7Ob60/08m – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Dr. Huber als Vorsitzende und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schaumüller, Dr. Hoch, Dr. Kalivoda und Dr. Roch als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Walburg S*****, vertreten durch Dr. Gerald Hauska und Dr. Herbert Matzunski, Rechtsanwälte in Innsbruck, gegen die beklagte Partei Dr. Gerhard Z*****, wegen 19.675,99 EUR sA, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht vom 29. November 2007, GZ 2 R 209/07p-24, womit das Urteil des Landesgerichts Innsbruck vom 8. August 2007, GZ 8 Cg 126/06i-18, in der Hauptsache bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das Urteil des Berufungsgerichts wird aufgehoben. Die Rechtssache wird zur neuerlichen Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Die Klägerin und ihre zwei Schwestern sind die Kinder der Ehegatten Dr. Herbert G***** und Margarete G*****. Der Beklagte war mit Dr. Herbert G***** über 30 Jahre in Kanzleigemeinschaft und ist mit einer Schwester der Klägerin verheiratet.

Am 22. 1. 1999 errichteten Dr. Herbert G***** und Margarete G***** jeweils ein eigenhändiges Testament. Darin setzte Dr. Herbert G***** seine Gattin Margarete G***** und diese Dr. Herbert G***** jeweils als Universalerben ein. Beide Testamente enthielten Regelungen für den Fall des Vorversterbens eines Ehegatten. Das Testament von Dr. Herbert G***** lautet auszugsweise:

„Sollte meine Gattin vor mir sterben, soll unser gemeinsames Vermögen, wobei meine Gattin über ihr Vermögen für diesen Fall analoge Verfügungen trifft, wie folgt auf unsere drei Kinder ... aufgeteilt werden, wobei wir uns um eine gleichteilige Aufteilung bemüht haben, was aber bei den Liegenschaften nicht ganz möglich ist

...

Vom vorhandenen Geld (auch Beträgen aus Sparbüchern, Fonds und sonstigen Papieren) sollen zu Lasten der Erben die Todfalls-, Krankenhaus- und Ärztekosten, Kosten für ein Grab für Gretl und mich am K***** Friedhof auf Friedhofsdauer, Grabstein und Legate bezahlt werden. ...

Der Rest an Bargeld ist ebenso wie alle bei Banken erliegenden Werte gleichteilig auf unsere drei Kinder aufzuteilen."

Das Testament trägt den mit gleichem Tag datierten und unterschriebenen handschriftlichen Vermerk von Margarete G*****:

„Ich bin mit dem Inhalt des Testaments voll und ganz einverstanden und schließe mich den darin enthaltenen Verfügungen an."

Das Testament von Margarete G***** lautet auszugsweise:

„Sollte mein Gatte vor mir sterben, soll unser gemeinsames Vermögen auf unsere drei Töchter genau so verteilt werden, wie dies mein Gatte in seinem gleichzeitigen, mir in seinem ganzen Inhalt genau bekannten Testament verfügte.

Mein restlicher Schmuck, den ich zum Großteil schon verteilt habe, soll unter den Kindern und Enkelkindern gleichteilig verteilt werden. Mein ganzes sonstiges Vermögen (bei Banken usw) soll gleichmäßig an meine Töchter verteilt werden.

Meine Pelze sollen unter meinen drei Töchtern und Enkelinnen aufgeteilt werden.

Das Testament meines Gatten, auf welches ich mich hinsichtlich aller Verfügungen bezogen habe, welche im Fall seines Vorversterbens auch für die Verteilung meines Nachlasses gelten sollen, ist jenes vom 22. Jänner 1999."

