5Ob108/08f – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Floßmann als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen/Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Hurch, Dr. Höllwerth, Dr. Grohmann und Dr. Roch als weitere Richter in der Grundbuchssache der Antragstellerin Verlassenschaft nach Leopoldine W*****, geboren am *****, verstorben am *****, AZ 4 A 191/07m des Bezirksgerichts Scheibbs, vertreten durch den Alleinerben Herbert W*****, geboren *****, dieser vertreten durch Mag. Gottfried Holzinger, öffentlicher Notar in Scheibbs, wegen Anmerkung einer Rangordnung für die beabsichtigte Veräußerung ob der Liegenschaft EZ ***** GB *****, über den ordentlichen Revisionsrekurs der Antragstellerin gegen den Beschluss des Landesgerichts St. Pölten als Rekursgericht vom 6. März 2008, AZ 7 R 11/08k, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Scheibbs vom 14. Dezember 2007, TZ 2783/07, bestätigt wurde, den Beschluss

gefasst:

Dem ordentlichen Revisionsrekurs wird Folge gegeben. Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden aufgehoben.

Dem Erstgericht wird aufgetragen, über das Begehren der Antragstellerin auf Anmerkung der Rangordnung für die beabsichtigte Veräußerung der der Leopoldine W***** grundbücherlich zugeschriebenen Liegenschaft EZ ***** GB ***** bewilligend zu entscheiden und die einzige Ausfertigung dieses Beschlusses versehen mit der Bestätigung der vollzogenen Anmerkung an Mag. Gottfried Holzinger, öffentlicher Notar in Scheibbs, auszufolgen.

Begründung:

Ob der Liegenschaft EZ ***** GB ***** ist die Erblasserin Leopoldine Wenighofer als grundbücherliche Eigentümerin eingetragen. Die Antragstellerin (= Verlassenschaft nach Leopoldine W*****) begehrte unter Vorlage der Amtsbestätigung gemäß § 172 AußStrG vom 19. 7. 2007 die Anmerkung der Rangordnung für die beabsichtigte Veräußerung der Liegenschaft EZ ***** GB *****.

Die vom Gerichtskommissär im Verlassenschaftsverfahren nach Leopoldine W***** zu 4 A 191/07m des Bezirksgerichts Scheibbs erteilte Amtsbestätigung vom 19. 7. 2007 hat folgenden wesentlichen Wortlaut:

„In der vor mir aufgenommenen Niederschrift vom 19. Juli 2007 hat der erbl. Sohn Herbert W*****, geb. *****, ... auf Grund des Testaments vom 4. 4. 2006 zum gesamten Nachlass eine bedingte Erbantrittserklärung abgegeben. Über sein Verlangen wird gemäß § 172 AußStrG bestätigt, dass der Vorgenannte berechtigt ist, die Verlassenschaft im Sinne des § 810 ABGB zu vertreten."

Das Erstgericht wies den Grundbuchsantrag ab. In der vorliegenden Amtsbestätigung sei festgehalten, dass Herbert W***** eine bedingte Erbserklärung abgegeben habe, und dass er berechtigt sei, die Verlassenschaft zu vertreten. Nach § 810 ABGB könne der den Nachlass vertretende Erbe ohne gerichtliche Genehmigung nur Maßnahmen der ordentlichen Verwaltung vornehmen. Maßnahmen der außerordentlichen Verwaltung seien genehmigungspflichtig. Da es sich bei einem Antrag um Anmerkung der Rangordnung für die beabsichtigte Veräußerung nicht um eine Maßnahme der ordentlichen Verwaltung handle, könne ein derartiger Antrag nicht ohne abhandlungsgerichtliche Genehmigung bewilligt werden.

