Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Zechner als Vorsitzenden und die Hofrätin Dr. Schenk sowie die Hofräte Dr. Vogel, Dr. Jensik und Dr. Musger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Eva-Maria P*****, Fotografin, *****, vertreten durch Dr. Georg Zanger, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Edmond S*****, Grafiker, *****, vertreten durch Piaty Müller-Mezin Schöller Rechtsanwälte GmbH in Graz, wegen Unterlassung, Rechnungslegung, Zahlung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Sicherungsverfahren: 36.000 EUR), infolge außerordentlichen Revisionsrekurses der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 25. März 2008, GZ 5 R 156/07h-14, mit welchem der Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 17. Juli 2007, GZ 39 Cg 47/07s-9, abgeändert wurde, den Beschluss
gefasst:
Dem außerordentlichen Revisionsrekurs wird Folge gegeben. Der angefochtene Beschluss wird dahin abgeändert, dass der Beschluss des Erstgerichts wiederhergestellt wird.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 5.764,68 EUR bestimmten Kosten des Sicherungsverfahrens aller drei Instanzen (darin 960,78 EUR Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Begründung:
Die Klägerin ist Fotografin. Sie hat das nachstehend abgebildete Foto
eines Mädchens im Kindergartenalter hergestellt.
(Foto nur in Originalentscheidung ersichtlich.)
Das Mädchen war von März 1998 bis August 2006 abgängig. Die Klägerin übergab das Foto den Eltern des Mädchens; in der Folge wurde es auch zu Fahndungszwecken verwendet. Die Klägerin wehrte sich nicht dagegen, weil sie glaubte, dass diese Verwendung urheberrechtlich gedeckt sei. Zudem wäre es ihr durchaus Recht gewesen, wenn das Foto zum Auffinden des Mädchens beigetragen hätte.
Im Jahr 2000 übergaben der Vater des Mädchens und ein für eine Zeitschrift tätiger Journalist das Foto dem Beklagten und erteilten ihm den Auftrag, eine Computergrafik zu schaffen, die das mögliche Aussehen des Mädchens mit zwölf Jahren zeige. Der Beklagte fertigte daraufhin auf der Grundlage des Fotos das folgende „Phantombild" an:
(Foto nur in Originalentscheidung ersichtlich.)
Die Abbildung wurde im Jahr 2000 in der Zeitschrift veröffentlicht. Als nach Auftauchen des Mädchens im Jahr 2006 zunächst keine aktuellen Fotos zur Verfügung standen, veröffentlichten mehrere Medien die Computergrafik des Beklagten, ohne dass dieser dem zugestimmt hätte.
Zur Sicherung ihres inhaltsgleichen Unterlassungsbegehrens beantragt die Klägerin, dem Beklagten mittels einstweiliger Verfügung zu verbieten,
1. Bearbeitungen der von der Klägerin hergestellten Lichtbildwerke ohne deren Zustimmung herzustellen und/oder solche Bearbeitungen, wie im Besonderen das strittige Phantombild, ohne Zustimmung der Klägerin zu vervielfältigen und/oder zu verbreiten,
2. daran mitzuwirken, dass rechtswidrig hergestellte Bearbeitungen von Lichtbildern der Klägerin, insbesondere das strittige Phantombild, ohne Herstellerbezeichnung der Klägerin als Originalurheberin vervielfältigt und verbreitet würden. Die Computergrafik des Beklagten sei keine selbständige Neuschöpfung, sondern eine unzulässige Bearbeitung (§ 5 Abs 1 UrhG) des von der Klägerin geschaffenen Lichtbildwerks. Es habe auch keinen behördlichen Auftrag gegeben, ein Phantombild zu erstellen.
