Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Zechner als Vorsitzenden und die Hofrätin Dr. Schenk sowie die Hofräte Dr. Vogel, Dr. Jensik und Dr. Musger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Ing. Harald G*****, Fahrschulinhaber, *****, vertreten durch Ferner Hornung Partner Rechtsanwälte GmbH in Salzburg, gegen die beklagte Partei Ing. Gerwin M*****, Fahrschulinhaber, *****, vertreten durch Dr. Peter Rosenthal, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Sicherungsverfahren 60.000 EUR), über den außerordentlichen Revisionsrekurs des Beklagten gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Linz vom 17. April 2008, GZ 11 R 11/08d 12, mit welchem der Beschluss des Landesgerichts Salzburg vom 21. Februar 2008, GZ 3 Cg 250/07g 6, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Dem außerordentlichen Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben.
Der angefochtene Beschluss wird teils bestätigt und teils dahin abgeändert, dass die Entscheidung insgesamt wie folgt lautet:
„Einstweilige Verfügung:
Zur Sicherung des Anspruchs auf Unterlassung irreführender Geschäftspraktiken wird dem Beklagten ab sofort bis zur rechtskräftigen Erledigung des Rechtsstreits über die Unterlassungsklage verboten, im geschäftlichen Verkehr zur Irreführung geeignete Angaben dadurch zu tätigen, dass er auf seiner Website Ausbildungen mit Preisangaben für andere Führerscheinklassen als die Führerscheinklasse B in einer Art und Weise auflistet, durch die bei den angesprochenen Verkehrskreisen der unrichtige Eindruck erweckt wird, diese Leistungen könnten in der Fahrschule des Beklagten in Anspruch genommen werden.
Das Mehrbegehren, dem Beklagten zu untersagen, Anmeldungen für Führerscheinkurse für andere Fahrzeugklassen als die Fahrzeugklasse B anzunehmen oder solche Kurse anzukündigen, anzubieten oder durchzuführen, ohne hiefür über die erforderliche Bewilligung nach § 108 Abs 3 KFG zu verfügen, wird abgewiesen."
Der Kläger hat die Hälfte seiner Kosten des Sicherungsverfahrens aller drei Instanzen endgültig und die andere Hälfte dieser Kosten vorläufig selbst zu tragen.
Der Kläger ist schuldig, dem Beklagten binnen 14 Tagen einen mit 2.529,45 EUR bestimmten Anteil an den Kosten des Sicherungsverfahrens aller drei Instanzen (darin 421,57 EUR Umsatzsteuer) zu ersetzen.
Begründung:
Die Parteien betreiben Fahrschulen im Land Salzburg. Der Beklagte hat sich mit anderen Fahrschulbetreibern zu einer Gruppe zusammengeschlossen, die unter einer gemeinsamen Dachmarke auftritt. Nicht alle Fahrschulen bieten Ausbildungen für alle Führerscheinklassen an; der Beklagte verfügt nur über die Bewilligung zur Ausbildung für die Führerscheinklasse B.
Auf der Website der Fahrschulgruppe wurden alle in den Fahrschulen angeboten Ausbildungskurse genannt, ohne sie den einzelnen Fahrschulen zuzuordnen. Insbesondere wurde nicht darauf hingewiesen, dass der Beklagte in seiner Fahrschule nur Kurse für die Führerscheinklasse B durchführt.
Eine Kundin meldete sich in der Fahrschule des Beklagten zu einem Kurs für die Führerscheinklasse A an. Eine Mitarbeiterin nahm die Anmeldung und eine Anzahlung entgegen. Sie wies die Kundin darauf hin, dass die Kurse an einem anderen Standort stattfinden würden, legte aber nicht offen, dass es sich dabei um eine andere Fahrschule handeln würde.
Zur Sicherung seines inhaltsgleichen Unterlassungsanspruchs beantragt der Kläger, dem Beklagten zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr
a. zur Irreführung geeignete Angaben dadurch zu tätigen, dass er auf seiner Webseite Ausbildungen mit Preisangabe für andere Führerscheinklassen als die Führerscheinklasse B in einer Art und Weise aufliste, wodurch bei den angesprochenen Verkehrskreisen der unrichtige Eindruck erweckt werde, diese Leistungen könnten in der Fahrschule des Beklagten in Anspruch genommen werden;
b. Anmeldungen für Führerscheinkurse für andere Fahrzeugklassen als die Fahrzeugklasse B anzunehmen oder diese anzukündigen, anzubieten oder durchzuführen, ohne hiefür über die dafür erforderliche Bewilligung nach § 108 Abs 3 KFG zu verfügen.
