Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Dr. Schinko als Vorsitzenden, die Hofräte Dr. Fellinger und Dr. Hoch sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Johannes Pflug (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Mag. Markus Szelinger (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Gabriele H*****, vertreten durch Dr. Herbert Felsberger und Dr. Sabine Gauper-Müller, Rechtsanwälte in Klagenfurt, gegen die beklagte Partei Kärntner Gebietskrankenkasse, 9020 Klagenfurt, Kempfstraße 8, vertreten durch Dr. Gerhard Fink und andere Rechtsanwälte in Klagenfurt, wegen Rückforderung des Zuschusses zum Kinderbetreuungsgeld (Streitwert 2.211,90 EUR), infolge außerordentlicher Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 2. April 2008, GZ 7 Rs 27/08g-17, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt als Arbeits- und Sozialgericht vom 7. November 2007, GZ 31 Cgs 181/07b-11, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss
gefasst:
Der Oberste Gerichtshof stellt gemäß Art 89 Abs 2 B-VG (Art 140 Abs 1 B-VG) an den Verfassungsgerichtshof den Antrag,
1. a) § 13 letzter Satz KBGG in der Stammfassung (BGBl I 2001/103) und
b) § 31 Abs 2 zweiter Satz KBGG in der Stammfassung (BGBl I 2001/103) als verfassungswidrig aufzuheben;
2. auszusprechen, dass
a) § 8 KBGG in der Stammfassung (BGBl I 2001/103) - in eventu § 8 Abs 1 KBGG in der Stammfassung (BGBl I 2001/103),
b) in § 12 Abs 1 KBGG in der Stammfassung (BGBl I 2001/103) die Wortfolge „,sofern ihr Ehegatte kein Einkommen erzielt oder der maßgebliche Gesamtbetrag der Einkünfte (§ 8) nicht mehr als 7 200 Euro (Freigrenze) beträgt. Die Freigrenze erhöht sich für jede weitere Person, für deren Unterhalt der Ehepartner aufgrund einer rechtlichen oder sittlichen Pflicht tatsächlich wesentlich beiträgt, um 3 600 Euro" und
c) § 12 Abs 2 KBGG in der Stammfassung (BGBl I 2001/103) verfassungswidrig waren.
Mit der Fortführung des Revisionsverfahrens wird gemäß § 62 Abs 3 VfGG bis zur Zustellung des Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofs innegehalten.
Begründung:
Die Klägerin und ihr Lebensgefährte Gernot R***** sind die Eltern der am 27. 8. 2002 geborenen Romina. Im Zeitpunkt der Antragstellung der Klägerin auf Gewährung des Kinderbetreuungsgeldes sowie des Zuschusses zum Kinderbetreuungsgeld lebten der am 7. 11. 1987 geborene Mark-Andre H***** und die am 16. 7. 1992 geborene Anja H***** mit ihnen im gemeinsamen Haushalt. Über Antrag der Klägerin vom 25. 10. 2002 wurde ihr für ihre Tochter Romina für den Zeitraum vom 1. 1. 2003 bis 31. 12. 2003 Kinderbetreuungsgeld in Höhe von 5.303,45 EUR sowie der Zuschuss zum Kinderbetreuungsgeld für denselben Zeitraum in Höhe von 2.211,90 EUR zuerkannt und ausbezahlt. In dem von der Klägerin unterfertigten Antragsformular wurde darauf hingewiesen, dass bei einer Überschreitung der Zuverdienstgrenze während des Bezugszeitraums die erhaltenen Leistungen zurückgefordert werden müssen. Der Klägerin wurde anlässlich der Antragstellung ein Informationsblatt zu den Leistungen des Kinderbetreuungsgeldgesetzes ausgefolgt.
Der Lebensgefährte der Klägerin erzielte im Jahr 2003 Einkünfte aus Gewerbebetrieb in Höhe von 82.778,73 EUR. Unter Berücksichtigung der vorgeschriebenen Beiträge zur Sozialversicherung von 9.450,49 EUR ergibt sich somit ein Gesamteinkommen für das Jahr 2003 von 92.229,22 EUR. Hievon erlangte die Beklagte am 5. 2. 2007 Kenntnis. Mit Bescheid vom 3. 7. 2007 widerrief die beklagte Partei die Zuerkennung des Zuschusses zum Kinderbetreuungsgeld für den Zeitraum vom 1. 1. 2003 bis 31. 12. 2003 und verpflichtete die Klägerin zum Ersatz der unberechtigt empfangenen Leistung in Höhe von insgesamt 2.211,90 EUR binnen 4 Wochen.
