12Os31/07m – OGH Entscheidung

Nach der Judikatur bewirkt ein Verstoß gegen die in der Dienstliste der Schöffen vorgegebene Reihenfolge dann Nichtigkeit iS des § 281 Abs 1 Z 1 StPO, wenn vom gesetzlich determinierten Prinzip der nach dem Zufall zu erfolgenden Besetzung willkürlich, mithin in sachlich unvertretbarer Weise abgewichen wird (RIS-Justiz RS0121700). Hievon ausgehend ist zunächst die Praxis, die Schöffen in der Dienstliste schon vorweg alternierend als Haupt- oder Ersatzschöffen zu führen, nicht zu beanstanden, weil sie keine Einschränkung des Zufallsprinzips darstellt.

Entsprechendes gilt für das Übergehen ordnungsgemäß geladener, aber nicht erschienener Personen, das in der Bestimmung des § 14 Abs 4 GSchG (vgl auch § 16 Abs 1 GSchG) Deckung findet (15 Os 48/06g). In Bezug auf den nicht geladenen Schöffen (Nr 139 der Dienstliste) übersieht die Beschwerde - ebenso wie die Generalprokuratur, die ihren diesbezüglichen Ausführungen eine ex post-Betrachtung zugrundelegt - dass der Oberste Gerichtshof das allfällige willkürliche Abgehen vom Prinzip des nach dem Zufall zu erfolgenden Einsatzes der Schöffen - dem System der Nichtigkeitsgründe folgend - aus ex ante-Sicht prüft. Fallbezogen lässt diese Prüfung gerade keine Willkür des Erstgerichts erkennen. Dieses hat die Ladung gesetzeskonform verfügt und diese Verfügung nach der Aktenlage ordnungsgemäß umgesetzt.

Die Ausführungen der Verfahrensrüge (Z 3) werden - undifferenziert - auch auf Z 5 und auf Z 9 (gemeint wohl:) lit a des § 281 Abs 1 StPO gestützt. In der Folge wird das Vorbringen jeweils unter dem Aspekt des Nichtigkeitsgrundes behandelt, dem es recte zuzuordnen ist. Der Sache nach wird die mehrfache Verletzung des § 260 Abs 1 Z 1 StPO behauptet.

Das nach dieser Bestimmung im Urteil zu formulierende Referat soll das Ergebnis der in den Entscheidungsgründen zum Ausdruck kommenden Entscheidungsfindung formell und resümierend hervorheben und klarstellen, welcher Taten der Angeklagte schuldig befunden worden ist. Der Zweck dieses Referats liegt daher darin, einerseits Lebenssachverhalte voneinander abzugrenzen, um Mehrfachverurteilungen hintanzuhalten, sowie andererseits jene entscheidenden Tatsachen zu bezeichnen, auf welche die gesetzliche Deliktsbeschreibung der als begründet befundenen strafbaren Handlung abstellt (Lendl, WK-StPO § 260 Rz 7, 9). Demgemäß ist dieser Teil des Erkenntnisses nur dann mangelhaft iS der Z 3, wenn er die dargelegten Anforderungen nicht erfüllt.

Mit dem Vorbringen, das Ende des Tatzeitraums sei „völlig unbelegt", wird somit ein aus Z 3 beachtlicher Mangel inhaltlich nicht einmal behauptet.

Soweit die Beschwerde nähere Ausführungen zum exakten Tathergang einfordert, ist sie darauf hinzuweisen, dass der Ausspruch nach § 260 Abs 1 Z 1 StPO - wie ausgeführt - (nur) der Individualisierung der Tat dient, wogegen die darüber hinausgehende Konkretisierung, also die Anführung der besonderen Umstände des Einzelfalls, in den Urteilsgründen (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO) erfolgt (Lendl, WK-StPO § 260 Rz 10).

