Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Zechner als Vorsitzenden, die Hofrätin Dr. Schenk und die Hofräte Dr. Vogel, Dr. Jensik und Dr. Musger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Ö*****, vertreten durch Höhne, In der Maur Partner Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei Andreas M*****, vertreten durch Rechtsanwälte Gehmacher Hüttinger Hessenberger Kommandit Partnerschaft in Salzburg, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Revisionsinteresse 19.000 EUR), über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 28. März 2008, GZ 4 R 199/07z 18, womit das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 8. August 2007, GZ 18 Cg 2/07v 12, teilweise bestätigt und teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Der Revision wird Folge gegeben.
Die angefochtene Entscheidung, die in ihren bereits rechtskräftigen Aussprüchen über die Abweisung des auf eine Verletzung des Versandhandelsverbots gestützten Begehrens und des Begehrens auf Urteilsveröffentlichung in der „Ärzte Woche" unberührt bleibt, wird im Übrigen aufgehoben. Die Rechtssache wird im Umfang der Aufhebung - samt dem Ersturteil, soweit dieses nicht die bereits rechtskräftig abgewiesenen Teile des Klagebegehrens betrifft - an das Erstgericht zurückverwiesen und diesem die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen.
Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Begründung:
Die Klägerin, eine Körperschaft öffentlichen Rechts, nimmt die wirtschaftlichen Interessen der Apotheker wahr und schreitet unter anderem gegen gesetzwidriges Bewerben und Inverkehrbringen von Arzneimitteln ein. Der Beklagte betreibt eine Apotheke in Deutschland sowie einen Arzneimittelversand. Im Juni 2006 verschickte er Faxformulare an österreichische Gynäkologen zur Bestellung rezeptpflichtiger Arzneimittel. Sie enthielten eine Kontaktinformation über seine Apotheke, die Bezeichnung der zu bestellenden Arzneimittel, darunter unter anderem der rezeptpflichtigen Arzneispezialität „Implanon", deren Preis in Abhängigkeit von der Stückzahl, ein Adressfeld für die Daten des Bestellers sowie einen Hinweis in der rechten oberen Ecke in Fettschrift und mit kreisförmiger Umrandung hervorgehoben mit dem Wortlaut: „IUP's preisgünstig Naturalrabattreduktion bis 15. 7. 2006". Unter Hinweis auf die Verlängerung dieser Aktion bis zum 30. 7. 2006 übermittelte der Beklagte den jeweiligen Gynäkologen auch im Juli 2007 derartige Faxformulare. Ihnen war ein von ihm unterzeichnetes und an den jeweiligen Gynäkologen gerichtetes Schreiben beigelegt, in dem der Beklagte auf das wenige Wochen zuvor versendete Anbot zum preisgünstigen Bezug verschiedener verschreibungspflichtiger Kontrazeptiva und auf dessen neuerliche Aussendung hinwies.
Am 7. 7. 2006 bestellte ein österreichischer Facharzt für Gynäkologie und Geburtshilfe, der keine Bewilligung zur Führung einer Hausapotheke nach § 29 ApothekenG hat, mittels des auch ihm zugesendeten Faxformulars ein Stück des rezeptpflichtigen Arzneimittels „Implanon". Er erhielt dieses Arzneimittel am 10. 7. 2006 an der von ihm angegebenen österreichischen Postadresse und bezahlte die beigelegte Rechnung im Betrag von 179,50 EUR. Das Arzneimittel „Implanon" ist in Österreich zugelassen, jedoch rezept- und apothekenpflichtig. Bei „Implanon" handelt es sich um ein lang wirksames Kontrazeptivum in Form eines Implantats, das durch einen entsprechend geschulten Arzt (subkutan) eingesetzt werden muss.
Die Klägerin begehrt, dem Beklagten zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs in Österreich entgegen den gesetzlichen Bestimmungen insbesondere im Versandhandel, Arzneimittel zu vertreiben oder abzugeben, insbesondere a) verschreibungspflichtige, rezeptpflichtige Arzneimittel, insbesondere „Implanon" im Weg des Versandhandels, insbesondere aus der Bundesrepublik Deutschland nach Österreich abzugeben, und b) österreichische Fachärzte, die über keine Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke gemäß § 29 ApothekenG verfügen, mit Arzneimitteln, insbesondere „Implanon" direkt zu beliefern, sofern es sich dabei nicht um Ärztemuster im Sinn des § 58 AMG handelt oder diese Arzneimittel für die erste Hilfeleistung in dringenden Fällen notwendig sind. Sie stellt ferner ein Begehren auf Urteilsveröffentlichung im redaktionellen Teil einer Ausgabe der Fachzeitung „Ärzte Woche" und in einer Ausgabe der „Österreichischen Apotheker Zeitung", in eventu in einem vom Gericht festzusetzenden Ausmaß in vom Gericht festzusetzenden Medien. Der Versandhandel mit Arzneimitteln in Österreich sei nach § 59 Abs 9 AMG verboten; das Direktbelieferungsverbot von Apotheken an Ärzte ergebe sich aus den Bestimmungen der §§ 57 ff AMG, § 57 ÄrzteG und §§ 28 ff ApothekenG. Eine Ausnahme bestehe nur für Ärzte mit Bewilligung zur Führung einer Hausapotheke und für Arzneimittel, die notwendig seien, um erste Hilfe zu leisten.