Der Beklagte erwecke durch die Gestaltung der Website den irreführenden Eindruck, auch zur Ausbildung für andere Klassen als die Führerscheinklasse B berechtigt zu sein. Weiters habe er durch das Annehmen der Anmeldungen und das Anbieten der Kurse für die Gruppe A auch gegen § 108 Abs 3 KFG 1967 verstoßen (Wettbewerbsvorsprung durch Rechtsbruch).
Der Beklagte wendet ein, keinen Unterricht für die Führerscheinklasse A angeboten oder durchgeführt zu haben. Seine Mitarbeiterin habe lediglich im Rahmen einer Kooperationsvereinbarung mit den übrigen zur Gruppe gehörenden Fahrschulen ein erstes Informations- und Beratungsgespräch mit der Kundin geführt und dabei ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Ausbildungskurs an einem anderen Standort durchgeführt werde. Die Anmeldung habe sie im Interesse der Kundin entgegengenommen und weitergeleitet. Die strittige Website erfasse alle zur Gruppe gehörenden Fahrschulen. Aus ihr gehe nicht hervor, dass die Ausbildung für die Führerscheinklasse A auch „am Betriebsstandort" des Beklagten möglich sei. Im Übrigen bedürfe nur das Ausbilden zur Erlangung einer Lenkberechtigung der behördlichen Bewilligung, nicht aber das Entgegennehmen von Anmeldungen und die Weiterleitung von Anzahlungen.
Der gegen diese Entscheidung gerichtete außerordentliche Revisionsrekurs des Beklagten ist zulässig , weil die Vorinstanzen nicht zwischen den auf unterschiedliche Rechtsgründe gestützten Teilbegehren des Klägers unterschieden haben. Er ist auch teilweise berechtigt .
1. Das beanstandete Verhalten wurde vor dem Inkrafttreten der UWG Novelle 2007 (BGBl I 2007/79) gesetzt. Nach der Rechtsprechung des Senats (4 Ob 177/07v = MR 2008, 111 - Das beste Wachstum; 4 Ob 225/07b = MR 2008, 114 - Stadtrundfahrten, RIS Justiz RS0123158) ist für die Entscheidung des Obersten Gerichtshofs daher sowohl die alte als auch die neue Rechtslage maßgebend: Ein Verbot kann nur erlassen oder bestätigt werden, wenn das darin umschriebene Verhalten auch nach der neuen Rechtslage unlauter ist. Ein vor Inkrafttreten der Novelle gesetztes Verhalten begründet nur dann die Vermutung der Wiederholungsgefahr, wenn es schon zu diesem Zeitpunkt rechtswidrig war. Im Ergebnis ist ein Unterlassungsanspruch daher nur dann zu bejahen, wenn das beanstandete Verhalten sowohl gegen das alte als auch gegen das neue Recht verstieß bzw verstößt.
2. Punkt a. des Sicherungsantrags richtet sich gegen irreführende Werbung auf der Website der Fahrschulgruppe, der der Beklagte angehört. Er hat nicht bestritten, für diesen Internetauftritt zumindest mitverantwortlich zu sein. Die Vorinstanzen haben richtig erkannt, dass die Gestaltung dieses Auftritts gegen das lauterkeitsrechtliche Irreführungsverbot verstieß (§§ 528a, 510 Abs 3 Satz 2 ZPO).
2.1. Sowohl nach der Rechtslage vor als auch nach der UWG Novelle 2007 ist beim Irreführungstatbestand zu prüfen, (a) wie ein durchschnittlich informierter und verständiger Interessent, der eine dem dem jeweiligen Anlass angemessene Aufmerksamkeit aufwendet (RIS Justiz RS0114366), die strittige Ankündigung versteht, (b) ob dieses Verständnis den Tatsachen entspricht, und ob (c) eine nach diesem Kriterium unrichtige Angabe geeignet ist, den Kaufinteressenten zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er sonst nicht getroffen hätte (4 Ob 42/08t mwN).