Margarete G***** verstarb am 2. 11. 2002. Sowohl der Universalerbe Dr. Herbert G***** als auch die Klägerin und ihre zwei Schwestern wurden im Verlassenschaftsverfahren vom Beklagten vertreten, der mit Spezialvollmachten gemäß § 1008 ABGB zur schriftlichen Abhandlungspflege und zur Abgabe von unbedingten Erbserklärungen bevollmächtigt war. Der Beklagte gab eine unbedingte Erbserklärung für Dr. Herbert G***** ab, die vom Verlassenschaftsgericht angenommen wurde. Die schriftliche Abhandlungspflege wurde zur Kenntnis genommen. Dr. Herbert G***** erstattete durch den Beklagten als dessen Vertreter ein eidesstättiges Vermögensbekenntnis, in dem die Aktiven und Passiven gegenüber gestellt wurden. Als Aktiva waren - soweit das zur Zeit für das Revisionsverfahren von Bedeutung ist - Konten bei der Sparkasse der Stadt K***** genannt, die, bis auf eines mit einem Einlagestand von 16,24 EUR, auf „Dr. Herbert oder Grete G*****" lauteten, ein Depot bei der H***** AG, das auf Dr. Herbert oder Grete G***** lautete, sowie ein weiteres Depot bei der B***** AG mit Schuldverschreibungen im Wert von 14.644 EUR, das nur auf Grete G***** lautete. Nach dem Vermögensbekenntnis ergab sich ein Reinnachlass von 239.029,48 EUR.

Im vom Erben und den pflichtteilsberechtigten Töchtern, vertreten durch den Beklagten, erstatteten und beim Verlassenschaftsgericht am 15. 1. 2003 eingelangten Schriftsatz steht unter der Überschrift „Schriftliche Abhandlung, Sicherstellung und Testamentsausweis":

„Der Vorversterbensfall ('sollte mein Gatte vor mir sterben ...') ist nicht eingetreten, sodass auf diese Verfügung des Testaments nicht Bedacht zu nehmen ist. Der erbserklärte Erbe und die 3 erblichen Töchter erklären weiter, dass der Schmuck bereits zur Gänze verteilt war, sodass nur mehr Abs 1 auf Seite 2 des Testaments zu erfüllen und zu befolgen ist, nämlich: 'mein ganzes sonstiges Vermögen (bei Banken usw) soll gleichmäßig an meine Töchter verteilt werden'. Diese Anordnung kommt einem Auftrag gemäß § 709 ABGB gleich, zu dessen Sicherstellung der erbserklärte Erbe und Witwer, Dr. Herbert G*****, und die 3 hiezu gleichteilig zu je 1/3 nachberufenen, großjährigen und eigenberechtigten, erblichen Töchter ... außergerichtlich gem. § 158 (2) AußStrG und § 162a und einvernehmlich dahin übereingekommen sind, da sie die in den Aktiven aufgeführten Bankguthaben und die Depotwerte vor Einantwortung nicht auflösen, aufkündigen oder realisieren möchten, dass dem Erbenmachthaber und ihrem gemeinsamen bevollmächtigten Vertreter Dr. Gerhard Z***** das alleinige Verfügungsrecht über die Vermögenswerte lt Aktivstand gegen selbständige nachträgliche Verrechnung mit dem erblichen Witwer und den 3 Töchtern eingeräumt wird.

Der erbserklärte Erbe anerkennt hiezu ausdrücklich, dass die zu ... ausgewiesenen Wertpapier- und Bankguthaben gemäß § 361 ABGB, im ungeteilten Gesamthandeigentum der Erblasserin stehen und aufgrund des erblasserischen Auftrages nach § 709 ABGB dieses gesamte Vermögen zu gleichen Teilen an die 3 Töchter zu verteilen, zur Gänze mit dieser Auftragserfüllung belastet sind, sodass im Sinne des Testamentsausweis

gemäß § 162a AußStrG der Reinnachlass zugleich Nettoerbvermögen wie

folgt auf die 3 Töchter zu verteilen ist:

... [je 79.675,99 EUR]

Damit ist sowohl die Sicherstellung als auch der Testamentsausweis in Befolgung der letztwilligen Anordnung des erblasserischen Testaments dargetan, nachgewiesen und erbracht."

Das Verlassenschaftsgericht genehmigte das eidesstättige Vermögensbekenntnis mit Aktiva von 245.592,65 EUR und Passiva von 6.565,17 EUR, somit mit einem Reinnachlass von 239.027,48 EUR und antwortete den Nachlass zur Gänze dem Erben Dr. Herbert G***** ein. Mit gesondertem Beschluss vom 12. 2. 2003 wurden die H***** AG, die B***** AG und die Sparkasse der Stadt K***** verständigt, dass dem Beklagten über die im eidesstättigen Vermögensbekenntnis genannten Konten das alleinige Verfügungsrecht eingeräumt werde. Mit Beschluss vom 10. 4. 2003 wurde der die B***** AG betreffende Beschluss dahin berichtigt, dass das Verfügungsrecht über das darin genannte Verrechnungskonto und Depot uneingeschränkt dem Beklagten und Dr. Herbert G***** zustehe.