Das Rekursgericht gab dem Rechtsmittel der Antragstellerin nicht Folge. Gemäß § 810 Abs 2 ABGB (idF FamErbRÄG 2004) bedürften Verwaltungs- und Vertretungshandlungen vor Abgabe von Erbantrittserklärungen zur gesamten Verlassenschaft sowie alle Veräußerungen von Gegenständen aus dem Verlassenschaftsvermögen der Genehmigung des Verlassenschaftsgerichts, wenn sie nicht zum ordentlichen Wirtschaftsbetrieb gehörten. Die Genehmigung sei zu versagen, wenn die Handlung für die Verlassenschaft offenbar nachteilig wäre. Sei nach der Aktenlage die Errichtung eines Inventars zu erwarten, so dürften Vermögensgegenstände, deren Veräußerung nicht zum ordentlichen Wirtschaftsbetrieb gehöre, erst veräußert werden, nachdem sie in ein Inventar aufgenommen worden seien. § 810 Abs 2 letzter Satz ABGB gebe eine Entscheidungsanweisung, wonach die Genehmigung dann zu versagen sei, wenn die Handlung für die Verlassenschaft jedenfalls offenbar nachteilig wäre. Dass sie möglicherweise nicht von besonderem Vorteil sei, sei dagegen kein Versagungsgrund. Es gebe demnach zwei Fälle, in denen Bedenken gegen ein von den erbantrittserklärten und dadurch verwaltungsbefugten Erben geplantes Rechtsgeschäft die Interessen an der Privatautonomie deutlich überwiegen würden, nämlich 1. (primär zum Schutz anderer potentieller Erben) dann und solange als nur einzelne sich möglicherweise bloß auf einen geringen Bruchteil der Verlassenschaft beziehende Antrittserklärungen vorliegen, und 2. (primär zum Gläubigerschutz) dann und solange als eine Veräußerung die - bei einer bedingten Erbantrittserklärung vorzunehmende (§ 165 Abs 1 Z 1 AußStrG) - Inventarserrichtung konterkarieren würde, weil die noch zu beschreibenden und zu schätzenden Gegenstände mittlerweile veräußert würden. In der Zusammenschau dieser Bestimmungen ergebe sich, dass

a) dem Gesuch des Sohnes der Verstorbenen (richtig: der Verlassenschaft) um Anmerkung der Rangordnung in den Bestimmungen des § 53 Abs 3 GBG ein Hindernis entgegenstehe,

b) selbst unter Berücksichtigung der ständigen Rechtsprechung, wonach der schon eingeantwortete Erbe ein Gesuch um Anmerkung der Rangordnung stellen könne (5 Ob 28/90), der Antragsteller (richtig: der Vertreter der antragstellenden Verlassenschaft) lediglich eine bedingte Erbantrittserklärung abgegeben habe und noch nicht eingeantwortet worden sei, und

c) der mit der Anmerkung der Rangordnung verbundene Löschungsanspruch nach § 57 GBG schon den Antrag auf Anmerkung der Rangordnung zum abhandlungsbewilligungsbedürftigen Geschäft des außerordentlichen Wirtschaftsbetriebs nach § 810 Abs 2 ABGB mache.

Die Entscheidung des Rekursgerichts enthält den Ausspruch, der ordentliche Revisionsrekurs sei zulässig. Soweit überblickbar fehle oberstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage, wie weit bereits der Antrag auf Anmerkung der Rangordnung zur beabsichtigten Veräußerung zu den genehmigungspflichtigen Verwaltungshandlungen im Sinn des § 810 Abs 2 ABGB zähle.

Gegen den Beschluss des Rekursgerichts richtet sich der ordentliche Revisionsrekurs der Antragstellerin, mit dem Antrag auf Abänderung im Sinn der Bewilligung des Gesuchs auf Anmerkung der Rangordung für die beabsichtigte Veräußerung. Die Antragstellerin macht in ihrem Revisionsrekurs im Wesentlichen geltend, das Rekursgericht verkenne mit den Begründungen zu lit a und b offenbar, dass der Grundbuchsantrag nicht vom Alleinerben im eigenen Namen, sondern für die Verlassenschaft gestellt worden sei. Gemäß § 53 Abs 1 GBG sei der Eigentümer berechtigt, die begehrte Anmerkung zu erwirken. Eigentümer sei der ruhende Nachlass nach der Verstorbenen. Diese juristische Person bedürfe eines Vertreters, dessen Vertretungsrecht dem Grundbuchsgericht nachzuweisen sei. Zu beurteilen sei hier allein die Rechtsfrage, ob der Alleinerbe nur unter Nachweis seiner zum ganzen Nachlass abgegebenen bedingten Erbantrittserklärung berechtigt sei, das Gesuch um Rangordnungsanmerkung zu stellen oder ob die Vertretungshandlung zusätzlich der abhandlungsgerichtlichen Genehmigung gemäß § 810 Abs 2 ABGB bedürfe. Die Beurteilung, ob eine Maßnahme der ordentlichen oder außerordentlichen Verwaltung im Sinn des § 810 Abs 2 ABGB vorliege, könne dahin gestellt bleiben, habe doch der Erbe eine Erbantrittserklärung zum ganzen Nachlass abgegeben. Das Vorliegen einer Veräußerung im Sinn der zitierten Bestimmung sei aber auch von den Vorinstanzen nie angenommen worden. Keiner der beiden Fälle des § 810 Abs 2 ABGB liege daher vor. Auch wenn die Anmerkung der Veräußerungsrangordnung gemäß § 57 GBG einen Löschungsanspruch hinsichtlich Zwischeneintragungen begründe, so sei dies zum einen nur eine Rechtsfolge, von der auf ein Genehmigungserfordernis des Antrags nicht rückgeschlossen werden könne, und zum anderen wäre die Rechtslage nicht anders, wenn der Antrag einer abhandlungsgerichtlichen Genehmigung unterzogen worden wäre. Der besagte Löschungsanspruch diene zudem dem Erwerber der Liegenschaft, nicht aber dem Veräußerer, der Gesuchsteller sei. Auch von der Entscheidungsanweisung des § 810 Abs 3 ABGB auf das Genehmigungserfordernis des Abs 2 zu schließen, gehe fehl, setze doch die Anwendung dieser Bestimmung die Bejahung der Genehmigungspflicht bereits voraus. Zudem wäre zu bedenken, dass selbst das Erfordernis einer Inventarisierung nur in den Fällen des § 167 Abs 2 AußStrG zu einer Schätzung der Liegenschaft führen würde. Das Rekursgericht hätte daher ihrem Rechtsmittel Folge geben müssen.

