Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Hon. Prof. Dr. Danzl als Vorsitzenden sowie den Hofrat Dr. Spenling und die Hofrätin Dr. Lovrek als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Roland W*****, vertreten durch Madar Steskal Rechtsanwälte Partnerschaft in Reutte, wider die beklagte Partei i***** gmbH, *****, vertreten durch Dr. Harald Vill, Dr. Helfried Penz, Mag. Christoph Rupp, Rechtsanwälte in Innsbruck, wegen 8.412,99 EUR sA, über den Revisionsrekurs der Beklagten gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Innsbruck als Rekursgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 12. Februar 2008, GZ 13 Ra 4/08y 13, womit über Rekurs des Klägers der Beschluss des Landesgerichts Innsbruck als Arbeits- und Sozialgericht vom 16. Oktober 2007, GZ 42 Cga 62/07z 9, abgeändert wurde, den
Beschluss
gefasst:
Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.
Die Beklagte ist schuldig, dem Kläger die mit 742,27 EUR bestimmten Kosten des Revisionsrekursverfahrens (darin enthalten 123,71 EUR USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Begründung:
Der Kläger war bei der Beklagten ab 1. 12. 2003 als Verkaufsrepräsentant im Außendienst mit Schwerpunkt Süddeutschland/Österreich beschäftigt. Der am 14. 11. 2003 unterzeichnete Arbeitsvertrag enthält ua folgende Bestimmungen:
„§ 2 Tätigkeit:
(1) Der Mitarbeiter wird angestellt als Verkaufsrepräsentant Außendienst mit Schwerpunkt Süddeutschland Österreich, er ist weisungsgebunden gegenüber der Geschäftsführung (Geschäftsführer). Er ist für die Betreuung der bestehenden Kunden und die Akquise neuer Kunden zuständig. Diese Betreuung findet in direkten regelmäßigen Besuchen der Kunden vor Ort statt. ...
(3) Die Firma behält sich vor, dem Mitarbeiter eine andere zumutbare Tätigkeit zuzuweisen, die seinen Vorkenntnissen und Fähigkeiten entspricht."
Der Kläger wurde zunächst „pro forma" in einer Wohnung in Berlin angemeldet. In dieser Wohnung war der Kläger allerdings nie zugegen. Die Arbeit gestaltete sich so, dass er von seinem im Sprengel des Erstgerichts gelegenen Wohnsitz aus arbeitete. Er war im Außendienst in Österreich und Süddeutschland tätig. In Berlin besteht ein Vertriebsbüro der Beklagten. Der Kläger absolvierte hin und wieder Fahrten nach Berlin, hatte dort aber kein eigenes Büro.
Im Laufe des Dienstverhältnisses gab es Schwierigkeiten, weil der Kläger österreichische Ärzte konsultierte, die Sozialversicherung jedoch in Deutschland aufrecht war. Die Parteien kamen daher überein, den Kläger mit Februar 2006 in Österreich anzumelden. Der „pro forma" Wohnsitz des Klägers in Berlin wurde abgemeldet, der Kläger meldete seinen Wohnsitz an seinem Heimatort an. Ebenso wurde die Sozialversicherung von der deutschen Versicherung auf die österreichische Sozialversicherung umgemeldet. Der Kläger meldete sich auch beim österreichischen Finanzamt an. Zu einer Abänderung des Arbeitsvertrags kam es nicht.
Faktisch änderte sich am Aufenthalt des Klägers und der Form seiner Arbeitstätigkeit nichts. Der Kläger hatte in seiner Wohnung zwei Arbeitsplätze. Ihm waren von der Beklagten Laptops, ein Faxgerät und Drucker zur Verfügung gestellt worden. Von Berlin erhielt er Firmenpapier und Kuverts für sein Büro in seiner Wohnung. Von Jänner 2005 bis Februar 2006 war die Lebensgefährtin des Klägers halbtags bei der Beklagten im Innendienst beschäftigt. Auch sie übte diese Tätigkeit am Wohnort des Klägers aus. Ab Februar 2006 übernahm der Kläger auch den Innendienst, den bisher seine Lebensgefährtin ausgeübt hatte. Die Kundenliste des Klägers wies 53 Kunden in Österreich und 115 Kunden in Süddeutschland auf.