Der Beklagte wendet ein, dass die Computergrafik eine selbständige Neuschöpfung iSv § 5 Abs 2 UrhG gewesen sei. Zudem sei die Verwendung des Lichtbilds im Jahr 2000 nach § 41 UrhG erlaubt gewesen, da ein öffentliches Interesse an der Suche nach dem abgängigen Mädchen bestanden habe. Nach dem Jahr 2000 habe er keine Verwertungshandlungen mehr gesetzt. Für die im Jahr 2006 erfolgten Veröffentlichungen hafte er weder als Täter noch als Gehilfe. Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag ab. Zwar liege keine freie Nachschöpfung iSv § 5 Abs 2 UrhG, sondern eine Bearbeitung iSv § 5 Abs 1 UrhG vor. Auch habe der Beklagte die Grafik weder im amtlichen Auftrag erstellt, noch könne er sich dafür auf das Grundrecht auf freie Meinungsäußerung berufen. Allerdings sei die Klägerin im Jahr 2000 mit der Verwendung des Fotos für Fahndungszwecke einverstanden gewesen. Das decke die Bearbeitung durch den Beklagten. An den Veröffentlichungen im Jahr 2006 sei er nicht beteiligt gewesen. Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Klägerin Folge und erließ die beantragte einstweilige Verfügung. Weiters sprach es aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Das Erstgericht habe die Computergrafik zutreffend als Bearbeitung iSv § 5 Abs 1 UrhG beurteilt. Dass die Klägerin die Veröffentlichung des Lichtbilds zu Fahndungszwecken geduldet habe, bedeute keine Zustimmung zu einer Bearbeitung und zur darauf folgenden Verwendung der Computergrafik zur Befriedigung des Sensationsinteresses der „einschlägigen Leserkreise". Der Beklagte habe damit rechnen müssen, dass das Phantombild in der Zeitschrift veröffentlicht würde. Er hafte daher als Gehilfe an der dort im Jahr 2000 begangenen Urheberrechtsverletzung. Wiederholungsgefahr liege vor, weil der Beklagte auf der Rechtmäßigkeit seines Verhaltens beharre. Der Beklagte strebt mit seinem außerordentlichen Revisionsrekurs die Abweisung des Sicherungsantrags an; hilfsweise beantragt er die Aufhebung in die erste Instanz. Die Klägerin beantragt in der ihr freigestellten Rechtsmittelbeantwortung, den erkennenden Senat nach § 8 OGH-Gesetz zu verstärken und dem Revisionsrekurs nicht Folge zu geben.
Der Revisionsrekurs ist zulässig, weil die vom Rekursgericht erlassene einstweilige Verfügung im Widerspruch zu der dasselbe Lichtbild betreffenden Entscheidung 4 Ob 170/07i steht; er ist auch berechtigt.
Der Senat hat in der Rechtssache 4 Ob 170/07i zum strittigen Lichtbild (dort als Foto Nr 1 bezeichnet) und zur Computergrafik des Beklagten (dort als Abbildung Nr 5 bezeichnet) Folgendes ausgeführt:
„In Ansehung der Abbildungen Nr 1 und 5 ist zuallererst zu klären, ob es sich bei Foto Nr 1 um ein Lichtbildwerk oder ein Lichtbild handelt. Während nämlich Lichtbildwerke gemäß § 3 Abs 2 UrhG als Werke der bildenden Künste geschützt sind, genießen einfache Lichtbilder (nur) den Leistungsschutz nach den §§ 73 ff UrhG, der im Übrigen auch Lichtbildwerken parallel zum urheberrechtlichen Schutz offen steht (4 Ob 179/01d = MR 2001, 389 [M. Walter] = ÖBl 2003, 39 [Gamerith]).
Lichtbilder sind nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs dann als Lichtbildwerk im Sinn des § 3 Abs 2 UrhG zu beurteilen, wenn sie das Ergebnis der eigenen geistigen Schöpfung ihres Urhebers sind, ohne dass es eines besonderen Maßes an Originalität bedürfte. Entscheidend ist, dass eine individuelle Zuordnung zwischen Lichtbild und Fotograf insofern möglich ist, als dessen Persönlichkeit auf Grund der von ihm gewählten Gestaltungsmittel (Motiv, Blickwinkel, Beleuchtung uvm) zum Ausdruck kommt (4 Ob 179/01d ua; RIS-Justiz RS0115740). Auch alltägliche Portraitfotos sind schon dann Lichtbildwerke, wenn sie eine visuelle Gestaltung durch den Fotografen aufweisen. Das Kriterium der Unterscheidbarkeit ist immer schon dann erfüllt, wenn man sagen kann, ein anderer Fotograf hätte das Lichtbild möglicherweise anders gestaltet (4 Ob 179/01d; RIS-Justiz RS0115748).
Aufgrund der von der Klägerin ausgewählten Gestaltungselemente, vor allem der Kopfneigung und Handhaltung, ist der Abbildung ein Grad an Individualität verliehen, der es von anderen Portraitfotos unterscheidet. Ein anderer Fotograf hätte bei der Ablichtung des später vermissten Mädchens wohl eine andere Variante gewählt. Die Abbildung Nr 1 ist daher als Lichtbildwerk zu beurteilen. Daraus folgt der urheberrechtliche Schutz vor Bearbeitungen im Sinn des § 5 Abs 1 UrhG. Eine Urheberrechtsverletzung durch die Veröffentlichung der Abbildung Nr 5 liegt aber nur vor, wenn es sich bei dieser Computeranimation um eine Bearbeitung und nicht um die freie Benützung des Fotos Nr 1 handelt.
