12Os102/08d – OGH Entscheidung

Nach Hinterhofer wäre im Hinblick auf die rechtspolitische Zielsetzung dieser Privilegierung (wonach der schuldmindernden Wirkung einer Abhängigkeit entsprechende Beachtung zu schenken sei; vgl EBRV SMG 110 BlgNR XX. GP, 44) der bloße Gebrauch eines Suchtmittels mit Selbstverständlichkeit - ohne weitere Einschränkungen - noch nicht als Gewöhnung einzustufen. Diese könne vielmehr erst dann angenommen werden, wenn der Betreffende vom Suchtmittel physisch oder psychisch abhängig ist und dessen Konsum entweder gar nicht oder nur mehr mit äußerster Anstrengung der Willenskraft unterlassen kann (vgl Hinterhofer in Hinterhofer/Rosbaud SMG § 27 Rz 59).

Eine solche Begrenzung des der Gewöhnung zugrunde liegenden Abhängigkeitsbegriffs iS eines schon medizinischen Krankheitswertes oder einer jedenfalls psychotherapeutischen Behandlungsbedürftigkeit ist allerdings weder dem Gesetzeswortlaut zu entnehmen, noch ergibt sich diese Auslegung aus der Systematik des Gesetzes oder dessen historischen Hintergrund bzw der Teleologie des SMG.

Die der hM entsprechende Definition der Gewöhnung umfasst in ihrer ersten Konstellation - wenn das Suchtmittel auch ohne besonderen Anlass, gewissermaßen mit Selbstverständlichkeit gebraucht wird - den regelmäßigen, in zeitlich nahe liegenden Abständen vorgenommenen, nicht notwendig täglichen Konsum von Suchtmitteln.

Die zweite Erscheinungsform der so verstandenen Gewöhnung - wenn der Suchtmittelgebrauch so sehr zum Bedürfnis wurde, dass er nur mehr unter äußerster Anstrengung der Willenskräfte unterlassen werden kann - beschreibt einen nur unter Bekämpfung von massiven entgegenstehenden Willensimpulsen unregelmäßig bleibenden, dessen ungeachtet wiederkehrenden Suchtgiftmissbrauch.

Der in der dargestellten Umschreibung des Gewöhnungsbegriffs mitumfasste Fall eines Suchtmittelmissbrauchs, welcher auch unter äußerster Anstrengung der Willenskräfte nicht mehr unterlassen werden kann, betrifft hingegen eine bereits krankheitswertige physische oder psychische Abhängigkeit, welcher ohne ärztliche oder psychotherapeutische Hilfe nicht gegengesteuert werden kann. Dieser fortgeschrittene Grad einer Abhängigkeit, die bereits einer qualifizierten Behandlung bedarf, sollte nach dem Willen der Gesetzgeber (vgl den Verweis auf § 22 StGB in JAB zur SGG Novelle 1985, 586 BlgNR XVI GP, 6 sowie die Definition zu § 22 StGB in Dok StGB, 76) gerade nicht Voraussetzung für die Annahme einer Gewöhnung sein (vgl EBRV SMG 110 BlgNR XX. GP, 22: „... Personen, die regelmäßig Suchtgift nehmen, also an Suchtgift gewöhnt sind"; idS auch 12 Os 8/05a). Krankheitswertige Sucht bzw körperliche Abhängigkeit sind keine notwendige Voraussetzung für eine Gewöhnung (vgl Ratz in WK2 § 22 Rz 3; Leukauf/Steininger , Strafrechtliche Nebengesetze2 2. Ergänzungsheft 1985, 52). Eine psychische Abhängigkeit liegt hingegen ungeachtet einer unabdingbaren Behandlungsbedürftigkeit schon dann vor, wenn das Suchtmittel auch ohne besonderen Anlass, gewissermaßen mit Selbstverständlichkeit in regelmäßigen, zeitlich nahe liegenden Abständen gebraucht wird.