Der Kläger hatte keine Anweisungen durch die Beklagte, wann und wie er die Kunden zu besuchen hatte. Er erstellte Wochenpläne, die er der Beklagten im Vorhinein mailte. In diesen Wochenplänen war vorgesehen, welche Kunden besucht werden. Der Kläger war in der Organisation der Kundenbesuche weitgehend selbständig. Wenn sich Änderungen bei den Kundenbesuchen ergaben, wurden diese nachträglich gemailt. In Süddeutschland gibt es Ballungszentren, in denen mehrere Kunden nahe beieinander angesiedelt sind. Kundenbesuche in Deutschland konnten durch den Kläger leichter verbunden werden, da zahlreiche Orte unmittelbar an der Autobahn lagen. Die Kundenbetreuung in Österreich gestaltete sich insofern umfangreicher, als die Fahrten nicht so gut abgestimmt werden konnten. Die Kundenstandorte lagen verstreuter, zB in Innsbruck, Landeck, Bludenz und Salzburg. Auch sind im österreichischen Raum keine Ballungszentren vorhanden. In Österreich musste der Kundenmarkt erst aufgebaut werden.
Der Kläger absolvierte 2006 von der 5. Kalenderwoche bis zur 52. Kalenderwoche 37 % seiner Arbeitstätigkeit im süddeutschen Raum und 63 % in Österreich. Darin sind 27,5 % Bürotage in seinem Heimatort mitbeinhaltet.
Der Kläger war vom 4. 10. 2006 bis 23. 10. 2006, vom 7. 12. 2006 bis zum 16. 2. 2007 und vom 19. 2. 2007 bis 24. 4. 2007 im Krankenstand.
Mit Schreiben vom 5. 2. 2007 informierte die Beklagte den Betriebsrat nach § 99 des deutschen Betriebsverfassungsgesetzes von der Absicht, den Kläger innerbetrieblich in den Innendienst mit der Funktion als Vertriebsmitarbeiter zu versetzen, da der Kläger mehrfach erkrankt sei und nicht feststehe, wann er seine Tätigkeit wieder aufnehmen könne. Der Betriebsrat nahm diese Mitteilung am 9. 2. 2007 zur Kenntnis.
Mit Schreiben vom 16. 2. 2007 teilte die Beklagte dem Kläger dies wie folgt mit:
„Versetzung:
Hallo Roland W*****, mit Wirkung zum 19. Februar 2007 versetzen wir Dich in den Vertriebsinnendienst Deutschland/Österreich zur ... in Berlin. Auf § 2 Abs 3 Deines Arbeitsvertrages wird höflichst verwiesen. Die Betriebsratsanhörung nach § 99 Betriebsverfassungsgesetz hat stattgefunden. Der Betriebsrat hat Deine Versetzung zur Kenntnis genommen."
Der Kläger trat infolge seines Krankenstands diese Tätigkeit in Berlin nicht an. Er unternahm auch keine Maßnahmen gegen die Versetzung. Ihm war jedoch klar, dass es für ihn unmöglich sein würde, in Berlin zu arbeiten. Er hatte den Eindruck, dass von der Beklagten die Auflösung des Arbeitsverhältnisses herbeigeführt werden sollte. Der Kläger bemühte sich daher um ein ärztliches Attest, das ihm am 17. 4. 2007 ausgestellt wurde. Aufgrund dieses Attests erklärte er am 18. 4. 2007 schriftlich eingeschrieben seinen Austritt.
Der Kläger begehrt mit seiner am 23. 4. 2007 beim Erstgericht eingelangten und in der Folge eingeschränkten Klage zuletzt 8.412,99 EUR sA an näher aufgeschlüsselten Sonderzahlungen für 2006 sowie Gehaltsdifferenzen und Spesen.
Die Zuständigkeit des Erstgerichts gründete der Kläger auf Art 19 EuGVVO, weil er seine dienstvertraglichen Tätigkeiten überwiegend in Österreich, nämlich in Tirol, verrichtet habe.
