Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Pimmer als Vorsitzenden und durch die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schenk sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schramm, Dr. Gitschthaler und Univ. Prof. Dr. Kodek als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. Friedrich S*****, und 2. Johann S*****, beide *****, vertreten durch Mag. Markus Adam, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei S***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Erich Kafka und Dr. Manfred Palkovits, Rechtsanwälte in Wien, wegen 20.105,06 EUR sA, über die „außerordentliche Revision" der beklagten Partei gegen den Beschluss und das Teilurteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 20. Mai 2008, GZ 40 R 120/08f 71, womit infolge Berufungen beider Parteien das Urteil des Bezirksgerichts Meidling vom 14. Februar 2008, GZ 9 C 125/06x 65, zum Teil aufgehoben und zum Teil abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
1. Soweit die außerordentliche Revision als Rekurs gegen den Aufhebungs- und Zurückverweisungsbeschluss zu behandeln ist, wird sie zurückgewiesen.
2. Im Übrigen wird der Akt dem Erstgericht zurückgestellt.
Begründung:
Die Kläger begehrten mit ihrer Klage die Zahlung von 20.105,06 EUR. Sie hätten als Mitmieter einer Wohnung nach Beendigung des Mietverhältnisses einen Anspruch auf Rückzahlung des restlichen Baukostenzuschusses.
Die Beklagte wandte Gegenforderungen von zusammen 21.023,15 EUR aufrechnungsweise ein.
Das Erstgericht hat die Klagsforderung mit 20.105,06 EUR und die Gegenforderung mit 10.985,53 EUR als zu Recht bestehend erkannt, die Beklagte demgemäß zur Zahlung von 9.119,53 EUR verurteilt und das Klagemehrbegehren abgewiesen.
Infolge Berufungen beider Parteien - die Kläger bekämpften die Abweisung des Klagemehrbegehrens, die Beklagte bekämpfte den Zuspruch im Umfang von 441,14 EUR - hat das Berufungsgericht 1. mit Beschluss das angefochtene Urteil in Ansehung einer Klagsforderung von 1.602,64 EUR und der entsprechenden Gegenforderung in gleicher Höhe aufgehoben und die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen und 2. in Bezug auf die übrige Klagsforderung von 18.502,42 EUR mit Teilurteil die Klagsforderung in dieser Höhe und die Gegenforderung mit 685,75 EUR als zu Recht bestehend erkannt, die Beklagte zur Zahlung von 17.816,67 EUR verurteilt und das Klagemehrbegehren von 685,75 EUR abgewiesen. Es sprach aus, dass die Revision nicht zulässig sei.
Die Beklagte bekämpft mit ihrer „außerordentlichen Revision" den Aufhebungs- und Zurückverweisungsbeschluss und - in Ansehung eines den Zuspruch von 8.678,39 EUR übersteigenden Betrags - das Teilurteil des Berufungsgerichts.
Das Erstgericht legte den Akt unmittelbar dem Obersten Gerichtshof vor.
1. Gegen einen Aufhebungs- und Zurückverweisungsbeschluss des Berufungsgerichts ist der Rekurs nur zulässig, wenn es dabei ausgesprochen hat, dass der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig ist (§ 519 Abs 1 Z 2 ZPO). Fehlt ein solcher Ausspruch, dann ist ein Rechtsmittel dagegen jedenfalls unzulässig (7 Ob 290/00y; RIS Justiz RS0043898). Da im Anlassfall das Berufungsgericht die Zulässigkeit eines Rekurses an den Obersten Gerichtshof gegen seinen Aufhebungsbeschluss nicht ausgesprochen hat, war die insoweit als Rekurs zu behandelnde außerordentliche Revision (die falsche Benennung des Rechtsmittels schadet nicht: § 84 Abs 2 ZPO) zurückzuweisen.
2. Im Übrigen widerspricht die Vorgangsweise des Erstgerichts § 507b Abs 2 ZPO:
a) Der Anlassfall ist keine Streitigkeit im Sinn des § 502 Abs 5 Z 2 ZPO, bei der die Revision selbst bei einem Entscheidungsgegenstand unter 4.000 EUR nicht jedenfalls unzulässig ist, geht es doch nicht um Kündigung, Räumung, Bestehen oder Nichtbestehen eines Bestandvertrags im Sinn des § 49 Abs 2 Z 5 JN, sondern rein um Zahlung eines Geldbetrags (6 Ob 137/05y; RIS Justiz RS0043006).
b) Der Entscheidungsgegenstand des Berufungsgerichts übersteigt 4.000 EUR, nicht aber 20.000 EUR (10.985,53 EUR + 441,14 EUR). Die Zulässigkeit der Revision im Sinn der Beschränkungen nach § 502 Abs 2 und Abs 3 ZPO hängt nämlich - ungeachtet einer aufrechnungsweise eingewendeten Gegenforderung - ausschließlich vom Geldbetrag oder Geldwert des klageweise geltend gemachten Anspruchs ab, soweit dieser noch Gegenstand des angefochtenen Berufungsurteils war (RIS Justiz RS0041291). Liegt der Entscheidungsgegenstand des Berufungsgerichts über 4.000 EUR, aber unter 20.000 EUR, so ist eine außerordentliche Revision nicht möglich, wenn das Berufungsgericht - wie im Anlassfall - ausgesprochen hat, dass die ordentliche Revision nicht zulässig ist (§ 502 Abs 3 ZPO iVm § 508 Abs 1 ZPO). Es kann aber eine Partei einen Antrag an das Berufungsgericht stellen, seinen Ausspruch dahin abzuändern, dass die ordentliche Revision doch für zulässig erklärt werde. Mit demselben Schriftsatz ist die ordentliche Revision auszuführen (§ 508 Abs 1 ZPO). Dieser Antrag verbunden mit der ordentlichen Revision ist gemäß § 508 Abs 2 ZPO beim Prozessgericht einzubringen und von diesem dem Berufungsgericht vorzulegen (§ 507b Abs 2 ZPO). Dies gilt auch, wenn die Revision als außerordentliche Revision bezeichnet und an den Obersten Gerichtshof gerichtet wird. Dies gilt ferner auch dann, wenn der Revisionswerber nicht im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO den Abänderungsantrag an das Berufungsgericht gestellt hat (RIS Justiz RS0109623; RS0109501).
Das Erstgericht wird somit die „außerordentliche Revision" der Beklagten gegen das Teilurteil des Berufungsgerichts diesem vorzulegen haben. Ob ein Verbesserungsverfahren durchzuführen ist, bleibt der Beurteilung der Vorinstanzen überlassen (6 Ob 137/05y mwN).
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