Auch mit dem Einwand, der Umstand, dass es im - übrigens in keiner Weise konkretisierten - Akteninhalt „um einen Gewinnschein geht", widerspreche dem im Urteilstenor verwendeten Begriff der „Firmenbeteiligung", wird ein Fehler im Sinn des herangezogenen Nichtigkeitsgrundes nicht dargetan.

Entgegen der Beschwerde bedarf es einer exakten Bezeichnung der Gläubiger oder Gläubigervertreter, auf die sich einzelne Tathandlungen bezogen haben, im Urteilsspruch aus dem Blickwinkel der Z 3 nicht, weil dies zur Tatindividualisierung nicht erforderlich ist.

Das Erstgericht erkannte den Beschwerdeführer des Verbrechens der betrügerischen Krida schuldig, weil er versucht hatte, seine Gläubiger durch Verheimlichung wesentlicher Teile seines Vermögens zu schädigen. Dies bringen sowohl der Urteilstenor (US 3) als auch die Entscheidungsgründe (insbesondere US 7 f) hinreichend zum Ausdruck. Der Umstand, dass die angefochtene Entscheidung hinsichtlich einzelner Tathandlungen zum Teil unterschiedliche begriffliche Umschreibungen verwendet, vermag dies nicht zu tangieren und - der Beschwerde zuwider - keinen Widerspruch zwischen den Gründen und dem Tenor der Entscheidung (der Sache nach Z 5 dritter Fall) herzustellen.

Indem die Beschwerde moniert, dass das Ersturteil nur zwei Gläubiger namentlich nennt (der Sache nach Z 9 lit a), leitet sie nicht aus dem Gesetz ab, aus welchem Grund der Tatbestand des § 156 StGB eine höhere Anzahl von Gläubigern verlangen soll.

Der Vollständigkeit halber sei festgehalten, dass Täter der betrügerischen Krida jeder Schuldner mehrerer, also mindestens zweier Gläubiger sein kann (Kirchbacher/Presslauer in WK² § 156 Rz 3). Im Übrigen erfordert eine Verurteilung nach § 156 StGB keineswegs das namentliche Anführen sämtlicher Gläubiger.

Der weiteren Verfahrensrüge (Z 4) zuwider wies das Erstgericht den Antrag auf zeugenschaftliche Vernehmung von Mag. Eugen Du***** und Mag. Johann K***** (S 309/XIV iVm S 305 f/XIV) ohne Verletzung von Verteidigungsrechten ab (S 331/XIV).

Soweit der Beweisantrag darauf abzielte nachzuweisen, dass „entgegen der Aussage des Mag. P***** im Sommer/Herbst 2001 ein Termin in der O***** zwischen Herrn R*****, Herrn Mag. L***** und Herrn Mag. P***** stattfand", bedurfte es der Beweisaufnahme nicht, weil das Erstgericht die zu beweisende Tatsache ohnedies als erwiesen (S 331/XIV, US 26) angenommen hat (RIS-Justiz RS0099135; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 342).

Ob „nach internen Bewertungen der O***** zum damaligen Zeitpunkt die Quino-Aktien einen Wert von 8 bis 9 Mio S hatten" und „die Veräußerung der Quino-Aktien auch außerbörslich um zumindest 7 Mio S jederzeit möglich war", ist mit Blick auf die Verurteilung wegen Versuchs (§ 15 StGB) nicht entscheidungswesentlich. Der Vollständigkeit halber sei festgehalten, dass der Beweisantrag nicht einmal die Behauptung enthielt, die angesprochenen Aktien seien tatsächlich Teil des Befriedigungsfonds gewesen, und dass selbst bei Annahme entsprechender Aktiva die Forderung der O***** AG (im Folgenden O*****) bei weitem nicht abgedeckt und der intendierte Gläubigerschaden weit über der Wertgrenze des § 156 Abs 2 StGB gelegen wäre (s US 7, 9 f, 11).