Die Beklagte wendete die örtliche und sachliche Unzuständigkeit des Erstgerichts ein. Der Kläger habe überwiegend Kunden in Süddeutschland zu betreuen gehabt.
Das Erstgericht wies die Klage nach Einschränkung der Verhandlung auf die erhobene Prozesseinrede zurück. Es erachtete rechtlich, dass der gewöhnliche Arbeitsort des Klägers iSd Art 19 Nr 2 EuGVVO zunächst in Österreich gelegen sei. Allerdings habe es durch die Versetzung des Klägers in den Innendienst eine Änderung des gewöhnlichen Arbeitsorts gegeben. Wäre der Kläger nicht im Krankenstand gewesen, hätte er seinen Dienst in Berlin antreten müssen. Da somit der letzte gewöhnliche Arbeitsort des Klägers in Deutschland gewesen sei, den er auch gegen sich gelten lassen müsse, sei die örtliche Zuständigkeit des Erstgerichts und die „inländische Gerichtsbarkeit" nicht gegeben.
Das Rekursgericht gab dem dagegen vom Kläger erhobenen Rekurs Folge und änderte den Beschluss des Erstgerichts dahin ab, dass es die Einrede der „mangelnden inländischen Gerichtsbarkeit" sowie der örtlichen und sachlichen Unzuständigkeit verwarf. Das Rekursgericht sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei, weil zur Frage, ob eine faktisch nicht wirksam gewordene Versetzung an einen ausländischen Arbeitsort zu einer Änderung der Zuständigkeit des inländischen Gerichts gemäß Art 19 Nr 2 lit a EuGVVO führe, höchstgerichtliche Rechtsprechung fehle.
Das Rekursgericht übernahm die bekämpfte weitere Feststellung des Erstgerichts, wonach die Parteien im Arbeitsvertrag die Anwendung deutschen Rechts vereinbart hatten, mangels rechtlicher Relevanz nicht und erachtete im Übrigen rechtlich, dass nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) zu Art 5 Nr 1 EuGVÜ, die auch auf die Auslegung des Art 19 EuGVVO zu übertragen sei, maßgeblicher Anknüpfungspunkt für die Zuständigkeit jener Ort sei, an dem der Arbeitnehmer die vereinbarten Tätigkeiten tatsächlich ausgeübt habe. Dieser faktische Ort der Arbeitserfüllung sei im Inland gelegen. Bei Arbeitsverpflichtungen in mehreren Mitgliedstaaten sei jener Ort zuständigkeitsbegründend, an welchem der Arbeitnehmer oder von dem aus er unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls den wesentlichen Teil seiner Verpflichtungen gegenüber dem Arbeitgeber tatsächlich erfülle. Da die Kundenbetreuung in Österreich einen größeren Zeit- und Arbeitsaufwand erfordert habe, wobei der Kläger überdies ab Februar 2006 in seinem in seiner Wohnung eingerichteten Büro auch Innendiensttätigkeiten verrichtet habe, führe die örtliche und zeitliche Schwerpunktbildung im Sinne der Rechtsprechung des EuGH zur internationalen Zuständigkeit österreichischer Gerichte. Die Versetzung des Klägers in den Vertriebsinnendienst am Sitz der Beklagten sei nicht wirksam geworden, weil sich der Kläger im Krankenstand befunden und noch vor Beendigung des Krankenstands den Austritt aus dem Dienstverhältnis erklärt habe.
Dagegen wendet sich der Revisionsrekurs der Beklagten mit dem Antrag auf Abänderung der Entscheidung des Rekursgerichts im Sinne einer Wiederherstellung der erstgerichtlichen Klagezurückweisung.
Der Kläger beantragt, dem Revisionsrekurs nicht Folge zu geben.
Der Revisionsrekurs ist aus dem vom Rekursgericht genannten Grund zulässig, jedoch nicht berechtigt.
Vorauszuschicken ist, dass der Oberste Gerichtshof über das Rechtsmittel nur in einem Dreiersenat gemäß § 11a Abs 3 ASGG iVm § 7 Abs 1 Z 9 OGHG zu entscheiden hatte.