Gegen diesen Bescheid erhob die Klägerin rechtzeitig Klage mit dem Begehren auf Feststellung, dass ihr für den Zeitraum vom 1. 1. 2003 bis 31. 12. 2003 ein Zuschuss zum Kinderbetreuungsgeld zustehe. Sie brachte im Wesentlichen vor, der beklagten Partei seien im Zeitpunkt der Bewilligung des Zuschusses zum Kinderbetreuungsgeld bereits alle maßgebenden Unterlagen hinsichtlich der Höhe der Einkünfte ihres Lebensgefährten vorgelegen. Darüber hinaus habe sie nicht alle Empfänger von Zuschüssen zum Kinderbetreuungsgeld hinsichtlich eines möglichen Überschreitens der Zuverdienstgrenze überprüft, sondern den Fall der Klägerin nach dem Zufallsprinzip ausgewählt, was den verfassungsrechtlichen Gleichheitsgrundsatz widerspreche. Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und die Verpflichtung der Klägerin zur Rückzahlung der unberechtigt empfangenen Leistung. Die Zuschussleistung sei an gesetzliche Zuverdienstgrenzen geknüpft, welche gemäß § 13 letzter Satz KBGG auch für Lebensgefährten Geltung hätten. Unter Berücksichtigung der Unterhaltsverpflichtungen des Lebensgefährten der Klägerin ergebe sich für das Jahr 2003 eine maßgebliche Freigrenze von 18.000 EUR, welche im Hinblick auf die aus Gewerbebetrieb erzielten Einkünfte deutlich überschritten worden sei. Die Beachtung der Freigrenze falle in den Verantwortungsbereich des jeweiligen Bezugsberechtigten, weshalb eine gesetzliche Verpflichtung der Beklagten zur Prüfung des allfälligen Überschreitens der Freigrenze nicht bestehe. Die Bestimmungen des KBGG würden überdies für die Ermittlung des maßgeblichen Gesamtbetrags der Einkünfte auf das Kalenderjahr abstellen, womit ein Überschreiten der Freigrenze jeweils erst nach Ablauf des jeweiligen Kalenderjahres festgestellt werden könne. Die Klägerin sei über ihre Rückzahlungspflicht im Falle der Überschreitung der Zuverdienstgrenze ausreichend informiert worden. Das Erstgericht wies ein Klagebegehren auf Feststellung des Nichtbestehens des Rückersatzanspruchs der beklagten Partei ab und erkannte die Klägerin schuldig, der beklagten Partei den Betrag von 2.211,90 EUR binnen 14 Tagen zurückzuzahlen. In rechtlicher Hinsicht vertrat es die Ansicht, die Freigrenze betreffend die Einkünfte des Lebensgefährten der Klägerin errechne sich unter Berücksichtigung der Sorgepflichten für drei Kinder mit 18.000 EUR. Da die vom Lebensgefährten der Klägerin im Kalenderjahr 2003 erzielten Einkünfte aus Gewerbebetrieb von 92.229,22 EUR diese Freigrenzen deutlich überstiegen, sei die Klägerin zur Rückzahlung des bezogenen Zuschusses zum Kinderbetreuungsgeld verpflichtet. § 31 Abs 2 KBGG sehe eine Rückersatzverpflichtung des Leistungsbeziehers auch ohne Verschulden vor, wenn sich aufgrund des von der Abgabenbehörde an die Niederösterreichische Gebietskrankenkasse übermittelten Gesamtbetrags der Einkünfte ergebe, dass die Leistung nicht oder nicht in diesem Umfang gebührt habe. Die Überprüfung, ob die maßgebliche Zuverdienstgrenze überschritten worden sei, erfolge immer erst im Nachhinein nach Ablauf des jeweiligen Kalenderjahres, ohne dass es auf die Erkennbarkeit für den Leistungsbezieher ankomme. Für die Beklagte habe die Möglichkeit der Überprüfung erst nach der am 5. 2. 2007 erfolgten Übermittlung der entsprechenden Daten bestanden. Die Klägerin sei durch Ausfolgung des Informationsblattes ausreichend über die Voraussetzungen für den Bezug des Zuschusses zum Kinderbetreuungsgeld informiert worden.
Die Revision ist zulässig, weil die Bedenken gegen die Verfassungskonformität der präjudiziellen Bestimmungen der §§ 8, 12, 13 und 31 KBGG in der hier anzuwendenden Fassung ein Normenprüfungsverfahren angezeigt erscheinen lassen. Die Revisionswerberin macht in ihrem Rechtsmittel vor allem verfassungsrechtliche Bedenken gegen die §§ 8, 12, 13 und 31 KBGG geltend.