Die Motivlage der Entscheidungsträger der O***** sowie deren Verhalten in anderen Geschäftsfällen ist weder schuld- noch subsumtionsrelevant. Demnach erfolgte auch die Abweisung (S 331/XIV) des - ebenfalls zum Nachweis dieser Umstände gestellten - Antrags auf zeugenschaftliche Vernehmung von Mag. Judith Lin***** (S 309/XIV iVm S 307/XIV) zu Recht.

Inwieweit der „von Mag. P***** angegebene Saldo" entscheidungswesentlich sein soll, lässt der Beweisantrag nicht erkennen. Sofern er sich auf die Glaubwürdigkeit des genannten Zeugen bezieht, ist festzuhalten, dass die Tatrichter ohnedies von gewissen Unschärfen in dessen Aussage ausgegangen sind und dies im Rahmen der Beweiswürdigung einer kritischen Wertung unterzogen haben (US 12). Indem die Beschwerde (auch zu anderen Beweisanträgen) aus der Begründung der abweislichen Entscheidung argumentiert, geht sie schon im Ansatz fehl. Der Oberste Gerichtshof hat nämlich die diesbezügliche - von der Beschwerde nur rudimentär zitierte - Judikatur in neuerer, nunmehr ständiger Rechtsprechung dahin konkretisiert, dass die die Abweisung eines Beweisantrags nach Ansicht des Erstgerichts rechtfertigenden Entscheidungsgründe als solche nicht unter Nichtigkeitssanktion stehen, sondern darauf abzustellen ist, ob dem Antrag nach der - auf den Zeitpunkt der Antragstellung bezogenen - Ansicht des Obersten Gerichtshofs Berechtigung zugekommen ist (14 Os 127/01, 15 Os 31/03; vgl auch 13 Os 93/01).

Die Anträge auf Einholung eines Sachverständigengutachtens aus dem Bankwesen sowie auf zeugenschaftliche Vernehmung von Mag. Z***** zum Beweis dafür, „dass die O***** in den Jahren 2000 und 2001 in einem Volumen von ca 15 Mio S eigenmächtig Aktienkäufe zu Lasten von André R***** durchführte und daher die zu Recht bestehende Forderung der O***** gegen André R***** maximal eine Größenordnung von 360.000 Euro aufgewiesen hätte" (S 525/XIII iVm S 599/XIII), wies das Erstgericht zutreffend ab (S 327/XIV), weil den hiemit unter Beweis zu stellenden Umständen keine Schuld- oder Subsumtionsrelevanz zukommt. Selbst die Annahme, dass die Forderung der O***** (nur) in der behaupteten Höhe bestanden habe, würde nämlich weder das Tatbestandsmerkmal der Gläubigermehrheit noch das Überschreiten der Wertgrenze des § 156 Abs 2 StGB tangieren. Hinsichtlich des begehrten Sachverständigenbeweises kommt hinzu, dass sich der Antrag auf - gegebenenfalls - von jedermann empirisch wahrnehmbare Umstände bezogen hat, wogegen ein Sachverständiger nur dann heranzuziehen ist, wenn zur Lösung einer Tatfrage besondere Fachkenntnisse notwendig sind, die das Gericht nicht aufweist (Hinterhofer, WK-StPO § 118 aF Rz 3). Auf welche „Beweisanträge zur Li*****-Schadenersatzforderung" sich die Beschwerde bezieht, ist ihr nicht zu entnehmen, aus welchem Grund das diesbezügliche Vorbringen einer inhaltlichen Erwiderung nicht zugänglich ist. Die in diesem Zusammenhang offenbar angesprochene Urkunde wurde ohnedies (als Beilage ./43) zum Akt genommen (S 311/XIV) und in der Hauptverhandlung verlesen (S 333/XIV). Auch durch die Abweisung (S 329/XIV) des Antrags auf zeugenschaftliche Vernehmung von Mag. Georg Ba***** und Dr. Roland Ri***** zum Beweis dafür, „dass im Juni 2001 ein Telefonat zwischen Ba*****/Ri***** und Le***** stattfand. In diesem Telefonat hat Le***** gegenüber Ba***** und Ri***** erklärt, dass eine persönliche Haftung von André R***** gegenüber der B***** nicht besteht, daher die später erfolgte Bestreitung der Klagsforderung der B***** aus Sicht der Angeklagten erfolgreich sein müsse" (S 525/XIII iVm S 605/XIII), wurden Verteidigungsrechte nicht verletzt. Objektiv hätte nämlich die unterstellte - vom Zeugen Erich Le***** im Übrigen in Abrede gestellte (S 11/XIV) - Erklärung die Beweislage nicht zu Gunsten des Beschwerdeführers beeinflusst, weil nicht einmal behauptet wurde, dass der bei der B***** AG (im Folgenden B*****) als Kundenbetreuer beschäftigte Zeuge (S 5/XIV) in der Lage gewesen sei, über eine Forderung seines Dienstgebers (zumal eine solche in der Höhe von 69 Mio S, ds 5,01 Mio Euro [US 7]) frei zu disponieren. Mit Blick auf die subjektive Tatseite ließ der Antrag nicht erkennen, aus welchem Grund die behauptete Erklärung gegenüber Mag. Ba***** und Dr. Ri***** den Wissensstand des Beschwerdeführers beeinflusst haben soll.