Am 12. 3. 2003 errichtete Dr. Herbert G***** ein neues eigenhändiges Testament, in dem er seine drei Töchter zu gleichen Teilen zu seinen Erbinnen einsetzte. Er verfügte - Genaueres ist hier nicht von Bedeutung - diverse Legate zugunsten der fünf Enkel, weiters sollten vom vorhandenen Geldvermögen zu Lasten der Erben die Todfalls-, Krankenhaus- und Arztkosten, Kosten für Pflegeheim sowie die Grab- und Urnenpflege für das Grab der Eheleute bezahlt werden. Noch vor Errichtung dieses Testaments hatte der Beklagte Dr. Herbert G***** und den drei Schwestern die „alte" Zeichnungsberechtigung hinsichtlich der Bankkonten bei der Sparkasse der Stadt K***** zurückgegeben, sodass er keine Dispositionsbefugnis mehr hatte. Dies galt für die beiden anderen Banken (H***** AG und B***** AG) nicht. Von diesen Konten verfügte der Beklagte aber bis zum Tod von Dr. Herbert G***** keine Abhebungen oder Überweisungen. Noch im Dezember 2003 erklärte Dr. Herbert G***** der Klägerin, sie bekomme aus der Verlassenschaft nach ihrer Mutter noch 80.000 EUR, womit der im Verlassenschaftsverfahren genannte Betrag gemeint war. Ab Juni 2004 war Dr. Herbert G***** ein Pflegefall. Er verstarb am 7. 11. 2004.

Unter Berufung auf die Spezialvollmachten der Klägerin und der beiden Schwestern beantragte der Beklagte als Erbenvertreter die Genehmigung der schriftlichen Abhandlungspflege und gab für die drei Erbinnen aufgrund des Testaments des Vaters unbedingte Erbserklärungen ab. Der Beklagte legte ein eidesstättiges Vermögensbekenntnis vor, in dem als Aktiva zum Großteil Konten aufgenommen wurden, die bereits dem Verlassenschaftsverfahren nach der Mutter der Klägerin zu Grunde gelegt wurden. Nach Gegenüberstellung mit den Passiva ergab sich der Reinnachlass mit 147.633,48 EUR. Von diesem Reinnachlass wurden die vom Beklagten für die drei Testamentserbinnen ausdrücklich anerkannten Vermächtnisse mit 45.243,55 EUR in Abzug gebracht, sodass sich letztlich ein reines Erbvermögen von 102.389,83 EUR ergab. Der Klägerin und ihren Schwestern wurde der Nachlass eingeantwortet. Mit Beschluss des Verlassenschaftsgerichts erhielt der Beklagte über seinen Schlussantrag das alleinige Verfügungsrecht über die Konten der Sparkasse der Stadt K***** Nr 0001-104686, lautend auf Dr. Herbert G***** und Nr 0088-005731, lautend auf Dr. Herbert G***** oder Grete G*****.

Bis dahin wurde auf die 79.675,79 EUR an die Klägerin und ihre Schwestern keine Zahlung geleistet.

Der Beklagte verfasste eine sogenannte „Teilungsurkunde vom 11. Juli 2005", in der er eine Abrechnung der Vermögenswerte beider Elternteile zusammen vornahm, auf die mangels derzeitiger Relevanz für das Revisionsverfahren nicht detailliert einzugehen ist. Ergebnis der Teilungsurkunde war, dass die drei Schwestern je 60.000 EUR erhalten würden. Diese Berechnung teilte der Beklagte der Klägerin allerdings erst am 16. 8. 2005 auf ihre Anfrage mit. Er bezahlte an die Schwestern der Klägerin je 60.000 EUR. Am 26. 7. 2005 bezahlte er an die Klägerin 34.129,67 EUR und erklärte, dass er damit die Verlassenschaftssache für endgültig beendet betrachte. Den Betrag in der Höhe von 25.870,03 EUR bezahlte er der Klägerin vorerst deshalb nicht, weil er eine - zur Zeit für das Revisionsverfahren nicht relevante - Gegenforderung einwandte. Schließlich zahlte der Beklagte an die Klägerin auch die Differenz auf 60.000 EUR. Insgesamt hat sie daher 60.000 EUR wie ihre Schwestern erhalten.