Der erkennende Senat hat dazu Folgendes erwogen:
1. Zum Anspruch der Klägerin auf Zuschuss zum Kinderbetreuungsgeld:
Nach § 9 Abs 1 Z 3 KBGG haben nicht alleinstehende Mütter oder Väter nach Maßgabe des § 13 KBGG Anspruch auf Zuschuss zum Kinderbetreuungsgeld. Voraussetzung für die Gewährung des Zuschusses ist, dass Kinderbetreuungsgeld zuerkannt worden ist (§ 9 Abs 2 KBGG). Ausgeschlossen vom Zuschuss sind Personen, deren maßgeblicher Gesamtbetrag der Einkünfte einen bestimmten Grenzbetrag übersteigt (§ 9 Abs 3 KBGG). Die Höhe des Zuschusses beträgt 6,06 EUR täglich (§ 10 KBGG).
§ 13 KBGG in der hier anzuwendenden Stammfassung (BGBl I 2001/103 - im Folgenden: Stammfassung) hat samt Überschrift folgenden Wortlaut:
„Nicht Alleinstehende
§ 13. Einen Zuschuss erhalten nicht alleinstehende Mütter bzw Väter, das sind Mütter bzw Väter, die ledig, geschieden oder verwitwet sind und mit dem Vater bzw der Mutter des Kindes nach den Vorschriften des Meldegesetzes 1991 an derselben Adresse angemeldet sind oder anzumelden wären. Hinsichtlich des Einkommens gilt § 12 entsprechend."
§ 12 KBGG in der hier anzuwendenden Stammfassung hat samt Überschrift
folgenden Wortlaut:
„Ehegatten
§ 12. (1) Verheiratete Mütter bzw Väter erhalten einen Zuschuss, sofern ihr Ehegatte kein Einkommen erzielt oder der maßgebliche Gesamtbetrag der Einkünfte (§ 8) nicht mehr als 7 200 EUR (Freigrenze) beträgt. Die Freigrenze erhöht sich für jede weitere Person, für deren Unterhalt der Ehepartner aufgrund einer rechtlichen oder sittlichen Pflicht tatsächlich wesentlich beiträgt, um 3 600
EUR.
(2) Übersteigt das Einkommen des Ehegatten die Freigrenze, so ist der Unterschiedsbetrag auf den Zuschuss anzurechnen."
Nach § 14 erster Satz KBGG gebührt der Zuschuss, solange auf die in § 9 Abs 2 KBGG genannte Leistung (= Kinderbetreuungsgeld) Anspruch besteht. Im Fall des Antrags auf Gewährung eines Zuschusses gemäß den §§ 12 und 13 KBGG haben beide Elternteile eine Erklärung zu unterfertigen, mit der sie sich zur Leistung der Abgabe gemäß § 18 KBGG verpflichten (§ 15 KBGG).
Mit den zitierten Bestimmungen des KBGG wurden im Großen und Ganzen die Regelungen aus dem KGG (§§ 15 ff - Zuschuss) übernommen. Hinsichtlich der Höhe wurde ebenfalls vom geltenden Recht ausgegangen. Den §§ 9 Abs 3 sowie 12 Abs 1 KBGG liegt der Einkommensbegriff (Gesamtbetrag der Einkünfte) des § 8 KBGG zugrunde (vgl RV 620 BlgNR XXI. GP 62). Da der Zuschuss zum Kinderbetreuungsgeld eine zusätzliche Unterstützung darstellt, bestehen sowohl bei der anspruchsberechtigten Person (vgl § 9 Abs 3 KBGG) als auch beim Lebenspartner (vgl §§ 12 Abs 1 und 13 KBGG) Einkommensgrenzen. Die Ermittlung der Einkünfte hat nach § 8 KBGG zu erfolgen, dh, dass auch beim Zuschuss ein allfälliger Verzicht nach den §§ 2 Abs 7, 8 Abs 2 KBGG zu beachten ist. Der Zuschuss gebührt nicht alleinstehenden Müttern oder Vätern gemäß § 13 iVm § 12 KBGG nur dann, wenn der maßgebliche Gesamtbetrag der Einkünfte iSd § 8 KBGG nach der im vorliegenden Fall maßgebenden Rechtslage maximal 7 200 EUR beträgt. Bei weiteren Unterhaltsverpflichtungen erhöht sich dieser Betrag um 3 600 EUR pro Person. Wird diese Freigrenze überschritten, so wird der Überschreitungsbetrag auf den Zuschuss angerechnet, sodass nur noch ein Differenzanspruch besteht. Wenn gemäß den §§ 2 Abs 7, 8 Abs 2 KBGG in einzelnen Monaten auf das Kinderbetreuungsgeld verzichtet wird, darf das Partnereinkommen in diesem Zeitraum bei der Ermittlung des maßgeblichen Gesamtbetrags der Einkünfte nicht berücksichtigt werden (Ehmer ua, Kinderbetreuungsgeldgesetz 126).
Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin keine Folge. Es schloss sich im Wesentlichen der Rechtsansicht des Erstgerichts an. Eine Berücksichtigung des von der Klägerin erstmals in ihrer Berufung behaupteten gutgläubigen Verbrauchs komme nicht in Betracht. Im Übrigen sei die Klägerin ausreichend auf ihre Verpflichtung zur Rückzahlung des Zuschusses zum Kinderbetreuungsgeld im Falle der Überschreitung der Zuverdienstgrenze hingewiesen worden. Eine Verjährung des Rückforderungsanspruchs nach § 31 Abs 7 KBGG sei nicht eingetreten. Den Sozialgerichten stehe eine Kompetenz für eine gänzliche oder teilweise Nachsicht zurückzuzahlender Beträge in Härtefällen gemäß § 31 Abs 4 KBGG nicht zu. Schließlich teilte das Berufungsgericht auch nicht die von der Klägerin gegen die anzuwendende Gesetzeslage vorgebrachten verfassungsrechtlichen Bedenken. Es sprach aus, dass die ordentliche Revision mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig sei.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die außerordentliche Revision der Klägerin wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im Sinne einer Stattgebung des Klagebegehrens abzuändern. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Weiters wird die Einleitung eines Gesetzesprüfungsverfahrens betreffend die Bestimmungen der §§ 8, 12 iVm 13 und 31 KBGG angeregt.
Die beklagte Partei hat in der ihr freigestellten Revisionsbeantwortung beantragt, die Revision als unzulässig zurückzuweisen bzw ihr keine Folge zu geben.
Es wurde bereits darauf hingewiesen, dass der in § 12 Abs 1 KBGG auch im Hinblick auf den Lebenspartner nicht alleinstehender Mütter bzw Väter enthaltenen Freigrenze der Einkommensbegriff (Gesamtbetrag der Einkünfte) des § 8 KBGG zugrunde liegt. § 8 KBGG in der hier anzuwendenden Stammfassung, BGBl I 2001/103, hat samt Überschrift folgenden Wortlaut:
„Gesamtbetrag der Einkünfte
§ 8. (1) Der maßgebliche Gesamtbetrag der Einkünfte (§ 2 Abs 1 Z 3) ist wie folgt zu ermitteln:
1. Soweit im Gesamtbetrag der Einkünfte gemäß § 2 Abs 2 des Einkommensteuergesetzes 1988 (EStG 1988), BGBl. Nr. 400, solche aus nichtselbständiger Arbeit (§ 25 EStG 1988) enthalten sind, ist von jenen Einkünften auszugehen, die während der Kalendermonate mit Anspruch auf Auszahlung des Kinderbetreuungsgeldes (Anspruchszeitraum) zugeflossen sind. Sonstige Bezüge iSd § 67 EStG 1988 bleiben außer Ansatz. Der danach ermittelte Betrag ist um 30 % zu erhöhen und sodann auf einen Jahresbetrag umzurechnen. Besteht der Anspruch auf die Auszahlung des Kinderbetreuungsgeldes für mehr als die Hälfte des Kalendermonates, zählt dieser Kalendermonat zur Gänze zum Anspruchszeitraum, andernfalls ist dieser Kalendermonat nicht in den Anspruchszeitraum einzubeziehen. Das Arbeitslosengeld und die Notstandshilfe gelten als Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit, abweichend vom vorletzten Satz ist der ermittelte Betrag um 15 % zu erhöhen.
2. Andere Einkünfte (§§ 21 bis 23 sowie §§ 27 bis 29 EStG 1988) einschließlich jener, die der Steuerabgeltung nach § 97 EStG 1988 unterliegen, sind mit jenem Betrag zu berücksichtigen, der in die Ermittlung des Einkommens für das betreffende Kalenderjahr eingeht. Einkünfte aus Betätigungen, die Grundlage für Pflichtbeiträge in der gesetzlichen Sozialversicherung darstellen, sind um die darauf entfallenden vorgeschriebenen Beiträge zur gesetzlichen Sozialversicherung zu erhöhen. Wird eine Betätigung vor Beginn des Anspruchszeitraumes (Z 1) beendet oder nach Ablauf des Anspruchszeitraumes begonnen, bleiben die aus einer solchen Betätigung bezogenen Einkünfte außer Ansatz. Wird nachgewiesen, in welchem Ausmaß Einkünfte vor Beginn oder nach Ende des Anspruchszeitraumes angefallen sind, sind nur jene Einkünfte zu berücksichtigen, die während des Anspruchszeitraumes angefallen sind. Im Falle eines derartigen Nachweises sind die während des Anspruchszeitraumes angefallenen Einkünfte auf einen Jahresbetrag umzurechnen. Z 1 vorletzter Satz ist anzuwenden.