Ein Antrag auf Verlesung eines Auszugs aus dem Kalender Friedrich Lin*****s wurde nicht gestellt. Selbst der diesbezüglichen Anregung des Mitangeklagten Mag. L***** (S 315/XIV) ist der Beschwerdeführer nicht beigetreten, sodass es dem Vorbringen an der Grundvoraussetzung eines während der Hauptverhandlung erhobenen Antrags des Beschwerdeführers oder eines gegen einen solchen Antrag oder Widerspruch gefällten Zwischenerkenntnisses mangelt. Hinsichtlich des vom Zeugen Friedrich Li***** - der sich berechtigt der Aussage entschlagen hat - angefertigten Gedächtnisprotokolls führt die Beschwerde grundsätzlich zutreffend aus, dass die Rechtsansicht des Erstgerichts, die Verlesung stelle eine unzulässige Umgehung der Bestimmung des § 152 Abs 1 Z 1 StPO aF dar, verfehlt ist. Die Aufzeichnungen eines vom Entschlagungsrecht Gebrauch machenden Zeugen über ein Ereignis sind nämlich nicht dem Verlesungsverbot des § 252 Abs 1 StPO unterfallende Protokolle, sondern Schriftstücke „anderer Art", die nach § 252 Abs 2 StPO vorgelesen werden müssen, wenn nicht beide Teile darauf verzichten (RIS-Justiz RS0116093; vgl auch Kirchbacher, WK-StPO § 252 Rz 114). Fallbezogen wurde der Beschwerdeführer aber durch die Abweisung (S 329/XIV) seines Antrags auf Verlesung dieses Protokolls zum Beweis dafür, „dass der Übertragung des Gewinnscheins laut Vereinbarung vom 18. Februar 2002 wirtschaftlich gleichwertige Gegenleistungen gegenüberstanden" (S 525/XIII iVm S 603 f/XIII), in seinen Rechten nicht verletzt. Dem Schuldspruch liegt nämlich der Vorwurf zu Grunde, der Beschwerdeführer habe Vermögenswerte vor seinen Gläubigern verheimlicht und dadurch versucht, deren Befriedigung zu schmälern, womit es unerheblich ist, ob sich das inkriminierte Verschweigen auf die Gewinnschein-Sammelurkunde „Risikobeteiligungen 2 - Serie 2001" (im Folgenden Gewinnschein) oder die angeblich hiefür erhaltene Gegenleistung bezogen hat. Im Übrigen sei darauf hingewiesen, dass der Beweisantrag nicht erkennen lässt, worin der angebliche Gegenwert überhaupt bestanden haben soll.