1. Von mehreren Senaten des Obersten Gerichtshofs wurden in letzter Zeit Bedenken gegen die analoge Anwendung des § 519 ZPO im Rekursverfahren (siehe dazu RIS Justiz RS0054895) geäußert (4 Ob 12/06b = EvBl 2006/127; 6 Ob 276/06s = EvBl 2007/62; 4 Ob 218/06x; 9 Ob 25/07b = Zak 2007/627, 359; 1 Ob 189/07m; 1 Ob 114/07g; 5 Ob 267/07m; RIS Justiz RS0120715; RS0121604; s auch den bereits in 8 Ob 48/02w enthaltenen Hinweis auf Judikaturdivergenzen zu dieser Frage). In den Entscheidungen 6 Ob 276/06s = EvBl 2007/62, 9 Ob 25/07b, 1 Ob 189/07m und 5 Ob 267/07m wurde eine in Abänderung der erstgerichtlichen Entscheidung erfolgte Verwerfung einer Prozesseinrede durch das Rekursgericht ausdrücklich als nicht jedenfalls unbekämpfbar behandelt.
In der gegenteiligen Entscheidung 7 Ob 281/06h vom 20. 12. 2006 konnte sich der 7. Senat noch nicht mit der erst knapp vorher ergangenen Entscheidung 4 Ob 218/06x auseinandersetzen. Die Entscheidung 7 Ob 104/07f befasste sich zwar mit der zitierten jüngeren Rechtsprechung mehrerer Senate des Obersten Gerichtshofs, hielt jedoch für den dort zu beurteilenden Anlassfall (Beschluss des Rekursgerichts, womit dem Erstgericht - in Abänderung der Zurückweisung einer Wiederaufnahmsklage wegen Unzulässigkeit - die Entscheidung unter Abstandnahme von dem gebrauchten Zurückweisungsgrund aufgetragen wurde) eine abschließende Prüfung der auch in diesem Verfahren relevanten Frage der analogen Anwendung des § 519 Abs 1 Z 1 ZPO im Rekursverfahren bei Verwerfung einer vom Erstgericht für berechtigt erkannten Prozesseinrede durch das Rekursgericht für entbehrlich.
Der erkennende Senat schließt sich der Auffassung der Senate 1, 4, 5, 6 und 9 an, welche auch in Übereinstimmung mit der herrschenden Lehre (E. Kodek in Rechberger 3 § 528 Rz 7; Nunner Krautgasser , Zur Zulässigkeit des Revisionsrekurses; keine analoge Anwendung der Anfechtungsbeschränkungen des § 519 Abs 1 Z 1 ZPO im Rekursverfahren, Zak 2007/259, 147 [148 f]; aA Zechner in Fasching / Konecny 2 IV § 503 ZPO Rz 75) steht.
2. Unstrittig ist, dass zwischen dem in Österreich wohnenden Kläger und der in Deutschland ansässigen beklagten Arbeitgeberin ein individueller Arbeitsvertrag bestand und somit Abschnitt 5 der EuGVVO anzuwenden ist.
2.1. Der Kläger hat in seiner Klage vorgebracht, die (internationale) Zuständigkeit ergebe sich aus Art 19 EuGVVO. Die Beklagte wendete ausdrücklich nur die „sachliche und örtliche Unzuständigkeit" des Erstgerichts, nicht jedoch auch dessen internationale Unzuständigkeit ein.
Art 24 EuGVVO hat lediglich die Zuständigkeit bzw Unzuständigkeit eines bestimmten Gerichts eines Mitgliedstaats im Auge und stellt nicht etwa auf die Unzuständigkeit sämtlicher Gerichte dieses Mitgliedstaats ab. Ein ausdrückliches Bestreiten der internationalen Zuständigkeit ist nicht erforderlich, vielmehr reicht es aus, wenn sich aus dem Vorbringen des Beklagten ergibt, dass er geltend machen will, das angerufene Gericht sei aufgrund der internationalen Zuständigkeitsnormen nicht zuständig. Dies hat die Beklagte hier ausreichend deutlich zum Ausdruck gebracht (RIS Justiz RS0120664; 4 Ob 174/06a).