(2) Wird auf den Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld verzichtet (§ 2 Abs 7), so bleiben die während der Dauer des Verzichtes erzielten Einkünfte bei der Ermittlung des maßgeblichen Gesamtbetrages der Einkünfte gemäß Abs. 1 außer Ansatz."
Nach den Gesetzesmaterialien zu der hier maßgebenden Bestimmung des § 8 Abs 1 Z 2 KBGG (RV 620 BlgNR XXI. GP 62) ist bei „anderen Einkünften" eine zeitliche Zuordnung vielfach nicht möglich (etwa bei der Absetzung für Abnutzung oder bei Rückstellungen). Überdies sind Gestaltungen, wie sie für den Bereich der Lohneinkünfte typisch sind (Herabsetzung der Arbeitszeit, Wechsel in ein anderes Dienstverhältnis), kaum gegeben. Es ist daher gerechtfertigt, grundsätzlich die Einkünfte des gesamten Jahres anzusetzen. Auch in diesem Bereich erfolgt eine Bereinigung der Einkünfte um abgezogene Pflichtbeiträge. Im Sinne einer Gleichbehandlung mit den Beziehern von Lohneinkünften soll es auch den selbständig Tätigen ermöglicht werden, eine zeitliche Zuordnung der auf den Anspruchszeitraum entfallenden Einkünfte zu treffen. Voraussetzung dafür ist ein konkreter „Zuordnungsnachweis". Im Bereich der betrieblichen Einkünfte wird vom Vorliegen eines solchen Nachweises dann ausgegangen werden können, wenn ein rechnerischer Zwischenabschluss („Rumpfwirtschaftsjahr") erstellt wird. In weiterer Folge werden die auf den Anspruchszeitraum entfallenden Einkünfte gleich den nichtselbständigen Einkünften auf einen Jahresbetrag hochgerechnet. Aus dem Wortlaut der zitierten Bestimmungen der §§ 8 Abs 1 Z 2 und 12 Abs 1 iVm § 13 KBGG sowie aus den ebenfalls zitierten Gesetzesmaterialien geht eindeutig hervor, dass der maßgebende Zeitraum für die Ermittlung der sogenannten Freigrenze das Kalenderjahr ist. Daraus folgt, dass die für den Lebensgefährten der Klägerin unter Berücksichtigung der Sorgepflichten für drei Kinder maßgebende Freigrenze von insgesamt 18.000 EUR im Hinblick auf die von ihm im Kalenderjahr 2003 erzielten Einkünfte aus Gewerbebetrieb von 92.229,22 EUR deutlich überschritten wurde. Die vom Gesetzgeber für die Gewährung des Zuschusses zum Kinderbetreuungsgeld geforderte Einkommensschwäche der Familie der Klägerin im klagsgegenständlichen Zeitraum lag daher tatsächlich nicht vor.
2. Zur Rückforderung des Zuschusses zum Kinderbetreuungsgeld gemäß § 31 Abs 2 KBGG:
Die spezielle Rückzahlungsverpflichtung des Zuschusses infolge der Abgabe gemäß § 19 KBGG berührt nicht die allgemeine Rückzahlungspflicht bei Vorliegen eines Tatbestands gemäß § 31 KBGG (Ehmer ua, Kinderbetreuungsgeldgesetz 181 FN 345). Nach § 31 Abs 1 KBGG ist der Leistungsbezieher bei Einstellung, Herabsetzung, Widerruf oder Berichtigung einer Leistung zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen zu verpflichten, wenn er den Bezug durch unwahre Angaben oder durch Verschweigung maßgebender Tatsachen herbeigeführt hat, oder wenn er erkennen musste, dass die Leistung nicht oder nicht in dieser Höhe gebührte. Die Verpflichtung zum Ersatz der empfangenen Leistung besteht nach § 31 Abs 2 erster Satz KBGG auch dann, wenn rückwirkend eine Tatsache festgestellt wurde, bei deren Vorliegen kein Anspruch besteht oder die zur Ermittlung des maßgeblichen Gesamtbetrags der Einkünfte (§ 8 KBGG) erforderliche Mitwirkung trotz Aufforderung innerhalb angemessener Frist verweigert wird. Darüber hinaus ist der Empfänger einer Leistung nach diesem Bundesgesetz nach § 31 Abs 2 zweiter Satz KBGG auch dann zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen zu verpflichten, wenn sich ohne dessen Verschulden aufgrund des von der Abgabenbehörde an die Niederösterreichische Gebietskrankenkasse übermittelten Gesamtbetrags der Einkünfte ergibt, dass die Leistung nicht oder nicht in diesem Umfang gebührt hat. Der erkennende Senat geht davon aus, dass die Klägerin aufgrund der dargelegten Gesetzeslage gemäß § 31 Abs 2 KBGG zum Ersatz des gesamten von ihr im Kalenderjahr 2003 bezogenen Zuschusses zum Kinderbetreuungsgeld aufgrund des nachträglich festgestellten Überschreitens der Freigrenze (§ 12 Abs 1 iVm § 13 KBGG) durch den maßgeblichen Gesamtbetrag der Einkünfte (§ 8) ihres Lebensgefährten verpflichtet ist. Der von der Klägerin entgegen dem Neuerungsverbot erstmals in der Berufung erhobene Einwand des gutgläubigen Verbrauchs des Zuschusses zum Kinderbetreuungsgeld ist im Hinblick auf die objektive Rückzahlungsverpflichtung des § 31 Abs 2 KBGG auch inhaltlich nicht berechtigt (vgl RIS-Justiz RS0114485 ua; VwGH 23. 9. 2005, Zl 2005/15/0080 mwN zu § 26 Abs 1 FLAG).