2.2. Auch ein maßstabgerechter Verbraucher wird aus der Gestaltung des Internetauftritts ableiten, dass die dort genannten Kurse in allen beteiligten Fahrschulen angeboten würden. Das kann ihn dazu veranlassen, sich näher mit der Fahrschule des Beklagten zu befassen (RIS Justiz RS0078296), während er sonst möglicherweise eine andere Fahrschule gewählt hätte. Die Relevanz des Irrtums wäre zwar zu verneinen, wenn er vor dem Geschäftsabschluss aufgeklärt würde und nicht die Gefahr bestünde, dass das ursprünglich beabsichtigte oder ein anderes Geschäft dennoch abgeschlossen wird (4 Ob 2338/96v = ÖBl 1997, 172 D
Das Erstgericht erließ die einstweilige Verfügung. Der Beklagte habe irreführend iSv § 2 UWG idF der Novelle 2007 gehandelt, indem er Anmeldungen für Führerscheinkurse anderer Klassen als der Klasse B „angeboten" und angenommen habe, ohne dabei offen zu legen, dass ihm die Befähigung dafür fehle und daher eine andere Fahrschule Vertragspartner des Kunden werde.
Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Das vor Inkrafttreten der UWG Novelle 2007 gesetzte Verhalten verstoße sowohl nach alter als auch nach neuer Rechtslage gegen das lauterkeitsrechtliche Irreführungsverbot. Eine allgemeinere Fassung des Verbots sei erforderlich, um die Umgehung nicht allzu leicht zu machen.
Der Internetauftritt des Beklagten war somit eine irreführende Angabe iSv § 2 UWG idF vor der Novelle 2007; er ist eine irreführende Geschäftspraktik iSv § 2 UWG idgF. Anhaltspunkte dafür, dass er trotz des irreführenden Charakters nicht zur wesentlichen Beeinflussung eines durchschnittlichen Verbrauchers geeignet gewesen wäre oder dass er trotzdem den Erfordernissen der beruflichen Sorgfalt entsprochen hätte, sind - so diese Fragen aus gemeinschaftsrechtlicher Sicht überhaupt von Bedeutung sein können - nicht erkennbar (4 Ob 42/08t).
2.3. Auch die Formulierung des Spruchs ist nicht zu beanstanden. Das missbilligte Verhalten wird darin konkret umschrieben; der im Revisionsrekurs behauptete überschießende Charakter liegt nicht vor. Die vom Beklagten vorgeschlagene Formulierung (Verbot der Auflistung von Kursen ohne deutlichen Hinweis, dass der Beklagte in seiner Fahrschule nur Kurse der Gruppe B anbiete) ist jener des Sicherungsantrags im Kern gleichwertig.
3. Das mit Punkt b. des Sicherungsantrags angestrebte Verbot, Anmeldungen für Führerscheinkurse für andere Fahrzeugklassen als die Klasse B anzunehmen oder diese anzukündigen, anzubieten oder durchzuführen, stützt der Kläger ausschließlich auf das Fehlen der Bewilligung nach § 108 Abs 3 KFG 1967. Anspruchsgrundlage ist daher § 1 UWG idF vor der Novelle 2007 bzw § 1 Abs 1 Z 1 UWG idgF, und zwar die lauterkeitsrechtliche Fallgruppe Wettbewerbsvorsprung durch Rechtsbruch , nicht aber eine damit allenfalls verbundene Irreführung des Publikums. Die Vorinstanzen haben sich mit dieser Anspruchsgrundlage nicht auseinandergesetzt.
3.1. Ein Verstoß gegen eine nicht dem Lauterkeitsrecht im engeren Sinn zuzuordnende generelle Norm ist (nur) dann als unlautere Geschäftspraktik oder als sonstige unlautere Handlung iSv § 1 Abs 1 Z 1 UWG idF der UWG Novelle 2007 zu werten, wenn die Norm nicht auch mit guten Gründen in einer Weise ausgelegt werden kann, dass sie dem beanstandeten Verhalten nicht entgegensteht. Der Unterlassungsanspruch setzt ferner voraus, dass das beanstandete Verhalten geeignet ist, den Wettbewerb zum Nachteil von rechtstreuen Mitbewerbern nicht bloß unerheblich zu beeinflussen (4 Ob 225/07b = MR 2008, 114 Stadtrundfahrten; RIS Justiz RS0123239). Maßgebend für die Beurteilung der Vertretbarkeit sind der eindeutige Wortlaut und Zweck der angeblich übertretenen Norm sowie gegebenenfalls die Rechtsprechung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts und eine beständige Praxis von Verwaltungsbehörden (4 Ob 225/07b mwN; 4 Ob 34/08s; 4 Ob 48/08z).