Der Antrag auf zeugenschaftliche Vernehmung Dris. Andreas Ki***** zum Beweis dafür, „dass die Abgabe der Vermögensverzeichnisse vom 5. Dezember 2002 und vom 19. Dezember 2002 für den Abschluss beider Vergleiche mit der B***** nicht kausal war" (S 525/XIII iVm S 605/XIII), verfiel zu Recht der Abweisung (S 329/XIV), weil er sich mit Blick auf den Vorwurf, durch die wiederholt gegenüber mehreren Gläubigervertretern geäußerte wahrheitswidrige Beteuerung, vermögenslos zu sein, versucht zu haben, die Befriedigung der Gläubiger zu schmälern, nicht auf entscheidungswesentliche Umstände bezog.

Soweit die Rüge einwendet, das Erstgericht habe Beweisanträge mit - nach ihrer Ansicht - unzulässiger Pauschalbegründung abgewiesen, lässt sie nicht erkennen, auf welche Anträge sie sich bezieht. Auf den auch diesen Ausführungen impliziten Einwand mangelhafter Begründung der abweislichen Entscheidung wurde bereits eingegangen; die Rechtsausführungen zur Abgrenzung zwischen versuchter und vollendeter Tat werden im Rahmen der Erledigung der Rechtsrüge (Z 9 lit a) behandelt.

Dem auf „Beschlagnahme des vom Zeugen Le***** in seiner heutigen Aussage erwähnten Vorstandsbeschlusses und aller weiterer vom Vorstand der B***** gemachten schriftlichen Vorgaben sowie sonstigen Kontounterlagen (Unterlagen über Sicherheiten)" (S 309/XIV) gerichteten Begehren folgten die Tatrichter mit Recht nicht (S 331/XIV), weil dieses nicht einmal die Beweismittel individualisierbar bezeichnete. Konkret ließ der Beweisantrag hinsichtlich des angesprochenen Vorstandsbeschlusses nicht erkennen, um welchen Beschluss es sich überhaupt handeln soll und ob ein solcher in schriftlicher Form vorlag. Hinsichtlich der übrigen „Unterlagen" blieb das Beweisbegehren gänzlich unbestimmt. Der Antrag auf „Beiziehung eines Sachverständigen aus dem Fachgebiet des Bank- und Börsewesens bzw Wertpapierbewertungen, zum Beweis dafür, dass bei einer Verwertung des Gewinnscheins auf dem freien Markt während des gesamten Anklagezeitraums kein über die Höhe aller zu Recht bestehenden Forderungen hinausgehender Verwertungserlös bzw auch Belehnungserfolg beim Gewinnschein zu erzielen gewesen wäre bzw dieser erbracht hätte" (S 311 f/XIV), wurde zutreffend abgewiesen (S 331/XIV), weil er auf eine im Erkenntnisverfahren unzulässige Erkundungsbeweisführung abzielte. Schon allein mit Blick auf die Einlassung des Beschwerdeführers, die Rechte aus dem Gewinnschein hätten es ihm ermöglicht, Investitionen in der Höhe zweistelliger Schilling-Millionenbeträge zu tätigen (S 35, 77, 79/XI), und er habe den - nach der Aktenlage einen Nominalwert von 4,4 Mio Euro aufweisenden (S 233/XII) - Gewinnschein zu einem Gegenwert von 3,5 Mio Euro veräußert (S 123/XI), hätte der Antrag nämlich darlegen müssen, aus welchem Grund die begehrte Beweisaufnahme das behauptete Ergebnis erwarten lasse (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 330). Das die Beweisanträge ergänzende Beschwerdevorbringen hat - ebenso wie die nachträglich vorgelegten Urkunden - aufgrund des im Nichtigkeitsverfahren bestehenden Neuerungsverbots auf sich zu beruhen.