Für die freie Benützung ist kennzeichnend, dass trotz des Zusammenhangs mit einem anderen Werk ein von diesem verschiedenes, selbständiges Werk vorliegt, dem gegenüber das Werk, an das es sich anlehnt, vollständig in den Hintergrund tritt. An einer solchen Freischöpfung besteht daher kein abhängiges, sondern ein selbständiges Urheberrecht, zu dessen Verwertung es keiner Einwilligung des Urhebers des benützten Werks bedarf. Angesichts der Eigenart des neuen Werks müssen die Züge des benützten Werks verblassen (stRsp; 4 Ob 13/92 = SZ 65/49 = ÖBl 1992, 75; RIS-Justiz RS0076521; siehe ferner Schumacher in Kucsko aaO 162 mwN). Bei der vergleichenden Beurteilung des benützten und des neugeschaffenen Werks ist zunächst festzustellen, durch welche objektiven Merkmale die schöpferische Eigentümlichkeit des benützten Werks bestimmt wird. Maßgebend ist ein Vergleich der geistig-ästhetischen Wirkung beider Werke, unterliegt doch nur der geistig-ästhetische Gehalt des Werks mit seiner Eigenart dem Schutzbereich. Dabei kommt es auf die Gesamtwirkung, den Gesamteindruck, an; eine zergliedernde Beurteilung und Gegenüberstellung einzelner Elemente ohne Berücksichtigung des Gesamtzusammenhangs scheidet aus. Die zum freien Formenschatz gehörenden Elemente bleiben dabei - als außerhalb der allein geschützten konkreten eigentümlichen Gestaltung liegend - außer Betracht (RIS-Justiz RS0076460). Die Abgrenzung, ob Bearbeitung oder freie Benützung vorliegt, ist im Einzelfall mitunter schwierig. Es ist daher angezeigt, zunächst zu klären, durch welche Merkmale der ästhetische Gesamteindruck des benützten Originals bestimmt wird und ob diese schützbar sind (4 Ob 13/92). Angesichts des schier unerschöpflichen Fundus an frei benützbarem Material ist es gerechtfertigt, die freie Benützung der Werke auf jenes Mindestmaß zu beschränken, das erhalten bleiben muss, will man die Freiheit künstlerischen Schaffens nicht über Gebühr einengen und damit ersticken; an das Vorliegen einer freien Benützung sind daher strenge Anforderungen zu stellen (4 Ob 13/92 ua; RIS-Justiz RS0076496). Obwohl eine Einzelfallbetrachtung vorzunehmen ist, lässt sich der allgemeine Grundsatz aufstellen, dass eine freie Benützung um so weniger in Betracht kommt, je ausgeprägter die Individualität der Vorlage ist, desto weniger wird sie gegenüber dem neugeschaffenen Werk verblassen. Umgekehrt wird sie um so eher verblassen, je stärker die Individualität des neuen Werks ist (Ciresa aaO § 5 Rz 47 mwN; Loewenheim in Schricker, Urheberrecht², § 24 (d)UrhG Rn 10 mwN). Einer Kunstrichtung, die bewusst auf alle nicht funktionell bedingten Gestaltungselemente verzichtet, stehen im ästhetischen Bereich zwangsläufig nur geringere Gestaltungsmöglichkeiten als anderen Kunstrichtungen offen. Je weniger Gestaltungsmöglichkeiten aber zur Verfügung stehen, desto weniger geht von der Individualität des Schöpfers in das Werk ein: Desto schwächer ist sein Schutz (4 Ob 337/84 = ÖBl 1985, 24 ua; RIS-Justiz RS0076654).
