fall sind die während des Anspruchszeitraums angefallenen Einkünfte ebenso auf einen Jahresbetrag umzurechnen. Es bestehen daher verfassungsrechtliche Bedenken gegen diese selbständig Erwerbstätigen eingeräumte Wahlmöglichkeit in Bezug auf die Berechnungsweise der für die Prüfung der Zuverdienstgrenze maßgebenden Einkünfte, weil eine vergleichbare Wahlmöglichkeit (Kalenderjahr oder Anspruchszeitraum) unselbständig Erwerbstätigen nicht eingeräumt ist.
c) Weiters bestehen verfassungsrechtliche Bedenken gegen die hier maßgebende Gesetzeslage auch insofern, als nach der im vorliegenden Fall maßgebenden Rechtslage bei Überschreiten der Zuverdienstgrenze das gesamte, im betreffenden Kalenderjahr gebührende Kinderbetreuungsgeld zurückzuzahlen ist, sofern nicht ein Härtefall vorliegt. Die in der Bestimmung des § 8a KBGG in der Fassung BGBl I 2007/76 nunmehr vorgesehene Einschleifregelung ist, wie bereits dargelegt wurde, nur auf Bezugszeiträume nach dem Jahr 2007 anzuwenden und findet daher im vorliegenden Fall keine Anwendung.
d) Nach der nicht angreifbaren Bestimmung des § 31 Abs 1 KBGG besteht eine Verpflichtung zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen, wenn der Leistungsbezieher den Bezug durch unwahre Angaben oder durch Verschweigung maßgebender Tatsachen herbeigeführt hat oder wenn er erkennen musste, dass die Leistung nicht oder nicht in dieser Höhe gebührte. Nach § 31 Abs 2 erster Satz KBGG in der Fassung BGBl I 2003/122 besteht die Verpflichtung zum Ersatz der empfangenen Leistung auch dann, wenn rückwirkend eine Tatsache festgestellt wurde, bei deren Vorliegen kein Anspruch besteht oder die zur Ermittlung des maßgeblichen Gesamtbetrags der Einkünfte (§ 8 KBGG) erforderliche Mitwirkung trotz Aufforderung innerhalb angemessener Frist verweigert wird. Darüber hinaus ist der Empfänger einer Leistung nach diesem Bundesgesetz gemäß § 31 Abs 2 zweiter Satz KBGG in der Stammfassung auch dann zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen zu verpflichten, wenn sich ohne dessen Verschulden aufgrund des von der Abgabenbehörde an die Niederösterreichische Gebietskrankenkasse übermittelten Gesamtbetrags der Einkünfte ergibt, dass die Leistung nicht oder nicht in diesem Umfang gebührt hat.
Den Empfänger des Kinderbetreuungsgeldes trifft somit nach dieser Bestimmung schlechthin das Risiko, dass er die Leistung zur Gänze zu Unrecht empfangen hat, weil seine (fiktiven) Einkünfte die Zuverdienstgrenze überschreiten. Die verfassungsrechtlichen Bedenken des erkennenden Senats gehen nun dahin, ob das mit dem erklärten Zweck der teilweisen Abgeltung der Betreuungsleistung und der mit einer außerhäuslichen Betreuung von Kindern verbundenen finanziellen Belastung der Eltern gewährte Kinderbetreuungsgeld ohne jede weitere Voraussetzung, insbesondere auch ohne jedes Verschulden des Leistungsempfängers, auch nach Verbrauch des Geldes noch zur Gänze zurückverlangt werden darf, wenn das Überschreiten der Zuverdienstgrenze im Jahreseinkommen im Zeitpunkt des Empfangs (Verbrauchs) der Leistung noch nicht voraussehbar, sondern erst nachträglich erkennbar war oder überhaupt erst durch nachfolgende Ereignisse ausgelöst wurde (vgl VfSlg 14.095 betreffend die Verpflichtung zur Rückzahlung von Arbeitslosengeld bzw Notstandshilfe zur Gänze infolge Überschreitung der Geringfügigkeitsgrenze des Einkommens eines selbständig Erwerbstätigen ohne Vorhersehbarkeit der Ungebührlichkeit der Leistung wegen Verstoßes gegen den Gleichheitssatz). Durch die KBGG-Härtefall-Verordnung (BGBl II 2001/405 idgF) wird eine mögliche Verletzung des aus dem verfassungsrechtlichen Gleichheitssatz abzuleitenden Sachlichkeitsgebots zwar für bestimmte Fälle (Härtefälle) ausgeschlossen, aber nicht grundsätzlich behoben.