2.2. Gemäß Art 19 Nr 1 EuGVVO kann ein Arbeitgeber, der seinen Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats hat, vor den Gerichten des Mitgliedstaats, in dem er seinen Wohnsitz hat, verklagt werden. Gemäß Art 19 Nr 2 EuGVVO kann der Arbeitgeber in einem anderen Mitgliedstaat verklagt werden vor dem Gericht des Ortes, an dem der Arbeitnehmer gewöhnlich seine Arbeit verrichtet hat oder zuletzt gewöhnlich verrichtet hat (lit a) oder, wenn der Arbeitnehmer seine Arbeit gewöhnlich nicht in ein und demselben Staat verrichtet oder verrichtet hat, vor dem Gericht des Ortes, an dem sich die Niederlassung befindet, die den Arbeitnehmer eingestellt hat (lit b).
Neben der Klagemöglichkeit am allgemeinen Gerichtsstand des Arbeitgebers (Art 19 Nr 1 EuGVVO) eröffnet Art 19 Nr 2 EuGVVO somit einen besonderen Vertragsgerichtsstand. Die besondere Zuständigkeitsregel des Art 19 Nr 2 lit a EuGVVO hat die Zielsetzung, dem Arbeitnehmer als der sozial schwächeren Partei einen angemessenen Schutz zu gewährleisten. Ein solcher Schutz ist besser gewährleistet, wenn für Streitigkeiten im Zusammenhang mit einem Arbeitsvertrag das Gericht des Ortes zuständig ist, an dem der Arbeitnehmer seine Verpflichtungen gegenüber seinem Arbeitgeber erfüllt, da sich der Arbeitnehmer an diesem Ort mit dem geringsten Kostenaufwand an die Gerichte wenden oder sich als Beklagter zur Wehr setzen kann. Im Übrigen ist das Gericht des Ortes, an dem der Arbeitnehmer die vereinbarte Tätigkeit auszuüben hat, am besten zur Entscheidung eines Rechtsstreits in der Lage, der sich aus dem Arbeitsvertrag ergeben kann (EuGH 27. 2. 2002, Rs C 37/00, Slg 2002 I 2013, Rz 39 f, Weber = ZZPInt 2002, 220 [ Junker ]).
2.3. Der Begriff des „gewöhnlichen Arbeitsortes" ist autonom auszulegen (EuGH 13. 7. 1993, Rs C 125/92, Slg 1993 I 4075, Mulox IBC; EuGH 9. 1. 1997, Rs C 383/95, Slg 1997 I 57, Rutten; EuGH 27. 2. 2002, Rs C 37/00, Slg 2002 I 2013, Weber = ZZPInt 2002, 220 [ Junker ]; EuGH 10. 4. 2003, Rs C 437/00, Slg 2003 I 3573, Pugliese = ZZPInt 2003, 486 [ Junker ]). Die im Revisionsrekurs erwähnte und im Übrigen bloß zur Frage des anzuwendenden materiellen Rechts ergangene Entscheidung 14 Ob 81, 82/86 (SZ 59/91), die sich mit der Auslegung des Begriffs des gewöhnlichen Aufenthalts des Arbeitgebers iSd § 44 Abs 2 IPRG befasste, entfaltet daher für die hier zu beantwortende Rechtsfrage keine Relevanz.
2.4. Nach der zu 2.3. zitierten Rechtsprechung des EuGH, die zwar zu Art 5 Nr 1 des EuGVÜ erging, aber wegen der Identität der verwendeten Begriffe („an dem der Arbeitnehmer gewöhnlich seine Arbeit verrichtet") zwanglos auch zur Auslegung des Art 19 Nr 2 lit a EuGVVO heranzuziehen ist, ist darunter jener Ort zu verstehen, an dem der Arbeitnehmer die mit seinem Arbeitgeber vereinbarten Tätigkeiten tatsächlich ausübt. Das ist jener Ort, an dem oder von dem aus der Arbeitnehmer seine Verpflichtungen gegenüber seinem Arbeitgeber hauptsächlich erfüllt. Dabei ist auch der Umstand zu berücksichtigen, dass der klägerische Arbeitnehmer die ihm übertragene Aufgabe von einem Büro in einem Vertragsstaat aus erfüllt hat, wo er seinen Wohnsitz begründet hatte, von wo er seinen Tätigkeiten nachging und wohin er nach jeder Geschäftsreise zurückkehrte. Erfüllt der Arbeitnehmer - wie im hier zu beurteilenden Fall - die Verpflichtungen aus seinem Arbeitsvertrag in mehreren Vertragsstaaten, ist als maßgeblicher Ort jener anzusehen, an dem oder von dem aus er unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls den wesentlichen Teil seiner Verpflichtungen gegenüber seinem Arbeitgeber tatsächlich erfüllt.