Ob diese Voraussetzung erfüllt ist, wird aber durch die tatrichterlichen Konstatierungen nicht hinreichend geklärt, wobei festzuhalten ist, dass in Anbetracht der Urteilsfeststellungen, wonach der Rechtsmittelwerber bereits während einer laufenden - auf § 39 SMG gestützten - Suchtgifttherapie und nachfolgend insgesamt sieben Monate hindurch regelmäßig am Wochenende Kokain konsumierte (US 7, 19 und 23), fallbezogen ein auch ohne besonderen Anlass, gewissermaßen mit Selbstverständlichkeit erfolgter Gebrauch eines Suchtmittels und damit eine Gewöhnung indiziert ist.

Zudem rügt der Beschwerdeführer zutreffend, dass ein Rechtsfehler mangels Feststellungen im Bezug auf die weiteren Voraussetzungen der Privilegierung nach § 28a Abs 3 SMG vorliegt. Neben der substratlosen und nur die verba legalia wiedergebenden Konstatierung, wonach nicht festgestellt werden könne, dass der Angeklagte die ihm angelasteten strafbaren Handlungen vorwiegend deshalb beging, um sich für seinen persönlichen Gebrauch Suchtmittel oder Mittel zu deren Erwerb zu verschaffen (US 9), findet sich in der angefochtenen Entscheidung lediglich die Annahme, dass der Rechtsmittelwerber die Gewinne aus den Suchtgiftgeschäften auch zur Begleichung von Spielschulden verwendete (US 20). Zu Recht zeigt der Nichtigkeitswerber in diesem Zusammenhang auf, dass die Begehung der Tat zur Beschaffung des Suchtmittels oder der Mittel hiefür nicht das einzige, sondern lediglich das hauptsächliche Tatmotiv sein muss (vgl Foregger/Litzka/Matzka SMG § 27 VIII.2.; Hinterhofer in Hinterhofer/Rosbaud , SMG § 27 Rz 65; Reindl , JAP 1988/99, 104). Bezüglich eines solchen vorwiegenden - nicht notwendig einzigen - Beweggrundes finden sich im Urteil außer der Verwendung des Gesetzeswortlauts „vorwiegend" keinerlei sachverhaltsbezogene Feststellungen, sodass insoweit eine Neudurchführung der Hauptverhandlung unumgänglich ist.

Theoretisch wären bereits im ersten Rechtsgang bei Annahme einer Gewöhnung des Angeklagten an Suchtgift die Diversionskriterien des § 35 Abs 2 SMG selbst für den Fall zu prüfen (§ 37 SMG) gewesen, dass eine vorwiegende Tatbegehung zum Zweck der Suchtmittelbeschaffung iSd § 28a Abs 3 SMG iVm § 27 Abs 5 SMG nicht feststellbar war. Denn nicht nur die privilegierte Form des Suchtgiftshandels, sondern auch der nunmehr in die Kompetenz des Einzelrichters des Landesgerichts fallende Grundtatbestand des § 28a Abs 1 SMG unterliegt im Fall einer Gewöhnung des Täters den Diversionsbedingungen des § 35 Abs 2 SMG.

Unter der Prämisse, dass eine solche Gewährung im zweiten Rechtsgang festgestellt werden könnte, wäre daher vorweg zu untersuchen, ob sachverhaltsmäßige Ansatzpunkte vorliegen, welche die Annahme der Diversionsvoraussetzungen nach § 35 Abs 2 SMG iVm § 37 SMG möglich erscheinen lassen.

Derartige Verfahrensergebnisse liegen aber nicht vor, weil einerseits schon die durch gewerbsmäßiges Handeln über ein Jahr hindurch geprägte Vorgangsweise und der Rückfall während einer Therapiemaßnahme nach § 39 SMG - auch unter Berücksichtigung der Suchtmittelabhängigkeit des Nichtigkeitswerbers - eine schwere Schuld indizieren, andererseits im Hinblick auf das getrübte Vorleben des Rechtsmittelwerbers ein vorläufiger Rücktritt aus präventiver Sicht weniger geeignet erscheint, einer abermaligen Delinquenz entgegenzuwirken, als eine Verurteilung (§ 35 Abs 2 Z 3 SMG).