5. Zum Umfang der Anfechtung:
Nach der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofs müssen die Grenzen der Anfechtung sowie dann der Aufhebung in einem auf Antrag eingeleiteten Gesetzesprüfungsverfahren so gezogen werden, dass einerseits der verbleibende Gesetzesteil nicht einen völlig veränderten Inhalt bekommt und andererseits die mit der aufzuhebenden Gesetzesstelle in untrennbarem Zusammenhang stehenden Bestimmungen auch erfasst werden (VfSlg 14.890 mwN). Dass gesetzliche Bestimmungen durch die Aufhebung anderer Bestimmungen unanwendbar werden, führt für sich allein noch nicht dazu, dass diese Bestimmungen miteinander in untrennbarem Zusammenhang stehen (VfSlg 16.948 mwN). Die im Hinblick auf den Anfechtungsumfang gebotene Abwägung obliegt in einem auf Antrag eingeleiteten Gesetzesprüfungsverfahren zunächst dem Antragsteller (VfSlg 13.772 mwN).
Der antragsstellende Senat geht im Sinne dieser Grundsätze davon aus, dass die Regelungen des § 8 KBGG betreffend die Ermittlung des Gesamtbetrags der Einkünfte eine sachlich untrennbare Einheit bilden, sodass sie nur gemeinsam angefochten werden können. § 8 Abs 1 Z 1 KBGG regelt die Berechnungsweise für Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit; § 8 Abs 1 Z 2 KBGG jene für „andere Einkünfte", wobei auch in dieser Regelung inhaltlich ausdrücklich auf die Definition des „Anspruchszeitraums" und die Berechnungsweise in § 8 Abs 1 Z 1 KBGG Bezug genommen wird. Auch § 8 Abs 2 KBGG nimmt ausdrücklich Bezug auf die Ermittlung des maßgeblichen Gesamtbetrags der Einkünfte nach Abs 1 dieser Gesetzesstelle. Diese Bestimmung enthält eine Regelung betreffend die Ermittlung des maßgeblichen Gesamtbetrags der Einkünfte bei Verzicht auf den Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld bzw Zuschuss zum Kinderbetreuungsgeld (in der Fassung BGBl I 2003/122) und steht damit ebenfalls in einem untrennbaren Zusammenhang mit der Regelung des § 8 Abs 1 KBGG. Es ist daher nach Ansicht des antragsstellenden Senats nicht möglich, einzelne - allenfalls nicht aktuell wirksame - Teile aus der Gesamtregelung des § 8 KBGG herauszulösen. Für den Fall, dass jedoch das Vorliegen eines sachlich untrennbaren Zusammenhangs zwischen der Regelung des § 8 Abs 1 KBGG und jener des § 8 Abs 2 KBGG verneint wird, wird eventualiter die Feststellung begehrt, dass § 8 Abs 1 KBGG in der Stammfassung verfassungswidrig war. Weiters bestehen im konkreten Anlassfall aus den dargelegten Gründen auch verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Regelung der Anspruchsberechtigung in § 2 Abs 1 Z 3 KBGG sowie der Rückforderungsbestimmung des § 31 Abs 2 zweiter Satz KBGG jeweils in der Stammfassung.
Der Oberste Gerichtshof sieht sich daher veranlasst, im Hinblick auf eine Verletzung des Gleichheitssatzes und einen unzulässigen Eingriff in das Eigentumsrecht einen entsprechenden Gesetzesprüfungsantrag an den Verfassungsgerichtshof zu stellen. Da die Bestimmungen der §§ 2 Abs 1 Z 3 und 8 KBGG in der hier jeweils anzuwendenden Fassung nicht mehr in Kraft sind, war im Sinne des Art 89 Abs 3 B-VG insoweit die Entscheidung zu begehren, dass diese Rechtsvorschriften verfassungswidrig waren.
Die Anordnung der Innehaltung des Verfahrens beruht auf der im Spruch zitierten Gesetzesstelle.
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