Das Erstgericht traf noch zusätzlich folgende Feststellungen:

Dr. Herbert G***** und seine drei Töchter vereinbarten in Gegenwart des Beklagten in der ersten Jänner-Hälfte 2003 mündlich, dass die dem Verlassenschaftsverfahren der Mutter zugrunde liegenden drei Konten bei der Sparkasse der Stadt K***** und die Depotkonten bei der H***** AG und B***** AG mit einer aktiven Summe von 245.592,65 EUR nicht aufgelöst würden, sondern dass eine nachträgliche Abrechnung abzuwarten sei. Tatsächlich verwaltete Dr. Herbert G***** das von seiner Gattin ererbte Vermögen bis zu seinem Tod mit Zustimmung seiner drei Töchter. Erst nach seinem Tod sollten die verbliebenen liquiden Mittel an die drei Töchter verteilt werden, dies zu gleichen Anteilen. Damit waren die drei Töchter einverstanden. Sie waren auch damit einverstanden, dass der Beklagte als Rechtsanwalt die diesbezügliche Schlussrechnung macht. Diese Abrechnung ist die „Teilungsurkunde vom 11. Juli 2005", in der die angeführten verbliebenen Aktivwerte verzeichnet waren. Es war der Wille der drei Töchter, dass alle diese Passivposten und die Legate vorerst abzudecken sind, bevor an sie aus dem Überling die Auszahlung erfolgt.

Was die Grab- bzw Grabpflegekosten anlangt, sind die Todfallskosten in der Schlussrechnung des Beklagten um mindestens 6.000 EUR zu niedrig angesetzt.

Die Klägerin begehrt den Klagsbetrag als Differenz zwischen dem im Verlassenschaftsverfahren nach der Mutter ausgewiesenen, ihr zustehenden Betrag und den ausbezahlten 60.000 EUR nach dem Tod des Vaters. Der Vater habe als Erbe ihrer Mutter ausdrücklich anerkannt, dass die ausgewiesenen Wertpapier- und Bankguthaben „gemäß § 361 ABGB im ungeteilten Gesamthandeigentum der Erblasserin" stünden und aufgrund des erblasserischen Auftrags nach § 709 ABGB dieses gesamte Vermögen zu gleichen Teilen an die drei Töchter zu verteilen sei, somit jede Tochter, damit auch die Klägerin, jeweils 79.675,99 EUR zu erhalten habe. Vereinbarungswidrig habe der Beklagte nach Einantwortung diesen Betrag an die Klägerin nicht ausbezahlt, sondern zunächst bis zum Ableben von Dr. Herbert G***** gewartet. Er habe entgegen seiner Verpflichtung aus der Verlassenschaft nach Margarete G***** als Alleinverfügungsberechtigter über die betreffenden Vermögenswerte keine Abrechnung vorgelegt und keine Zahlungen an die Klägerin geleistet. Er habe in das eidesstättige Vermögensbekenntnis nach Dr. Herbert G***** die bereits in der Verlassenschaft nach Margarete G***** berücksichtigten Konten aufgenommen, ohne dass dazu eine abweichende Vereinbarung über eine neuerliche Behandlung und Verteilung der Werte im Nachlass nach Dr. Herbert G***** getroffen worden