Grundsätzlich ist die gesamte Dauer des Arbeitsverhältnisses für die Bestimmung des Orts, an dem der Betroffene im Sinne der genannten Vorschrift gewöhnlich seine Arbeit verrichtet hat, zu berücksichtigen. Mangels anderer Kriterien ist das der Ort, an dem der Arbeitnehmer den größten Teil seiner Arbeitszeit geleistet hat (EuGH 27. 2. 2002, Rs C 37/00, Slg 2002 I 2013, Weber, Rz 58 = ZZPInt 2002, 220 [ Junker ]; vgl auch Mankowski , Europäisches Internationales Arbeitsprozessrecht - Weiteres zum gewöhnlichen Arbeitsort, IPRrax 2003, 21 [23 f]).
2.5. Unter Anlegung dieser vom EuGH entwickelten Grundsätze besteht für den Obersten Gerichtshof kein Zweifel daran, dass der „gewöhnliche Arbeitsort" des Klägers im Inland lag: Er verfügte in seiner Wohnung über ein „Büro", dessen Infrastruktur die Beklagte zur Verfügung gestellt hatte. Die Kundenliste des Klägers wies zwar mehr Kunden in Süddeutschland als in Österreich aus; nach den Feststellungen benötigte der Kläger allerdings für die Kundenbesuche in Österreich wegen der ungünstigeren Standorte mehr Zeit. Auch die daraus resultierende Feststellung, dass der Kläger 37 % seiner Arbeitstätigkeit im süddeutschen Raum, hingegen 63 % in Österreich erbrachte, führt damit nach der maßgeblichen gemeinschaftsrechtlich autonomen Auslegung zum Ergebnis, dass der gewöhnliche Arbeitsort des Klägers in Österreich lag (s auch Kropholler , Europäisches Zivilprozessrecht8 [2005] Art 19 Rn 5; Mankowski in Rauscher , Europäisches Zivilprozeßrecht2 Band I [2006] Art 19 Brüssel I VO Rn 6; Geimer in Geimer / Schütze , Europäisches Zivilverfahrensrecht2 [2004] Art 19 EuGVVO Rn 5). Zwar stellte das Erstgericht konkret nur für das Jahr 2006 fest, welche Arbeitsleistungen der Kläger an welchem Ort erbrachte; es traf aber auch die Feststellung, dass die Verlegung des „pro forma" Wohnsitzes des Klägers keine Änderung seiner Tätigkeit nach sich zog. Daraus ist - entgegenstehendes Parteivorbringen wurde nicht erstattet - abzuleiten, dass die für 2006 festgestellte Tätigkeit des Klägers mit Ausnahme des ab Februar 2006 noch zusätzlich verrichteten Innendienstes im Wesentlichen der Tätigkeit in den Vorjahren entsprach.
