Der Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Dr. Huber als Vorsitzende und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schaumüller, Dr. Hoch, Dr. Kalivoda und Dr. Roch als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Herbert W*****, vertreten durch tusch.flatz.dejaco. rechtsanwälte gmbh in Feldkirch, gegen die beklagte Partei G***** Versicherung AG, *****, vertreten durch Dr. Wolfgang Hirsch und Dr. Ursula Leissing, Rechtsanwälte in Bregenz, wegen Feststellung, über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Innsbruck vom 16. Mai 2008, GZ 4 R 78/08i-22, den Beschluss
gefasst:
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Begründung:
1. Es ist Sache des Versicherers, den objektiven Tatbestand einer Obliegenheitsverletzung nachzuweisen (RIS-Justiz RS0043728; RS0081313 [T10]). Dieser Beweis ist der Beklagten nicht gelungen: Zum einen steht positiv fest, dass der Kläger gegenüber der Beklagten keine unrichtigen Angaben zum Unfallshergang machte; zum anderen gehen die Unklarheiten zum Inhalt der Angaben des Klägers gegenüber den Polizeibeamten zu Lasten der beweispflichtigen Beklagten. Es bedarf daher auch keiner Auseinandersetzung mit dem Ausmaß und der Qualität eines allfälligen Verschuldens des Klägers und/oder der Zulässigkeit des Kausalitätsgegenbeweises.
2. Wenn die Beklagte in ihrer außerordentlichen Revision unterstellt,
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