sei. Hinsichtlich der „Oderkonten" habe der überlebende Kontoinhaber Dr. Herbert G***** nach Ableben seiner Gattin über dieses Vermögen eben dahin verfügt, dass er dieses im Nachlass seiner verstorbenen Ehefrau belasse und auf Verteilung des Reinnachlasses an seine Töchter bedingungslos ohne irgendwelche Abzüge zustimme. Die Klägerin beanspruche vom Beklagten als dem alleinigen Verfügungsberechtigten über das Barvermögen nach Margarete G***** den ihr zustehenden Drittelanteil des Barvermögens, auf den sie sich die Zahlungen des Beklagten von insgesamt 60.000 EUR anrechnen lasse. Der Beklagte hafte für diesen Betrag aus dem Titel des Schadenersatzes. Die Klagsforderung werde auf jeden erdenklichen Rechtsgrund gestützt. Der Beklagte beantragt die Klagsabweisung. Die sofortige Auszahlung von 79.675,99 EUR an die Klägerin und deren Schwestern sei nie vereinbart worden. Dr. Herbert G***** sei als Alleinerbe nach seiner vorverstorbenen Gattin jedenfalls gegen eine Verteilung vor seinem Tod gewesen. Dies sei auch der Sinn seines Testaments vom 22. 1. 1999 gewesen, wonach von den vorhandenen liquiden Mitteln vorerst Todfalls-, Krankenhaus-, Ärztekosten und Kosten für das Grab zu bestreiten seien. Erst der Rest sei gleichteilig auf die Kinder zu verteilen gewesen. Diese Anordnung in seinem Testament habe Margarete G***** in ihrem ebenfalls am 22. 1. 1999 erstellten eigenhändigen Testament akzeptiert. Auch die Klägerin habe das Testament ihres Vaters vom 12. 3. 2003 akzeptiert. Damit sei eine Auszahlung aufgeschoben worden. Nach dem Tod von Margarete G***** seien für die Pflege von Dr. Herbert G***** am 27. 7. 2004 von einem Girokonto der Sparkasse K***** 13.000 EUR an eine Tochter gegangen. Jedenfalls hätten sich die Kontostände zwischen dem Tod von Margarete G***** und dem Tod von Dr. Herbert G***** von 245.992,66 EUR auf 238.680,23 EUR verringert. Die Abrechnung in der Teilungsurkunde sei richtig. Der Anordnung der Mutter, ihr ganzes sonstiges Vermögen gleichmäßig an ihre Töchter zu verteilen, habe Dr. Herbert G***** als Alleinerbe entsprochen und diesen Auftrag gemäß §§ 709 und 710 ABGB mit der Sicherstellung der Werte und Einräumung der Mitverfügungsrechte für den Beklagten als Testamentsvollstrecker erfüllt. Nach dem erklärten Willen, den der Beklagte als Testamentsvollstrecker zu befolgen gehabt habe, sei die Erbmasse erst nach dem Tod beider Ehegatten und nach Berichtigung aller Todfallskosten, Legate, Nachlasspassiva, vor allem nach der Sicherung der Reallast, der Doppelgraberrichtung und Pflege auf Friedhofsdauer abzurechnen, zu teilen und auszuzahlen gewesen. Aus diesem Auftrag stehe der Klägerin kein klagbarer Anspruch zu.

