17Ob3/08b – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch die Präsidentin Hon.-Prof. Dr. Griss als Vorsitzende, die Hofrätin Dr. Schenk sowie die Hofräte Dr. Vogel, Dr. Jensik und Dr. Musger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei D***** GmbH, ***** vertreten durch Wetzl Partner Rechtsanwälte GmbH in Steyr, gegen die beklagten Parteien 1. Günter G*****, Geschäftsführer, 2. t***** GmbH, beide *****, beide vertreten durch Dr. Michael Wukoschitz, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Sicherungsverfahren 33.000 EUR), über die Revisionsrekurse der klagenden und der beklagten Parteien gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Linz als Rekursgericht vom 7. Dezember 2007, GZ 3 R 221/07a-16, womit die einstweilige Verfügung des Landesgerichts Wels vom 19. Oktober 2007, GZ 5 Cg 59/07m-10, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

I. Dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften werden gemäß Art 234 EG folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

1. Ist Art 5 Abs 1 der Ersten Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken (ABl 1989, L 40, S 1; in der Folge:

Richtlinie 89/104) dahin auszulegen, dass eine Marke auf eine dem Markeninhaber vorbehaltene Art benutzt wird, wenn die Marke oder ein ihr ähnliches Zeichen (etwa der Wortbestandteil einer Wortbildmarke) bei einem Suchmaschinenbetreiber als Keyword gebucht wird und daher bei Eingabe der Marke oder des ihr ähnlichen Zeichens als Suchwort in die Suchmaschine Werbung für identische oder ähnliche Waren oder Dienstleistungen am Bildschirm erscheint?

2. Bei Bejahung von Frage 1:

A) Wird das Ausschließlichkeitsrecht des Markeninhabers bei

Verwendung eines mit der Marke identischen Suchworts für eine Werbung für identische Waren oder Dienstleistungen unabhängig davon verletzt, ob die aufgerufene Werbung in der Trefferliste oder in einem davon räumlich getrennten Werbeblock aufscheint und ob sie als „Anzeige" gekennzeichnet ist?

B) Ist bei Verwendung eines mit der Marke identischen Zeichens für

ähnliche Waren oder Dienstleistungen oder bei Verwendung eines der Marke ähnlichen Zeichens für identische oder ähnliche Waren oder Dienstleistungen die Gefahr von Verwechslungen schon dann auszuschließen, wenn die Werbung als „Anzeige" gekennzeichnet ist und/oder nicht in der Trefferliste, sondern in einem davon räumlich getrennten Werbeblock aufscheint?

II. Das Verfahren wird bis zum Einlangen der Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften gemäß § 90a Abs 1 GOG ausgesetzt.

Begründung:

I. Sachverhalt

Die Klägerin ist unter ihrer Firma D***** GmbH im Firmenbuch eingetragen. Sie ist Inhaberin der zur Nr 230763 registrierten österreichischen Wortbildmarke BERGSPECHTE Outdoor Reisen und Alpinschule Edi Koblmüller:

Diese Marke ist seit 27. 3. 2006 für Waren der Klassen 25 (Bekleidungsstücke, insbesondere T-Shirts, Sweatshirts, Anoraks), 39 (Veranstaltung von Reisen, insbesondere Berg-, Trekking-, Expeditions- und Mountainbike-Reisen) und 41 (Ausbildung und sportliche Aktivitäten; Veranstaltung von Bergsportkursen und -führungen, Ausbildungslehrgänge für Wandern, Kletter-, Eis- und Schitouren in Theorie und Praxis; Abhaltung von Lawinenfachkursen und Bergsportseminaren) geschützt.

Die Klägerin tritt im geschäftlichen Verkehr unter dem Firmenschlagwort „Die BergSpechte" auf. Sie ist Inhaberin der Domain www.bergspechte.at.

Die Zweitbeklagte veranstaltet ebenfalls Outdoor-Reisen, wie Trekking-, Abenteuer-, Berg- und Mountainbike-Reisen. Der Erstbeklagte ist Geschäftsführer der Zweitbeklagten. Die Zweitbeklagte ist Inhaberin der Domain „www.t*****.at". Bei Eingabe des Suchbegriffs „Edi Koblmüller" am 17. 8. 2007 und am 25. 9. 2007 in die Suchmaske des Suchmaschinenbetreibers Google erschien die Werbeanzeige der Zweitbeklagten unter der Überschrift „Trekking- und Naturreisen" unmittelbar oberhalb der Suchergebnisse (Trefferliste) in einem Feld, das an seinem rechten oberen Rand mit „Anzeige" bezeichnet war. Klickte man die Überschrift der Anzeige (Trekking- und Naturreisen) an, gelangte man zur Homepage der Zweitbeklagten.