2.6. Die von der Beklagten für ihren Standpunkt ins Treffen geführte Versetzung des Klägers ist hingegen für die Bestimmung des gewöhnlichen Arbeitsorts des Klägers nicht maßgeblich: Diese Versetzung, die zwei Monate vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses ausgesprochen wurde, entfaltete faktisch keine Wirksamkeit, weil sich der Kläger im Krankenstand befand und daher eine Tätigkeit im Innendienst nicht aufnahm. Nach der maßgeblichen Judikatur des EuGH ist, wie dargelegt, die gesamte Dauer des Arbeitsverhältnisses für die Bestimmung des gewöhnlichen Arbeitsorts zu berücksichtigen. Auf den letzten Beschäftigungsabschnitt wäre nur dann abzustellen, wenn der Arbeitnehmer, nachdem er eine gewisse Zeit an einem bestimmten Ort gearbeitet hat, anschließend dauerhaft an einem anderen Ort tätig ist, sodass nach dem klaren Parteiwillen dieser Ort zu einem neuen gewöhnlichen Arbeitsort werden soll (EuGH 27. 2. 2002, Rs C 37/00, Slg 2002 I 2013, Weber, Rz 58 = ZZPInt 2002, 220 [ Junker ]). Davon kann hier keine Rede sein.
Die im Revisionsrekurs erwähnte Entscheidung 8 ObA 154/98z, die im Übrigen in der Lehre auf Kritik gestoßen ist (SZ 71/207 = DRdA 1999/56 [krit Burgstaller ]; s dazu auch Ganglberger , Gewöhnlicher Arbeitsort iSd EVÜ trotz Nichtantritts der Arbeit? RdW 2000, 160 f) ist nicht einschlägig, zumal es dort ausschließlich darum ging, ob Art 5 Nr 1 zweiter und dritter Halbsatz LGVÜ auf einen Arbeitsvertrag anzuwenden ist, den der Arbeitnehmer nie angetreten hat.
2.7. Die internationale Zuständigkeit gemäß Art 19 Nr 2 lit a EuGVVO ist daher in Übereinstimmung mit dem Rekursgericht zu bejahen. Die im Revisionsrekurs erwähnte Regelung des (gegenüber der lit a nur subsidiären: Czernich/Tiefenthaler/G. Kodek/Heiss , Kurzkommentar Europäisches Gerichtsstands- und Vollstreckungsrecht2 [2003], Art 19 EuGVVO Rz 6) Art 19 Nr 2 lit b EuGVVO ist nicht heranzuziehen, weil deren Anwendung das Fehlen eines gewöhnlichen Arbeitsorts voraussetzte. Dies wäre nur anzunehmen, wenn der Tätigkeitsort des Arbeitnehmers öfter wechselt und ein eindeutiger Mittelpunkt seiner Tätigkeit bis zuletzt nicht festzustellen ist ( Kropholler , aaO Art 19 Rn 9; Czernich / Tiefenthaler / G. Kodek/Heiss , aaO). Im hier zur Beurteilung anstehenden Fall steht jedoch - auf Tatsachenebene ( Czernich/Tiefenthaler/G. Kodek/Heiss , aaO Rz 3) - fest, dass der Kläger 63 % seiner gesamten Arbeitstätigkeit in Österreich verrichtete; dies entspricht auch der in der Literatur hiezu genannten „Faustformel" von „mindestens 60 %" ( Geimer , aaO Rn 5; Mankowski in Rauscher , aaO Rn 6; Winterling , Die Entscheidungszuständigkeit in Arbeitssachen im europäischen Zivilverfahrensrecht [2006], 67 f). Auf den zeitlich späteren Austritt (samt Beendigung des Arbeitsverhältnisses) kommt es damit nicht entscheidend an.
2.8. Schließlich ist aber auch die sich aus Art 19 Nr 2 lit a EuGVVO ergebende örtliche Zuständigkeit des Erstgerichts zu bejahen: Für die gemeinschaftsrechtlich autonome Bestimmung der örtlichen Zuständigkeit ist zu ermitteln, an welchem Ort der Schwerpunkt der Tätigkeit des Arbeitnehmers liegt ( Kropholler aaO Art 19 Rn 10). Das ist hier deshalb der Wohnsitz des Klägers, weil der Kläger von diesem Wohnsitz aus nicht nur seine Dienstreisen absolvierte, sondern dort auch Bürotätigkeit (im für 2006 festgestellten Ausmaß von 27,5 % seiner „Inlandsarbeitszeit") verrichtete.
3. Dem Revisionsrekurs der Beklagten war demnach aus allen diesen Erwägungen ein Erfolg zu versagen.
Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsrekursverfahrens gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO.
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