Das Erstgericht wies die Klage ab. Es vertrat die Rechtsansicht, dass ein Testamentsvollstrecker den Erben grundsätzlich haften könne, dass aber die Abrechnung des Beklagten richtig gewesen sei. Dem Erblasser sei es freigestanden, über den ererbten Betrag zu verfügen. Das Berufungsgericht bestätigte die angefochtene Entscheidung. Es vertrat zur Beweisrüge der Klägerin die Ansicht, dass das Erstgericht keine unüberprüfbare Beweiswürdigung abgeliefert habe. Das Ersturteil enthalte zu einzelnen Feststellungen zahlreiche in Klammer gestellte Hinweise auf einzelne Beweismittel. Soweit die Klägerin dem Erstgericht vorwerfe, dass zu den Feststellungen, „dass Dr. Herbert G***** das von seiner Gattin ererbte Vermögen bis zu seinem Tod mit Zustimmung seiner drei Töchter verwaltet habe, dass erst nach seinem Tod die liquiden Mittel an die drei Töchter zu gleichen Anteilen verteilt werden sollten, womit diese einverstanden gewesen seien", jede Beweiswürdigung fehle, räumte das Berufungsgericht ein, dass dies richtig sei.

Auf den Seiten 25 und 26 seiner Entscheidung führte es aus: „Bedenken bestehen gegen die bekämpfte Feststellung allerdings insoferne nicht, als die Klägerin - ebenso wie ihre beiden Schwestern - zu Lebzeiten ihres Vaters Dr. Herbert G***** gegen diesen keine Ansprüche geltend gemacht hat. Die Klägerin selbst räumt dazu ein, dass sie zu Lebzeiten ihres Vaters die Auszahlung des Betrags von 79.675,99 EUR nicht aktiv betrieben habe, weil sie keine Eile gehabt habe. Dass die Klägerin grundsätzlich mit einer Aufteilung des zum Zeitpunkt des Ablebens ihrer Mutter vorhandenen Barvermögens erst nach dem Tod ihres Vaters einverstanden war, ist daher nicht von der Hand zu weisen. Dafür spricht im Übrigen auch das Schreiben der Klägerin an den Beklagten vom 4. 2. 2005. Weshalb sich daraus ergeben sollte, dass damit allerdings ein weiteres Zuwarten des Beklagten mit der Abrechnung des Nachlasses nach Margarete G***** nicht gemeint sei, wie dies im Punkt 5 der Beweisrüge ausgeführt wird, ergibt sich aus dem Schreiben nicht.

Bezüglich der Feststellung, dass es der Wille der drei Töchter des Dr. Herbert G***** gewesen sei, dass alle Passivposten und die Legate vorerst abzudecken seien, bevor an sie aus dem Überling die Auszahlung erfolge, trifft es zu, dass diese Feststellung nicht begründet ist. Allerdings kommt diesem Einverständnis der Klägerin mit einer solchen Vorgangsweise keine rechtliche Erheblichkeit zu, sodass dieser Begründungsmangel nicht erheblich ist. Was die Feststellung zur Höhe der Todfallskosten betrifft, ist es richtig, dass auch diese Feststellung nicht begründet ist. Offensichtlich ist das Erstgericht aber hier der Aussage des Beklagten bei der Parteienvernehmung gefolgt, die nicht widerlegbar ist. Im Übrigen ist auch diese Feststellung nicht von rechtserheblicher Bedeutung."

In rechtlicher Hinsicht gelangte das Berufungsgericht zu dem Ergebnis, dass der Beklagte dann schadenersatzpflichtig wäre, wenn er im Sinn der Prozessbehauptungen der Klägerin schuldhaft dieser ein Vermächtnis ihrer Mutter vorenthalten oder entgegen einer von Dr. Herbert G***** anerkannten, zu ihren Gunsten gesetzten Auflage gehandelt hätte, in dem er das von der Klägerin anteilig beanspruchte Barvermögen ihrer Mutter vorerst ihrem Vater überlassen und nach dessen Tod in dessen Nachlass miteinbezogen hätte. Voraussetzung für den Schadenersatzanspruch wäre also, dass die Klägerin gegen ihren Vater als Alleinerben nach ihrer Mutter einen Anspruch aus dem Titel des Vermächtnisses oder aufgrund eines Auftrags (Auflage) gehabt hätte. Beides sei aber nicht der Fall. Lese man nur die Bestimmung