Unvollständig iS der Z 5 zweiter Fall ist ein Urteil dann, wenn das Gericht bei der für die Feststellung entscheidender Tatsachen angestellten Beweiswürdigung erhebliche, in der Hauptverhandlung vorgekommene (§ 258 Abs 1 StPO) Verfahrensergebnisse unberücksichtigt ließ (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 421). Die prozessordnungskonforme Darstellung dieses Nichtigkeitsgrundes verlangt daher das Anführen konkreter Verfahrensergebnisse, die nach Ansicht des Beschwerdeführers (nicht) hinreichend in die tatrichterlichen Erwägungen einbezogen worden sind. Diesem Erfordernis wird die Mängelrüge (Z 5) nicht gerecht, indem sie ohne Bezugnahme auf die Ergebnisse des Erkenntnisverfahrens die fehlende Erörterung von angeblichen Zahlungen der E***** GmbH (im Folgenden E*****) „für den Angeklagten" und einer behaupteten mündlichen Vereinbarung hiezu, der Werthaltigkeit von Quino-Flagship- und Web Free TV-Aktien, angeblich von der E***** in Bezug auf deren Forderungen gegen den Beschwerdeführer vorgenommener Wertberichtigungen, der Motivation der Entscheidungsträger der B*****, am 21. November 2005 einen Vergleich mit dem Beschwerdeführer abzuschließen, eigenständiger beweiswürdigender Überlegungen in Bezug auf den Garantievertrag zwischen dem Beschwerdeführer und der B***** sowie zu dessen Wissen um die Forderung des genannten Geldinstituts und der allfälligen Vornahme der Gewinnscheinabrechnung durch den Angeklagten Mag. L***** bemängelt.

Entgegen der Beschwerde hat das Erstgericht seine Überlegungen, aus welchem Grund es trotz der Aussage des Zeugen Dipl.-Kfm. Erhard Bo*****, der Gewinnschein sei in der - nachträglich erstellten - Bilanz der E***** des Jahres 2002 ausgewiesen gewesen (richtig: S 123/XIII), davon ausgegangen ist, dass die Vereinbarung über die Veräußerung des Gewinnscheins im Jahr 2002 tatsächlich nicht bestanden hat, (ausführlich) dargelegt (US 18 bis 23). Indem die Rüge anhand der bezeichneten Aussage eigene, für den Beschwerdeführer günstige Überlegungen anstellt, wendet sie sich nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen Schuldberufung in unzulässiger Weise gegen die tatrichterliche Beweiswürdigung. In Bezug auf die Quino-Flagship- und die Web Free TV-Aktien wendet die Beschwerde nicht nur Unvollständigkeit, sondern - ebenso zu Unrecht - Undeutlichkeit (Z 5 erster Fall) der angefochtenen Entscheidung ein. Undeutlich ist ein Urteil, wenn - nach der Beurteilung durch den Obersten Gerichtshof, also aus objektiver Sicht - nicht für sämtliche unter dem Gesichtspunkt der Nichtigkeitsgründe relevanten Urteilsadressaten, mithin sowohl für den Beschwerdeführer, als auch für das Rechtsmittelgericht, unzweifelhaft erkennbar ist, ob eine entscheidende Tatsache in den Entscheidungsgründen festgestellt wurde oder aus welchen Gründen die Feststellung entscheidender Tatsachen erfolgt ist (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 419). Dies trifft hier nicht zu, weil das Erstgericht insoweit in Begründung der Feststellungen zur subjektiven Tatseite festhält, dass diese Aktien nicht zur Verwertung, sondern nur zur Sicherheit angeboten worden sind, wobei selbst dieses Angebot nicht ernst gemeint gewesen ist (US 13). Die Deutlichkeit dieser Ausführungen wird durch die sprachlich etwas kürzer gefasste Formulierung, dass diese Aktien „wenn überhaupt, dann allenfalls nur im August 2001 zur Sicherstellung angeboten wurden" (US 24), nicht relativiert.

Soweit die Beschwerde die bestimmten Vergleichsabschlüssen zu Grunde liegende Motivlage releviert, spricht sie keine entscheidenden Tatsachen an. Der Vollständigkeit halber sei festgehalten, dass sich die insoweit kritisierte Urteilspassage - zusammenhängend betrachtet