Die zu beurteilenden Lichtbildwerke sind Portraitfotos, bei denen die zur Verfügung stehenden Gestaltungsmöglichkeiten naturgemäß eingeschränkt sind, zumal es in erster Linie um die Abbildung eines Gesichts geht. Die von der Klägerin gewählte Hand- und Kopfhaltung und auch der Haarreifen verleihen dem Foto Nr 1 Individualität und Unterscheidbarkeit. In Wahrheit dienen diese Gestaltungselemente aber dazu, das Aussehen der Abgebildeten in einem für sie vorteilhaften Licht erscheinen zu lassen, wie die Klägerin in ihrer Revisionsrekursbeantwortung selbst ausführt. Das markante Merkmal, das den ästhetischen Gesamteindruck eines Portraits ausmacht und den Blick eines Betrachters auf sich zieht, ist das Gesicht. Die von der Klägerin der Abbildung Nr 1 verschaffte Individualität ist demgegenüber sehr gering, weshalb der urheberrechtliche Schutzbereich des Fotos vergleichsweise gering auszumessen ist. Bei einem Portraitfoto sind die Gestaltungsmöglichkeiten von vornherein gering, daher ist der urheberrechtliche Schutz entsprechend eng. Das Gesicht aus der Abbildung Nr 1 wurde für die Computeranimation farblich adaptiert, etwas um die eigene Achse gedreht, vergrößert und gezerrt. Auch die Form der Augen und Ohren wurden verändert. Lediglich Lichtsituation, Mund, Haaransatz und Handstellung sind ident. Zu berücksichtigen ist auch, dass dem Schöpfer der Computeranimation enge gestalterische Grenzen gesetzt waren, als er ausgehend von Foto Nr 1 möglichst gut das tatsächliche Aussehen des vermissten Mädchens Jahre später darstellen wollte. Die durchgeführten digitalen Veränderungen bewirken einen derart großen Abstand zur Abbildung Nr 1, dass die Individualität der Vorlage im Vergleich zum neuen Werk verblasst. Die Computeranimation ist somit als eine freie Benützung von Abbildung Nr 1 im Sinn des § 5 Abs 2 UrhG zu beurteilen. Sie ist ein neues, unabhängiges und selbst urheberrechtlich geschütztes Werk."
Die in der Revisionsrekursbeantwortung enthaltenen Einwände der Klägerin gegen diese Entscheidung geben keinen Anlass, von dieser Beurteilung abzugehen.
Zunächst ist festzuhalten, dass den Prozessparteien kein Recht zusteht, die Entscheidung des Obersten Gerichtshofs durch einen verstärkten Senat zu beantragen; ein dennoch gestellter Antrag ist als Anregung aufzufassen, die ohne formelle Beschlussfassung durch Darlegungen in den Entscheidungsgründen abgelehnt werden kann (RIS-Justiz RS0071080).
Inhaltlich wendet die Klägerin ein, dass auch schlichte Lichtbilder nach § 74 Abs 7 UrhG Bearbeitungsschutz iSv § 5 Abs 1 UrhG genössen. Dieser Schutz setze daher nach der Wertung des Gesetzes keine besondere Individualität des Lichtbilds voraus. Es gäbe kaum Bilder, in denen das Original mehr „durchscheine" als im vorliegenden Fall. Der Oberste Gerichtshof habe daher mit der Entscheidung 4 Ob 170/07i das „gesamte bisherige Rechtsverständnis zum Thema Bearbeitung neu definiert".
Damit verkennt die Klägerin die tragenden Gründe dieser Entscheidung. Ihnen ist nicht zu entnehmen, dass der Bearbeitungsschutz eine „besondere" Individualität des Originalwerks voraussetzte. Wohl aber ist der jeweilige Grad der Individualität ein Element bei der Beantwortung der Frage, ob noch eine geschützte Bearbeitung iSv § 5 Abs 1 UrhG oder schon eine freie Nachschöpfung iSv § 5 Abs 2 UrhG vorliegt. Je stärker die Individualität des Originalwerks ist, um so weiter muss sich eine daran angelehnte Schöpfung entfernen, um nicht als unzulässige Bearbeitung zu gelten, und umgekehrt. Diese Auffassung steht im Einklang mit der bereits in 4 Ob 170/07i zitierten Rechtsprechung, wonach der Schutzumfang eines Werks ganz allgemein davon abhängt, wie sehr es die Individualität seines Schöpfers widerspiegelt (RIS-Justiz RS0076654).
Auch die übrigen Argumente der Revisionsrekursbeantwortung schlagen nicht durch. Es mag zwar zutreffen, dass der Beklagte Teile des Originallichtbilds auf seiner Festplatte gespeichert hat. Gegen diese Form der Vervielfältigung ist das Sicherungsbegehren aber nicht gerichtet. Eine Veränderung nach § 21 UrhG läge nur vor, wenn das Werk innerhalb des urheberrechtlich geschützten Bereichs „benutzt" worden wäre. Das war hier nach den oben stehenden Erwägungen nicht der Fall. Ebenso hätten auch das Fehlen der Herstellerbezeichnung und die Verbreitung der Computergrafik durch Übermittlung an die Zeitschriftenredaktion nur dann in Rechte der Klägerin eingegriffen, wenn es sich dabei um eine unzulässige Bearbeitung des Originalwerks gehandelt hätte.
Aufgrund dieser Erwägungen ist dem Revisionsrekurs Folge zu geben und die abweisende Entscheidung des Erstgerichts wieder herzustellen. Die Entscheidung über die Kosten des Sicherungsverfahrens beruht auf § 393 Abs 1 EO iVm § 41 ZPO.
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