Die Entscheidung der Vorinstanzen (Abweisung des Begehrens der Klägerin und Verpflichtung der Klägerin zum Rückersatz des von ihr für den Zeitraum vom 1. 1. 2003 bis 31. 12. 2003 bezogenen Zuschusses zum Kinderbetreuungsgeld) steht daher im Einklang mit der anzuwendenden Gesetzeslage.
3. Zur Präjudizialität:
Der Oberste Gerichtshof hat bei der Entscheidung über das Rechtsmittel der Klägerin, wie bereits dargelegt, unter anderem die Bestimmungen der §§ 8, 12, 13 und 31 Abs 2 zweiter Satz KBGG jeweils in der Stammfassung (BGBl I 2001/103) anzuwenden. Auch nach Ansicht des antragstellenden Senats schließt die spezielle Rückzahlungsverpflichtung des Zuschusses in Form der Abgabe gemäß § 19 KBGG die allgemeine Rückzahlungspflicht bei Vorliegen eines Tatbestands gemäß § 31 KBGG nicht aus.
4. Zu den verfassungsrechtlichen Bedenken:
Auszugehen ist davon, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofs ein Gesetz dann nicht dem Gleichheitssatz entspricht, wenn die in Betracht kommende Regelung sachlich nicht gerechtfertigt ist. Der Gleichheitsgrundsatz verpflichtet den Gesetzgeber, an gleiche Tatbestände gleiche Rechtsfolgen zu knüpfen und wesentliche Unterschiede im Tatsachenbereich durch entsprechende rechtliche Regelungen zu berücksichtigen. Nach ständiger Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofs ist mit dem Gleichheitssatz auch vereinbar, wenn der Gesetzgeber von einer Durchschnittsbetrachtung ausgeht und dabei auch eine pauschalierende Regelung trifft, insbesondere wenn dies der Verwaltungsökonomie dient. Solche Regelungen dürfen lediglich, wenn sie im Interesse der Verwaltungsökonomie getroffen werden, nicht den Erfahrungen des täglichen Lebens widersprechen; die gewählten Maßstäbe müssen den wirtschaftlichen Erfahrungen entsprechen. Es wird ein solches Gesetz nicht schon deshalb gleichheitswidrig, weil dabei Härtefälle entstehen (VfSlg 17.315 mwN uva). Der Gesetzgeber kann daher in Grenzen „einfache und leicht handhabbare Regelungen" schaffen; der Eintritt einer Rechtsfolge darf aber nicht von „Zufälligkeiten" (insbesondere auch nicht von „manipulativen Umständen") abhängen. Der Gesetzgeber darf auch ein von ihm selbst geschaffenes Ordnungssystem (zB das des Einkommenssteuerrechts) verlassen, indem er einzelne Tatbestände auf eine nicht systemkonforme Art regelt (zB unterschiedliche Besteuerung verschiedener Einkunftsarten oder Vermögensteile). Dies muss nur sachlich begründet sein und damit in sich dem Gleichheitsgrundsatz entsprechen. Die zentrale Bedeutung der „sachlichen Rechtfertigung" bei der Gleichheitsprüfung hat dazu geführt, dass der Gleichheitssatz heute auch als umfassendes Sachlichkeitsgebot verstanden wird. Dabei wird die Gleichheitsprüfung vom Vergleich zwischen verschiedenen Sachverhalten völlig losgelöst und ausschließlich an der Überlegung orientiert, ob für eine bestimmte Norm „sachliche Gründe" sprechen. Dabei spielt in der Praxis auch die „Unverhältnismäßigkeit" einer Regelung eine Rolle (Walter/Mayer/Kucsko-Stadlmayer, Grundriss des österreichischen Bundesverfassungsrechts10 Rz 1359 f mwN). Schließlich ist noch zu berücksichtigen, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofs vom antragstellenden Gericht im konkreten Normenkontrollverfahren jegliche Verfassungswidrigkeit geltend gemacht werden kann und es daher keine Rolle spielt, ob sich die behauptete Verfassungswidrigkeit im Anlassverfahren auswirkt. Auch die Prüfung der angefochtenen Norm durch den Verfassungsgerichtshof selbst erfolgt stets losgelöst von den Aspekten des Einzelfalls (VfSlg 14.231, 13.015, 11.506 ua).