im Testament von Margarete G***** „mein ganzes sonstiges Vermögen (bei Banken usw) soll gleichmäßig an meine Töchter verteilt werden", könnte diese als Einzelzuwendung an die drei Töchter und damit als Legate nach § 535 ABGB gewertet werden. Dass der Gegenstand des Legats nicht bestimmt sei, würde im Hinblick auf dessen Bestimmbarkeit nicht schaden. Das Testament sei aber nach dem Willen des Erblassers auszulegen. Die Ehegatten seien bemüht gewesen, ihre Testamente gegenseitig aufeinander abzustimmen, und es bestehe kein Grund anzunehmen, dass Margarete G***** etwas anderes habe verfügen wollen als ihr Ehegatte. Aus dessen Testament gehe aber klar und deutlich hervor, dass den drei Töchtern ein Legat nur im Vorversterbensfall hätte ausgesetzt werden sollen. Es sei also nicht davon auszugehen, dass sie einseitig zu Lasten ihres Ehegatten als Alleinerben Legatsverpflichtungen habe auferlegen wollen. Das Testament der Margarete G***** könne daher nur so ausgelegt werden, dass die Anordnung, auf die sich die Klägerin berufe, nur für den Fall hätte gelten sollen, dass ihr Mann vorversterbe, wie es auch auf die korrespondierende Regelung im Testament des Dr. Herbert G***** zugetroffen habe. Die Klägerin habe daher keinen Anspruch auf Erfüllung eines Legats oder einer Auflage zu ihren Gunsten und damit weder gegenüber dem ruhenden Nachlass nach ihrer Mutter noch gegenüber dem Vater als Alleinerben einen entsprechenden Erfüllungsanspruch. Der Beklagte habe daher der Klägerin kein Legat vorenthalten. Daraus, dass die testamentarische Anordnung im Verlassenschaftsverfahren in Verkennung des wahren Willens der Erblasserin als Auftrag nach § 709 ABGB aufgefasst worden sei, könne die Klägerin schon im Hinblick auf die unklare Formulierung der diesbezüglichen Erklärungen im zitierten Schriftsatz vom 14. 1. 2003 im Verlassenschaftsverfahren keine Ansprüche gegen den Beklagten ableiten. Dort sei festgehalten worden, dass Dr. Herbert G***** und die drei Töchter übereingekommen seien, die in den Aktiva aufgeführten Bankguthaben und Depotwerte vor Einantwortung nicht aufzulösen, aufzukündigen oder zu realisieren und dem Erbenmachthaber (= Beklagter) das alleinige Verfügungsrecht gegen nachträgliche Verrechnung einzuräumen. Wann der dort genannte Betrag an die Klägerin hätte ausbezahlt werden sollen, ergebe sich daraus nicht. Eine entsprechende Zahlung habe Dr. Herbert G***** auch letztlich an seine Töchter nicht geleistet, obwohl er sich ihnen gegenüber liebevoll und großzügig gezeigt habe. Die Klägerin könne sich daher nicht erfolgreich darauf berufen, dass Dr. Herbert G***** als Universalerbe nach Margarete G***** im Verlassenschaftsverfahren anerkannt habe, dass die Wertpapier- und Bankguthaben „gemäß § 361 ABGB im ungeteilten Gesamthandeigentum der Erblasserin" stünden und „aufgrund des erblasserischen Auftrags nach § 709 dieses gesamte Vermögen zu gleichen Teilen an die drei Töchter zu verteilen" sei, sodass jede Tochter 79.675,99 EUR erhalte. Im Gesamthandeigentum der Margarete G***** könnten die Guthaben schon deshalb nicht gestanden sein, weil ein Gesamthandeigentum dem österreichischem Privatrecht von wenigen, hier nicht gegebenen Ausnahmen fremd sei. Eine Verpflichtung zur Erfüllung einer Auflage, wie von Dr. Herbert G***** anerkannt, existiere in Wahrheit nicht. Ein Anerkenntnis hätte Dr. Herbert G***** nur dann verpflichten können, wenn es konstitutiv gewesen wäre, was hier jedoch nicht der Fall gewesen sei. Der Beklagte habe daher der Klägerin nichts zu Unrecht vorenthalten. Eine Verletzung seiner Pflichten aus dem Bevollmächtigungsvertrag könnte ihm nicht angelastet werden.