3.2. Nach § 108 Abs 3 KFG 1967 bedürfen die Errichtung einer Fahrschule und die Verlegung ihres Standorts der Bewilligung der Bezirksverwaltungsbehörde. Der Betrieb darf erst aufgenommen werden, wenn die Bezirksverwaltungsbehörde die Genehmigung hiezu erteilt hat. In der Bewilligung ist anzuführen, für welche Klassen und Unterklassen von Kraftfahrzeugen gemäß § 2 Abs 1 und 2 FSG Lenker ausgebildet werden dürfen. Offenkundiger Zweck dieser Bestimmung ist es, durch ein Bewilligungssystem die Qualität der Fahrschulausbildung zu sichern.
3.3. Aus Wortlaut und Zweck von § 108 Abs 3 KFG 1967 folgt zwar die Unzulässigkeit des Durchführens von Kursen, die nicht von der jeweiligen Fahrschulbewilligung gedeckt sind. Denn dadurch würde eine Fahrschule außerhalb des durch die Bewilligung vorgegebenen Rahmens betrieben; die Qualität der Ausbildung wäre insofern nicht sichergestellt.
Der Revisionsrekurs zeigt allerdings zutreffend auf, dass der Beklagte bisher kein solches Verhalten gesetzt hat. Denn es ist nur bescheinigt, dass er eine diesbezügliche Anmeldung für eine andere Fahrschule seiner Gruppe entgegengenommen hat. Es liegen auch keine Anhaltspunkte dafür vor, dass der Beklagte in naher Zukunft Fahrschulkurse für nicht von seiner Bewilligung gedeckte Kurse anbieten könnte. Der Sicherungsantrag muss daher in Bezug auf das Durchführen von Kursen am Fehlen der Wiederholungs- oder Erstbegehungsgefahr scheitern (RIS Justiz RS0037660, RS0037456).
3.4. Dass es einer Fahrschule untersagt wäre, Kurse anzukündigen oder anzubieten, die tatsächlich von anderen Fahrschulen durchgeführt werden, lässt sich aus § 108 Abs 3 KFG 1967 nicht mit der nötigen Eindeutigkeit (4 Ob 225/07b) ableiten.
Aus dem Wortlaut dieser Bestimmung ergibt sich ein solches Verbot nicht. Auch ihr oben dargestellter Zweck fordert nur, dass das Durchführen der Ausbildung von der jeweiligen Bewilligung gedeckt ist. Das bloße Anbieten oder Ankündigen von Kursen, die tatsächlich in anderen, dazu befugten Fahrschulen durchgeführt werden, gefährdet die Qualität der Ausbildung nicht. Das KFG 1967 enthält auch keine § 1 Abs 4 GewO 1994 vergleichbare Bestimmung, wonach das „Anbieten" einer unter ein Gewerbe fallenden Leistung dem tatsächlichen Ausüben dieses Gewerbes gleichzuhalten ist. Auf die Frage, wie in diesem Zusammenhang der Begriff des Anbietens zu verstehen ist, kommt es daher nicht an (vgl dazu 4 Ob 171/07m = wbl 2008, 100 - Passfotos mwN).
Der Beklagte konnte daher in vertretbarer Weise annehmen, dass § 108 Abs 3 KFG 1967 das Anbieten oder Ankündigen von Kursen, die von der Fahrschulbewilligung nicht gedeckt sind, nicht verbietet, wenn die Kurse tatsächlich in einer anderen, dazu befugten Fahrschule durchgeführt werden. Gleiches gilt für die Entgegennahme von Anmeldungen, die an die andere Fahrschule weitergeleitet werden.
3.3. Das Anbieten und Ankündigen einer scheinbar eigenen Leistung, die tatsächlich von einem anderen Unternehmen erbracht wird, kann zwar unter Umständen eine irreführende Geschäftspraktik iSv § 2 UWG bilden. Darauf hat der Kläger das hier erörterte Teilbegehren aber nicht gestützt. Zudem wird dieser Unrechtsgehalt ohnehin weitgehend durch das Verbot der irreführenden Gestaltung der Website abgedeckt.
4. Aus diesen Gründen ist die angefochtene Entscheidung zu bestätigen, soweit sie sich auf die Gestaltung der Website bezieht. Das Mehrbegehren ist abzuweisen.
5. Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 393 Abs 1 EO, für den Zuspruch an den Beklagten iVm §§ 43 Abs 1, 50 ZPO. Der Beklagte hat den Sicherungsantrag zur Hälfte abgewehrt; er hat daher Anspruch auf die Hälfte seiner im Sicherungsverfahren angefallenen Kosten. Für den zusammen mit der Berufung ausgeführten Rekurs gebühren allerdings nur 50 % Einheitssatz.
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