Der Beklagte wendet ein, sein Angebot verstoße nicht gegen das Versandhandelsverbot des § 59 Abs 9 AMG, weil es sich nicht an Letztverbraucher richte. Die dem österreichischen Gynäkologen angebotenen Arzneimittel müssten von einem Arzt angewendet werden. Eine Direktbelieferung von Ärzten mit derartigen Arzneimitteln sei Apotheken nicht verboten.
Das Erstgericht gab dem Klagebegehren in geringfügig modifizierter Form (durch Beschränkung auf rezeptpflichtige Arzneimittel) statt. Die Vertriebsform des Beklagten sei Versandhandel, weil er die Arzneimittel einem von ihm ins Auge gefassten Adressatenkreis im Weg des Fernabsatzes anbiete, nach erfolgter Bestellung zusende und diese Vorgangsweise auch bewerbe. Der Beklagte verstoße somit gegen das Versandhandelsverbot des § 59 Abs 9 AMG. Soweit dieses Verbot im Wohnsitzstaat des Bestellers rezeptpflichtige Arzneimittel betreffe, sei es nicht gemeinschaftsrechtswidrig. Unzulässig sei auch die Direktbelieferung von Ärzten, die nicht über eine Bewilligung zum Betrieb einer Hausapotheke verfügten und die daher auch nicht berechtigt seien, Arzneimittel abzugeben. Die Urteilsveröffentlichung sei erforderlich, um sowohl die angesprochenen Ärzte als auch die betroffenen Marktteilnehmer zu informieren.
Das Berufungsgericht gab der Berufung des Beklagten teilweise Folge. Es untersagte ihm, im geschäftlichen Verkehr in Österreich zu Zwecken des Wettbewerbs und entgegen den gesetzlichen Bestimmungen österreichische Fachärzte, die über keine Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke gemäß § 29 ApothekenG verfügten, mit Arzneimitteln, insbesondere mit „Implanon" direkt zu beliefern, sofern es sich dabei nicht um Ärztemuster im Sinn des § 58 AMG handle, oder diese Arzneimittel für die erste Hilfeleistung in dringenden Fällen notwendig seien. Das darüber hinausgehende, auf eine Verletzung des Versandhandelsverbots gestützte, Klagebegehren wies es ab. Es ermächtigte die Klägerin, den stattgebenden Teil des Urteils im redaktionellen Teil einer Ausgabe der „Österreichischen Apotheker Zeitung" zu veröffentlichen. Das Mehrbegehren auf Ermächtigung zur Veröffentlichung in der „Ärzte Woche" wies es ab. Es sprach ferner aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige und die ordentliche Revision zulässig sei, weil Rechtssicherheit, Rechtseinheit und Rechtsentwicklung eine Entscheidung des Obersten Gerichtshofs über die richtige Konkretisierung der in Betracht kommenden unbestimmten Gesetzesbegriffe erforderten. Nach § 59 Abs 1 AMG dürften Arzneimittel im Detailverkauf - von hier nicht wesentlichen Ausnahmen abgesehen - nur in Apotheken abgegeben werden. Ein Arzt sei dazu nur im Rahmen des Betriebs einer (bewilligungspflichtigen) Hausapotheke berechtigt. Aus der Verpflichtung des Arztes, Arzneimittel, die für eine erste Hilfeleistung in dringenden Fällen notwendig seien, vorrätig zu halten, ergebe sich auch seine Berechtigung, derartige Arzneimittel in Fällen, die keinen Aufschub duldeten, abzugeben. Keine dieser Ausnahmen liege hier vor. Der belieferte Gynäkologe verfüge nicht über die Berechtigung zur Führung einer Hausapotheke, ein dringender Fall sei nicht einmal behauptet worden. Der Beklagte habe den Wettbewerbsverstoß des belieferten Arztes durch eigenes Verhalten bewusst gefördert bzw erst ermöglicht. Angesichts der klaren Rechtslage sei der - durch eigenes Verhalten geförderte bzw erst ermöglichte - Verstoß dem Beklagten auch (subjektiv) vorzuwerfen.