Das Berufungsgericht erklärte in Abänderung seines ursprünglichen Ausspruchs die ordentliche Revision für zulässig, weil zu der Frage, ob eine formgültige, aber auslegungsbedürftige letztwillige Verfügung durch Anerkenntnis des gesetzlichen Erben soweit klargestellt werden könne, dass sie der Abhandlung mit dem anerkannten Inhalt zugrunde zu legen sei und Ansprüche der dadurch Begünstigten begründe, oberstgerichtliche Rechtsprechung fehle.

Dagegen richtet sich die Revision der Klägerin mit einem Abänderungsantrag, hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Der Beklagte beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist zulässig und im Sinn des Aufhebungsantrags berechtigt.

Der vom Erblasser bestimmte Testamentsvollstrecker hat gemäß § 816 ABGB als Machthaber für die Vollziehung der Anordnungen des Erblassers zu sorgen. Es ist die wesentliche Aufgabe des Testamentsvollstreckers, die Durchführung des letzten Willens des Erblassers zu überwachen und zu betreiben (6 Ob 196/01v mwN). Der Beklagte ist mangels festgestellter Bestellung durch die Erblasser (weder durch die Mutter noch den Vater der Klägerin) nicht als Testamentsvollstrecker in diesem Sinn zu beurteilen. Er schritt aber als von den Beteiligten Bevollmächtigter ein. Im Verlassenschaftsverfahren nach Margarete G***** wurde er sowohl vom Vater als Alleinerben als auch von den drei Töchtern als Pflichtteilsberechtigte und im Testament Genannte als Vertreter bevollmächtigt. Damit übernahm er eine Vertretungspflicht gegenüber diesen Personen und ist damit allen im Sinn des § 1009 ABGB verpflichtet, insbesondere zu Treuepflichten und dazu, die ihm erteilten Anweisungen zu erfüllen. Um eine allfällige Schadenersatzpflicht des Beklagten beurteilen zu können, ist es notwendig, die zwischen dem Vater und seinen Töchtern geschlossenen Vereinbarungen und die sich daraus ergebenden und dem Beklagten mitgeteilten Aufträge in zeitlicher Abfolge umfassend festzustellen. Unstrittig ist, dass der Alleinerbe und Vater der Klägerin anlässlich des Verlassenschaftsverfahrens nach Margarete G***** mit der Klägerin und den beiden Schwestern Vereinbarungen darüber getroffen hat, wie mit den Nachlasswerten der Mutter zu verfahren sei. Diese Vereinbarungen sind wie ein Erbteilungsübereinkommen zu beurteilen. Es ist ein Rechtsgeschäft unter Lebenden (vgl RIS-Justiz RS0008275). Die Rechtsbeziehung zwischen den Beteiligten wird nach ihrem Gutdünken geregelt (vgl RIS-Justiz RS0017122). Bestehen also Vereinbarungen zwischen den hier beteiligten Personen, so werden damit eigenständige rechtsgeschäftliche Verpflichtungsgründe und Ansprüche geschaffen, sodass es auf die Auslegung des Testaments von Margarete G***** gar nicht mehr ankommt und sich daher die vom Berufungsgericht formulierte Rechtsfrage hier gar nicht stellt. Zum Inhalt der Vereinbarung fehlen aber zur Zeit klare Feststellungen. Der Inhalt des an das Verlassenschaftsgericht gerichteten Schriftsatzes vom 14. 1. 2003 kann nur ein Beweismittel für das Vorliegen einer mit den Ausführungen des Schriftsatzes identen außergerichtlichen Vereinbarung zwischen den Parteien sein, ist aber naturgemäß selbst nicht eine rechtsgeschäftliche Erklärung der beteiligten Personen. Es bedarf daher einer Feststellung, ob die im Schriftsatz dargelegte außergerichtliche Vereinbarung zwischen dem Vater und seinen Töchtern auch tatsächlich so getroffen wurde, dass nämlich der Vater den Töchtern gegenüber die Verpflichtung übernahm, an sie je 79.675,99 EUR sofort auszubezahlen. Sollte eine derartige Vereinbarung getroffen worden sein, so bedarf es genauer Feststellungen zum Inhalt der Vereinbarung und dazu, ob und allenfalls in welcher Weise nachher von dieser Vereinbarung einvernehmlich abgegangen wurde. Dazu finden sich zwar Anhaltspunkte in den oben dargelegten erstinstanzlichen, aber in der Berufung bekämpften Feststellungen. Diese können zur Zeit einer Entscheidung nicht zu Grunde gelegt werden, weil das Berufungsgericht nicht klargelegt hat, ob und inwiefern es diese Feststellungen übernimmt. Insbesondere die zitierten Ausführungen auf Seite 25 letzter Absatz der Berufungsentscheidung lassen offen, ob das Berufungsgericht nun die bekämpften Feststellungen übernimmt, dass der Vater mit den Töchtern vereinbart hat, dass sie (allenfalls in Abgehen einer vorhergehenden Vereinbarung) den im Verlassenschaftsverfahren der Mutter genannten Betrag nicht ausbezahlt erhalten sollten, sondern nur jenen Betrag, der dann bei seinem Ableben noch zur Verfügung steht, und dass der Vater berechtigt sein soll, diese Beträge nicht nur zu verwalten, sondern auch über sie nach seinem Ermessen zu verfügen. Die Ausführungen des Berufungsgerichts können nämlich einerseits so verstanden werden, dass es die Feststellungen geprüft und genügend Beweiswürdigungsargumente gefunden hat, sodass es sie zur Gänze übernommen hat. Andererseits können die Ausführungen auch so gemeint sein, dass das Berufungsgericht doch Bedenken gegen Teile der bekämpften Feststellungen entsprechend seinen Ausführungen im letzten Absatz auf Seite 25 hatte und nur Teile davon übernehmen wollte. In diesem Fall bliebe unklar, auf welche Teilfeststellungen sich das Berufungsgericht stützen will.