Damit bedarf es keiner Aufhebung des Grundtatbestands nach § 28a Abs 1 SMG, sodass im zweiten Rechtsgang nur mehr die Privilegierungsvoraussetzungen nach § 28a Abs 3 SMG iVm § 27 Abs 5 SMG abzuklären sind. Demzufolge hat auch der Schuldspruch II Bestand, weil insoweit angesichts der Verurteilung wegen eines nicht den §§ 27 Abs 1 und 2, 30 SMG unterfallenden Suchtgiftdelikts (nämlich je nach Verfahrensergebnissen im zweiten Rechtsgang § 28a Abs 1 SMG oder § 28a Abs 3 SMG iVm § 27 Abs 5 SMG) die Voraussetzungen des § 35 Abs 1 SMG nicht mehr vorliegen. Eine diversionelle Erledigung nach § 35 Abs 2 SMG käme aber nur im Hinblick auf Schuldspruch I und II in Frage.

Die weitere den Schuldspruch II bekämpfende Rechtsrüge, wonach diese Taten iSd §§ 1, 61 StGB nach § 27 Abs 1 SMG aF zu beurteilen gewesen wären, weil dieses Delikt eine geringere Freiheitsstrafe vorsah als der unerlaubte Umgang mit Suchtgift nach § 27 Abs 1 Z 1 SMG, geht fehl.

Nach den Annahmen in der bekämpften Entscheidung liegt dem Angeklagten insoweit lediglich der Erwerb und Besitz von Kokain zum ausschließlich persönlichen Gebrauch zur Last (vgl US 7).

Die vom erkennenden Gericht vorgenommene rechtliche Beurteilung ist daher zwar verfehlt, die vom Beschwerdeführer (und ihm folgend von der Generalprokuratur) angenommene Unterstellung der Straftat unter § 27 Abs 1 erster und zweiter Fall SMG aF entspricht aber gleichfalls nicht dem Gesetz. Denn angesichts der in § 27 Abs 2 SMG vorgesehenen (mit § 27 Abs 1 SMG aF identen) Strafdrohung im Zusammenhalt mit der nunmehr gegenüber der Rechtslage vor Inkrafttreten der SMG Novelle 2007 wesentlich weitergehenden Diversionsmöglichkeit nach § 35 Abs 1 und Abs 2 SMG ist nach § 48 SMG iVm § 61 StGB die für den Rechtsmittelwerber günstigere Bestimmung des § 27 Abs 2 iVm Abs 1 Z 1 erster und zweiter Fall SMG anzuwenden. In diesem Umfang war daher die vom Schöffengericht vorgenommene rechtliche Unterstellung unter § 27 Abs 1 Z 1 erster und zweiter Fall SMG in amtswegiger Wahrnehmung (§ 290 Abs 1 StPO) des Nichtigkeitsgrundes nach § 281 Abs 1 Z 10 StPO aufzuheben und gemäß § 288 Abs 2 Z 3 StPO in der Sache selbst zu entscheiden.

Da die Anordnung einer neuen Hauptverhandlung im Hinblick auf die zum Schuldspruch I aufgezeigten Mängel nicht zu vermeiden ist, waren einerseits das Urteil, welches im Übrigen unberührt zu bleiben hatte, in der Nichtvornahme der rechtlichen Unterstellung der vom Schuldspruch I erfassten Taten unter § 28a Abs 3 SMG, demzufolge auch im Strafausspruch (einschließlich der Vorhaftanrechnung, nicht aber im Umfang der Entscheidung nach § 20 StGB) und andererseits der damit zusammenhängende Beschluss nach § 494a Abs 1 Z 4 StPO aufzuheben und war die Sache insoweit unter Einbeziehung des Schuldspruchs II zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht für Strafsachen Wien zurückzuverweisen.

Mit seiner weiteren Nichtigkeitsbeschwerde, Berufung und Beschwerde war der Angeklagte auf diese kassatorische Entscheidung zu verweisen.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf § 390a Abs 1 StPO.