Hingegen verstoße seine Vorgangsweise nicht gegen das Versandhandelsverbot, weil der Besteller das Arzneimittel - ein Kontrazeptivum - nicht als Letztverbraucher erworben habe. Insoweit sei das Unterlassungsbegehren abzuweisen. Die Urteilsveröffentlichung in den Kammernachrichten der Apotheker sei notwendig und geeignet, ihren Aufklärungszweck zu erfüllen. Einer weiteren Veröffentlichung in der „Ärzte Woche" bedürfe es nicht.
Die Abweisung des auf eine Verletzung des Versandhandelsverbots gestützten Begehrens ist - von der Klägerin unbekämpft - ebenso in Rechtskraft erwachsen wie die Teilabweisung des Veröffentlichungsbegehrens.
Die Revision des Beklagten richtet sich gegen das Unterlassungsgebot des Berufungsgerichts und die Ermächtigung zur Urteilsveröffentlichung in der „Österreichischen Apotheker Zeitung". Sie ist zulässig, weil das Berufungsgericht die Rechtsprechung zur fehlenden Vorwerfbarkeit gesetzwidrigen Verhaltens in korrekturbedürftiger Weise unrichtig angewendet hat. Das Rechtsmittel ist im Sinne des Eventualantrags auf Aufhebung auch berechtigt.
1. Gegenstand des Revisionsverfahrens ist das mit einem Antrag auf Urteilsveröffentlichung verbundene Begehren, dem Beklagten zu untersagen, österreichische Fachärzte, die über keine Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke verfügen, mit Arzneimitteln, insbesondere mit „Implanon" direkt zu beliefern, sofern es sich nicht um Ärztemuster handelt oder die Arzneimittel für die erste Hilfeleistung in dringenden Fällen notwendig sind.
2. Die Klägerin stützt ihren Unterlassungsanspruch auf § 1 UWG iVm § 59 Abs 1 AMG (Apothekenvorbehalt), § 57 ÄrzteG (Vorratshaltung von Arzneimitteln für erste Hilfeleistung) und §§ 28 ff ApG (ärztliche Hausapotheke). Sie wirft dem Beklagten vor, durch Belieferung österreichischer Fachärzte einen Tatbeitrag zu deren Verstoß gegen den Apothekenvorbehalt zu leisten. Die Belieferung ermögliche es nämlich den belieferten Ärzten, Arzneimittel an Patienten „abzugeben", wozu sie nur im Rahmen einer bewilligten Hausapotheke sowie in Ansehung von Arzneimitteln zur ersten Hilfeleistung und unentgeltlichen Ärztemustern berechtigt seien.
3. Der Senat hat in seiner Entscheidung 4 Ob 225/07b die lauterkeitsrechtlichen Voraussetzungen eines derartigen Anspruchs nach altem Recht (§ 1 UWG idF vor der UWG Novelle 2007 BGBl I 79) wie auch nach § 1 UWG idgF ausführlich dargelegt und in einer Reihe von Folgeentscheidungen bekräftigt (RIS Justiz RS0123239). Danach kann der Verstoß gegen eine generelle Norm einen lauterkeitsrechtlichen Unterlassungsanspruch begründen, wenn die Norm nicht auch mit guten Gründen in einer Weise ausgelegt werden kann, dass sie dem beanstandeten Verhalten nicht entgegensteht. Die UWG Novelle 2007 hat daher insofern zu keiner relevanten Änderung geführt.
4. Der Revisionswerber verkennt nicht, dass § 59 Abs 1 AMG - mit den in §§ 57 und 58 AMG angeführten Ausnahmen - die „Abgabe" von Arzneimitteln den Apotheken vorbehält, und ein Verstoß gegen diesen Vorbehalt in Betracht kommt, wenn der belieferte Arzt das Arzneimittel weiter veräußert. Er macht jedoch geltend, dies sei hier nicht der Fall, weil der von ihm belieferte Gynäkologe das Arzneimittel nicht „abgebe", sondern anlässlich einer ihm als Arzt vorbehaltenen Behandlung anwende. Das Arzneimittelgesetz unterscheide zwischen „Verbraucher" und „Anwender" und verstehe unter „Abgabe eines Arzneimittels" die Übertragung der Verfügungsbefugnis. Das festgestelltermaßen bei ihm bestellte und dem Gynäkologen gelieferte Arzneimittel - „Implanon", ein Implantat, das mittels OP eingesetzt werde - sei ausschließlich für die Anwendung durch den Arzt bestimmt, eine „Abgabe" an den Patienten im Sinn eines Inverkehrbringens mit Übertragung der Verfügungsbefugnis habe nicht stattgefunden.
5. Ob die Auslegung des Beklagten durch das Gesetz zumindest so weit gedeckt ist, dass sie mit guten Gründen vertreten werden kann, hängt davon ab, ob das vom Gynäkologen bestellte „Implanon" tatsächlich für die Anwendung an einer Patientin in Erfüllung eines Behandlungsvertrags - unter Berücksichtigung auch der tieferstehenden Erwägungen - besorgt wurde oder ob die konkrete Bestellung dem Zweck diente, das Arzneimittel vorrätig zu halten, um es allenfalls an eine Patientin zu verkaufen, ohne es selbst an einer solchen anzuwenden.