Der Revisionsrekurs der Antragstellerin ist aus dem vom Rekursgericht genannten Grund zulässig; er ist auch berechtigt.

I. Zur Rechtslage nach § 810 ABGB aF, § 145 AußStrG aF:

1. § 810 ABGB idF vor dem FamErbRÄG 2004 bestimmte, dass dem Erben, der bei Antretung der Erbschaft sein Erbrecht hinreichend ausweist, die Besorgung und Benützung der Verlassenschaft zu überlassen sei. Nach § 145 AußStrG aF hatte das Gericht dem Erben oder dessen gesetzmäßigem Vertreter, dessen Erbrecht hinreichend ausgewiesen war (§ 810 ABGB aF), die Besorgung und Verwaltung der Verlassenschaft zu überlassen. Derselbe oder der Verlassenschaftskurator war mit Genehmigung des Gerichts, Güter und Fahrnisse zu veräußern und zu verpfänden, Forderungen abzutreten, oder von den Schuldnern Gelder in Empfang zu nehmen berechtigt, wenn diese Vorkehrungen in dem letzten Willen angeordnet oder zur Bestreitung von Krankheits- und Leichenkosten oder anderer dringender Zahlungen oder zur Vermeidung offenbaren Nachteils notwendig war (§ 145 Abs 1 AußStrG aF). Dem Erben oder dessen gesetzmäßigem Vertreter, dessen unbeschränktes ausschließendes Erbrecht und freie Macht über sein Vermögen zu verfügen klar ausgewiesen war, konnte das Abhandlungsgericht den rechtlichen Besitz einzelner zur Verlassenschaft gehöriger Kapitalien und anderer beweglicher Sachen, insofern die vom Nachlass zu entrichtenden Gebühren und die Erfüllung des letzten Willens mit dem übrigen Nachlasse bedeckt waren, oder die Beteiligten ihre Zustimmung erteilten, auch vor beendigter Abhandlung einräumen und die gerichtliche oder außergerichtliche Veräußerung dieser Gegenstände gestatten (§ 145 Abs 2 AußStrG aF).

2. Unter dem Regime von § 145 AußStrG aF, § 810 ABGB aF vertrat der erkennende Senat die Ansicht, dass ein erbserklärter Erbe namens der Verlassenschaft mit Genehmigung des Verlassenschaftsgerichts die Anmerkung der Rangordnung für die beabsichtigte Veräußerung einer dem Erblasser gehörenden Liegenschaft erwirken könne (5 Ob 226/99t;

referierend ebenso 5 Ob 28/90 und 5 Ob 86/90; für die Anmerkung der beabsichtigten Verpfändung s 5 Ob 34/95; ferner KG Krems NZ 1986/80;

KG Wiener Neustadt NZ 1957, 104; LGZ Wien NZ 1956, 108), was auch im Fall der vom Verlassenschaftsgericht genehmigten Antragstellung des Verlassenschaftskurators anerkannt war (vgl 5 Ob 226/99t; 5 Ob 28/90 = SZ 63/79 = JBl 1991, 51 = NZ 1990, 235 [Hofmeister] = WoBl 1991, 53 [Hoyer]). Der verwaltende Erbe vertrete nämlich den Nachlass bei allen Rechtsgeschäften und Rechtsstreitigkeiten. Der genauere Inhalt des Verwaltungsrechts ergebe sich aus § 145 Abs 1 AußStrG (aF). Soweit diese Bestimmung keine Schranke setze, könne der Erbe schon während des Verlassenschaftsverfahrens ohne Befassung des Verlassenschaftsgerichts alle Maßnahmen der ordentlichen Verwaltung setzen. Genehmigungspflichtig seien Maßnahmen der außerordentlichen Verwaltung, so vor allem die Veräußerung von Nachlasssachen, insbesondere jene von Liegenschaften. Es bedürfe deshalb der vertretungsberechtigte Erbe auch der Genehmigung des Verlassenschaftsgerichts zum Ansuchen um Anmerkung einer Rangordnung