Gegen die Bestimmungen der §§ 8, 12, 13 und 31 Abs 2 KBGG in der im vorliegenden Fall anzuwendenden Fassung bestehen nach Ansicht des antragstellenden Gerichts folgende verfassungsrechtliche Bedenken:
a) Gegen die Anknüpfung der Zuverdienstgrenze bzw Freigrenze für den Bezug des Kinderbetreuungsgeldes bzw des Zuschusses zum Kinderbetreuungsgeld an das steuerliche Einkommen (§ 8 Abs 1 Z 2 KBGG) bestehen insofern Bedenken, als das steuerliche Einkommen einzelner Einkunftsarten leicht von einem Jahr in ein anderes Jahr verschoben werden kann, also nicht dem tatsächlich erwirtschafteten Einkommen entsprechen muss (vgl Doralt, Kindergeld: Zuverdienstgrenze verfassungswidrig?, RdW 2007/328, 308). Gegen die in § 8 Abs 1 Z 2 KBGG auch für Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit - ebenso wie in § 8 Abs 1 Z 1 KBGG für Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit - vorgesehene Hochrechnung der auf den Anspruchszeitraum entfallenden Einkünfte auf einen Jahresbetrag bestehen insofern Bedenken, als es sich dabei oftmals um Zufallsergebnisse handeln wird, die für die Betroffenen nicht vorhersehbar sind und die insbesondere bei starken Einkommensschwankungen die beim Anspruchsberechtigten bzw dessen Partner tatsächlich bestehenden Einkommensverhältnisse nicht richtig wiedergeben.
b) Nach der nicht angreifbaren Bestimmung des § 31 Abs 1 KBGG besteht eine Verpflichtung zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen, wenn der Leistungsbezieher den Bezug durch unwahre Angaben oder durch Verschweigung maßgebender Tatsachen herbeigeführt hat oder wenn er erkennen musste, dass die Leistung nicht oder nicht in dieser Höhe gebührte. Nach § 31 Abs 2 erster Satz KBGG idF BGBl I 2003/122 besteht die Verpflichtung zum Ersatz der empfangenen Leistung auch dann, wenn rückwirkend eine Tatsache festgestellt wurde, bei deren Vorliegen kein Anspruch besteht oder die zur Ermittlung des maßgeblichen Gesamtbetrags der Einkünfte (§ 8) erforderliche Mitwirkung trotz Aufforderung innerhalb angemessener Frist verweigert wird. Darüber hinaus ist der Empfänger einer Leistung nach diesem Bundesgesetz gemäß § 31 Abs 2 zweiter Satz KBGG in der Stammfassung aber auch dann zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen zu verpflichten, wenn sich ohne dessen Verschulden aufgrund des von der Abgabenbehörde an die Niederösterreichische Gebietskrankenkasse übermittelten Gesamtbetrags der Einkünfte ergibt, dass die Leistung nicht oder nicht in diesem Umfang gebührt hat.
Den Empfänger des Kinderbetreuungsgeldes bzw des Zuschusses trifft somit nach dieser Bestimmung schlechthin das Risiko, dass er die Leistung zur Gänze zu Unrecht empfangen hat, weil seine (fiktiven) Einkünfte die Zuverdienstgrenze oder die (fiktiven) Einkünfte seines Partners die Freigrenze überschreiten. Die verfassungsrechtlichen Bedenken des erkennenden Senats gehen nun dahin, ob das mit dem erklärten Zweck der teilweisen Abgeltung der Betreuungsleistung und der mit einer außerhäuslichen Betreuung von Kindern verbundenen finanziellen Belastung der Eltern gewährte Kinderbetreuungsgeld bzw der Zuschuss ohne jede weitere Voraussetzung, insbesondere auch ohne jedes Verschulden des Leistungsempfängers, auch nach Verbrauch des Geldes noch zur Gänze zurückverlangt werden darf, wenn das Überschreiten der Zuverdienstgrenze bzw Freigrenze im Jahreseinkommen im Zeitpunkt des Empfangs (Verbrauchs) der Leistung noch nicht voraussehbar, sondern erst nachträglich erkennbar war oder überhaupt erst durch nachfolgende Ereignisse ausgelöst wurde (vgl VfSlg 14.095 betreffend die Verpflichtung zur Rückzahlung von Arbeitslosengeld bzw Notstandshilfe zur Gänze infolge Überschreitung der Geringfügigkeitsgrenze des Einkommens eines selbständig Erwerbstätigen ohne Vorhersehbarkeit der Ungebührlichkeit der Leistung wegen Verstoßes gegen den Gleichheitssatz). Durch die Einschleifregelung des § 12 Abs 2 KBGG in der Stammfassung sowie die Regelung des § 1 lit b der KBGG-Härtefall-Verordnung (BGBl II 2001/405 idgF) wird eine mögliche Verletzung des aus dem verfassungsrechtlichen Gleichheitssatzes abzuleitenden Sachlichkeitsgebots zwar gemildert, aber nicht grundsätzlich behoben.