Das Arzneimittelgesetz unterscheidet zwischen der Abgabe eines Arzneimittels und dessen Anwendung. Der Begriff der „Abgabe" findet sich in § 2 Abs 1 Z 11 AMG und in § 59 Abs 1 AMG und wird im Sinn des Inverkehrbringens durch einen Verkaufsvorgang verstanden. Demgegenüber sind „Anwender" nach § 2 Abs 1 AMG auch Ärzte, soweit sie Arzneimittel zur Erfüllung ihrer Aufgaben benötigen.
Bezog demnach der Gynäkologe das Implantat, um es einer Patientin mittels OP einzusetzen, so benötigte er dieses Arzneimittel zur Erfüllung eines Behandlungsvertrags, der darauf gerichtet war, eine Empfängnisverhütung durch Einsetzen des Implantats zu erreichen. In einem solchen Fall bestand der primäre Zweck des Ankaufs in der Anwendung des Arzneimittels zur Erfüllung des Behandlungsvertrags und nicht in einem Weiterverkauf durch Abgabe und Übertragung der Verfügungsbefugnis an die Patientin. Es wäre daher in einem solchen Fall zumindest vertretbar, den Gynäkologen, der das Arzneimittel primär zur Erfüllung seines ärztlichen Behandlungsvertrags in der Apotheke erwarb, als „Anwender" im Sinn des § 2 Abs 1 AMG und nicht als Käufer zu sehen, der es sich zum Zweck der „Abgabe" im Sinn eines Weiterverkaufs beschaffte.
Gleiches gilt, wenn das Implantat für die Anwendung an einer noch nicht konkret bestimmten Patientin erworben wurde, weil der Arzt auch dann als „Anwender" (und nicht als Wiederverkäufer) tätig wird.
Dass es - wie die Klägerin meint - dem Arzt verboten wäre, Arzneimittel vorrätig zu halten, die er zur Erfüllung eines Behandlungsvertrags benötigt und in einer Apotheke erworben hat, ist § 57 ÄrzteG nicht zu entnehmen. Diese Bestimmung verpflichtet Ärzte, denen eine Hausapotheke nicht bewilligt wurde, „die nach der Art ihrer Praxis und nach den örtlichen Verhältnissen für die erste Hilfeleistung in dringenden Fällen notwendigen Arzneimittel vorrätig zu halten". Sie trifft aber keine Aussage über die Bevorratung von Arzneimitteln, die der Arzt anlässlich der Erfüllung eines Behandlungsvertrags benötigt.
6. Feststellungen zur Frage, ob der Gynäkologe das Implantat im oben beschriebenen Sinn als „Anwender" erwarb, um es einer Patientin in Erfüllung eines Behandlungsvertrags einzusetzen, oder ob er es zum Zweck der „Abgabe" im Sinn eines Weiterverkaufs beschaffte, fehlen. Das in erster Instanz erstattete Vorbringen des Beklagten ist offenkundig dahin zu verstehen, dass die Belieferung des Gynäkologen mit „Implanon" zur Anwendung an einer (bestimmten) Patientin erfolgte. Die Vorinstanzen haben - von einer unrichtigen rechtlichen Beurteilung ausgehend - Feststellungen zu dieser Frage unterlassen, sodass sich eine Verfahrensergänzung durch das Erstgericht als erforderlich erweist.
Das Erstgericht wird daher im fortzusetzenden Verfahren festzustellen haben, welchem Zweck das in der Apotheke des Beklagten bestellte Implantat dienen sollte; insbesondere wird festzustellen sein, ob es für die Anwendung an Patienten in Erfüllung eines Behandlungsvertrags besorgt wurde oder die konkrete Bestellung dem Zweck diente, das Medikament vorrätig zu halten, um es allenfalls an eine Patientin zu verkaufen, ohne es selbst an einer solchen anzuwenden.
Sollte das Implantat für die Anwendung an Patienten in Erfüllung eines Behandlungsvertrags besorgt worden sein, so könnte sich (auch) der Beklagte auf eine vertretbare Auslegung der angeblich verletzten Bestimmungen berufen. In einem solchen Fall fehlte eine wesentliche Voraussetzung für das angestrebte Unterlassungsgebot.
7. Die Frage, ob die Klägerin die Absicht des Beklagten, fremden Wettbewerb zu fördern, ausreichend behauptet und bewiesen hat oder ob diese Absicht offensichtlich ist (und deshalb nicht bewiesen werden muss) kann derzeit offen bleiben.
8. Die Kostenentscheidung beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.
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