Bei Eingabe des Suchbegriffs „Bergspechte" am 29. 8. 2007 und 25. 9. 2007 erschien eine Werbeeinschaltung der Zweitbeklagten mit der Überschrift „Äthiopien mit dem Bike - Traumreise durch den Norden mit viel Kultur, sechzehn Tage ab 20. 10.". Dieser Anzeigentext befand sich unter der Überschrift „Anzeige" am rechten oberen Seitenrand, rechts neben der Trefferliste. Unmittelbar darüber, gleichfalls unter der Bezeichnung „Anzeigen", fand sich die Werbeeinschaltung eines weiteren Anbieters. Klickte man auf die Anzeigenüberschrift „Äthiopien mit dem Bike", so gelangte man zur Homepage der Zweitbeklagten.

Die Marken oder ihr ähnliche Zeichen schienen in keiner der beiden Anzeigen auf.

II. Anträge und Vorbringen der Parteien

Zur Sicherung ihres inhaltsgleichen Unterlassungsanspruchs begehrt die Klägerin, den Beklagten mit einstweiliger Verfügung bis zur rechtskräftigen Beendigung des Rechtsstreits zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs, insbesondere im Zusammenhang mit Werbemaßnahmen im Internet, auf Trefferlisten-Seiten von Internet-Suchmaschinen zu den Suchworten „Edi Koblmüller" und/oder „Bergspechte" mit einem Link auf ihre eigene Homepage zu verweisen; in eventu, zu den oben angeführten Suchworten Anzeigen zu schalten, mit denen sie das Unternehmen der Zweitbeklagten bewerben und/oder einen Link auf die Homepage der Zweitbeklagten verbinden. Die Beklagten verletzten die Markenrechte der Klägerin. Verwechslungsgefahr bestehe, weil die Anzeige dem Suchergebnis vorgereiht werde.

IV. Gemeinschaftsrecht

Art 5 Abs 1, 2 und 3 der Richtlinie 89/104 lautet wie folgt:

(1) Die eingetragene Marke gewährt ihrem Inhaber ein ausschließliches Recht. Dieses Recht gestattet es dem Inhaber, Dritten zu verbieten, ohne seine Zustimmung im geschäftlichen Verkehr

a) ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie eingetragen ist;

b) ein Zeichen zu benutzen, wenn wegen der Identität oder der Ähnlichkeit des Zeichens mit der Marke und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die Marke und das Zeichen erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird.

(2) Die Mitgliedstaaten können ferner bestimmen, dass es dem Inhaber gestattet ist, Dritten zu verbieten, ohne seine Zustimmung im geschäftlichen Verkehr ein mit der Marke identisches oder ihr ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die nicht denen ähnlich sind, für die die Marke eingetragen ist, wenn diese in dem betreffenden Mitgliedstaat bekannt ist und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.

(3) Sind die Voraussetzungen der Absätze 1 und 2 erfüllt, so kann insbesondere verboten werden:

(1) Vorbehaltlich der Wahrung älterer Rechte gewährt die eingetragene Marke ihrem Inhaber das ausschließliche Recht, Dritten zu verbieten, ohne seine Zustimmung im geschäftlichen Verkehr

1. ein mit der Marke gleiches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen (§ 10a), die mit denjenigen gleich sind, für die die Marke eingetragen ist;

2. ein mit der Marke gleiches oder ähnliches Zeichen für gleiche oder ähnliche Waren oder Dienstleistungen zu benutzen (§ 10a), wenn dadurch für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird.

(2) Dem Inhaber einer eingetragenen Marke ist es auch gestattet, Dritten zu verbieten, ohne seine Zustimmung im geschäftlichen Verkehr ein mit der Marke gleiches oder ihr ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen (§ 10a), die nicht denen ähnlich sind, für die die Marke eingetragen ist, wenn diese im Inland bekannt ist und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt. Die Bekanntheit der älteren Marke muss spätestens am Tag der Anmeldung der jüngeren Marke, gegebenenfalls am prioritäts- oder zeitrangbegründenden Tag, oder im Entstehungszeitpunkt des jüngeren sonstigen Kennzeichenrechts vorgelegen sein.