5. Zum Umfang der Anfechtung:
Nach der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofs müssen die Grenzen der Anfechtung sowie dann der Aufhebung in einem auf Antrag eingeleiteten Gesetzesprüfungsverfahren so gezogen werden, dass einerseits der verbleibende Gesetzesteil nicht einen völlig veränderten Inhalt bekommt und andererseits die mit der aufzuhebenden Gesetzesstelle in untrennbarem Zusammenhang stehenden Bestimmungen auch erfasst werden (VfSlg 14.890 mwN). Dass gesetzliche Bestimmungen durch die Aufhebung anderer Bestimmungen unanwendbar werden, führt für sich allein noch nicht dazu, dass diese Bestimmungen miteinander in untrennbarem Zusammenhang stehen (VfSlg 16.948 mwN). Die im Hinblick auf den Anfechtungsumfang gebotene Abwägung obliegt in einem auf Antrag eingeleiteten Gesetzesprüfungsverfahren zunächst dem Antragsteller (VfSlg 13.772 mwN).
Der antragstellende Senat geht im Sinn dieser Grundsätze davon aus, dass die Regelungen des § 8 KBGG betreffend die Ermittlung des Gesamtbetrags der Einkünfte eine sachlich untrennbare Einheit bilden, sodass sie nur gemeinsam angefochten werden können. § 8 Abs 1 Z 1 KBGG regelt die Berechnungsweise für Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit; § 8 Abs 1 Z 2 KBGG jene für „andere Einkünfte", wobei auch in dieser Regelung inhaltlich ausdrücklich auf die Definition des „Anspruchszeitraums" und die Berechnungsweise in § 8 Abs 1 Z 1 KBGG Bezug genommen wird. Auch § 8 Abs 2 KBGG nimmt ausdrücklich Bezug auf die Ermittlung des maßgeblichen Gesamtbetrags der Einkünfte nach Abs 1 dieser Gesetzesstelle. Diese Bestimmung enthält eine Regelung betreffend die Ermittlung des maßgeblichen Gesamtbetrags der Einkünfte bei Verzicht auf den Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld bzw Zuschuss zum Kinderbetreuungsgeld (idF BGBl I 2003/122) und steht damit ebenfalls in einem untrennbaren Zusammenhang mit der Regelung des § 8 Abs 1 KBGG. Es ist daher nach Ansicht des antragstellenden Senats nicht möglich, einzelne - allenfalls nicht aktuell wirksame - Teile aus der Gesamtregelung des § 8 KBGG herauszulösen. Für den Fall, dass jedoch das Vorliegen eines sachlich untrennbaren Zusammenhangs zwischen der Regelung des § 8 Abs 1 KBGG und jener des § 8 Abs 2 KBGG verneint wird, wird eventualiter die Feststellung begehrt, dass § 8 Abs 1 KBGG in der Stammfassung verfassungswidrig war. Weiters bestehen im konkreten Anlassfall aus den dargelegten Gründen auch verfassungsrechtliche Bedenken gegen die - aufgrund der in § 13 letzter Satz KBGG vorgenommenen Verweisung ebenfalls anzuwendende - angefochtene Wortfolge in § 12 Abs 1 KBGG und die an diese Bestimmung unmittelbar anknüpfende Regelung des § 12 Abs 2 KBGG sowie die Rückforderungsbestimmung des § 31 Abs 2 zweiter Satz KBGG jeweils in der Stammfassung.
Der Oberste Gerichtshof sieht sich daher veranlasst, im Hinblick auf eine Verletzung des Gleichheitssatzes und einen unzulässigen Eingriff in das Eigentumsrecht einen entsprechenden Gesetzesprüfungsantrag an den Verfassungsgerichtshof zu stellen. Da die Bestimmungen der §§ 8 und 12 KBGG in der hier jeweils anzuwendenden Fassung nicht mehr in Kraft sind, war im Sinne des Art 89 Abs 3 B-VG insoweit die Entscheidung zu begehren, dass diese Rechtsvorschriften verfassungswidrig waren.
Die Anordnung der Innehaltung des Verfahrens beruht auf der im Spruch zitierten Gesetzesstelle.
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