15Os46/08s – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 8. Mai 2008 durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schmucker als Vorsitzende sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Danek, Dr. T. Solé und Mag. Lendl sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters MMag. Klaus als Schriftführer in der Strafsache gegen Horst F***** und einen anderen Angeklagten wegen des Vergehens des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 achter und neunter Fall SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts Eisenstadt als Schöffengericht vom 20. Februar 2008, GZ 36 Hv 120/07p-64, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Nordmeyer, jedoch in Abwesenheit des Angeklagten Horst F***** und seines Verteidigers zu Recht erkannt:

In Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in der rechtlichen Unterstellung der Horst F***** zu A./I./ und B./ zur Last gelegten Taten sowie im Strafausspruch, ebenso der Beschluss nach § 494a StPO aufgehoben und in der Sache selbst erkannt:

Horst F***** hat durch die ihm zu A./I./ des Urteils zur Last gelegten Taten die Vergehen nach § 27 Abs 1 sechster und siebenter Fall SMG aF und durch die zu B./ bezeichneten Taten die Vergehen nach § 27 Abs 1 erster und zweiter Fall SMG aF begangen und wird hiefür nach § 27 Abs 1 SMG aF unter Anwendung des § 28 Abs 1 StGB zu fünf Monaten Freiheitsstrafe verurteilt, die gemäß § 43 Abs 1 StGB unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen wird. Gemäß § 390a Abs 1 StPO fallen Horst F***** auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gemäß §§ 53 Abs 3 StGB, 494a Abs 1 Z 2 und Abs 6 StPO wird vom Widerruf der Horst F***** im Verfahren AZ 63 Hv 136/04m des Landesgerichts für Strafsachen Wien gewährten bedingten Strafnachsicht abgesehen und die Probezeit auf fünf Jahre verlängert.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden Horst F***** der Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 achter und neunter Fall SMG (A./I./) und Markus P***** des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 sechster Fall SMG (A./II./) sowie beide Angeklagte der Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 erster und zweiter Fall SMG (B./) schuldig erkannt.

Danach haben den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift, nämlich Cannabiskraut und -harz (Delta-9-THC), von Juni 2005 bis 16. Jänner 2007

A./I./ Horst F***** in Wien ohne Gewinnaufschlag insgesamt 370 bis 480 Gramm Cannabisharz, enthaltend eine Reinsubstanz von 7,40 bis 9,60 Gramm, nachfolgenden Personen überlassen und verschafft, und zwar

a./ Markus P***** 300 bis 400 Gramm,

b./ Silvia F***** 30 bis 40 Gramm und

c./ im Tausch mit Johann Fl***** 40 Gramm Cannabisharz gegen 40 Gramm

Cannabiskraut;

A./II./ Markus P***** in Mattersburg und Eisenstadt ohne Gewinnaufschlag in einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge, nämlich mehr als 1.380 Gramm Cannabisharz, enthaltend eine Reinsubstanz von zumindest 27,60 Gramm, mehreren im Urteil genannten Personen verschafft;

B./ Horst F***** und Markus P***** in Mattersburg, Wien und an anderen Orten in zahlreichen Angriffen von Juni 2005 bis 18. Jänner 2007 zum Eigengebrauch erworben und besessen, und zwar über die unter A./ genannten Mengen hinaus.

Beide Angeklagten verzichteten auf Rechtsmittel gegen das Urteil, während die Staatsanwaltschaft zu Gunsten des Angeklagten F***** eine auf § 281 Abs 1 Z 10 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde erhob. Die Subsumtionsrüge weist zutreffend darauf hin, dass das Erstgericht die dem Angeklagten F***** angelasteten Taten einem unrichtigen Strafgesetz unterstellt hat.

§ 27 SMG wurde durch die SMG-Novelle 2007, BGBl I 2007/110, mit Wirkung vom 1. Jänner 2008 novelliert. Das vom Schuldspruch erfasste Täterverhalten war bis zum Inkrafttreten der SMG-Novelle 2007 gemäß § 27 Abs 1 SMG aF mit Freiheitsstrafe bis zu sechs Monaten oder mit Geldstrafe bis zu 360 Tagen bedroht, während § 27 Abs 1 SMG nF nunmehr Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen vorsieht.

Gemäß §§ 1 Abs 2, 61 zweiter Satz StGB sind neue Strafbestimmungen auf vor ihrem Inkrafttreten begangene Taten nur dann anzuwenden, wenn die Tatzeitgesetze in ihrer Gesamtauswirkung nicht günstiger waren, wobei in erster Linie die Strafsätze zu vergleichen sind. Vorliegend führt der Günstigkeitsvergleich dazu, dass die zu A./ und B./ erwähnten Straftaten § 27 Abs 1 SMG aF zu subsumieren sind. Zum Angeklagten P***** wird angemerkt, dass dieser - ungeachtet der zu A./II./ rechtsrichtig (identer Strafrahmen des § 28 Abs 2 SMG aF) erfolgten Anwendung der neuen Strafbestimmung des § 28a Abs 1 SMG - zu B./ ebenfalls nach § 27 Abs 1 erster und zweiter Fall SMG aF zu verurteilen gewesen wäre, was jedoch in Ansehung der bei ihm nach § 28a Abs 1 SMG vorgenommenen Strafzumessung ohne nachteilige Auswirkung blieb, sodass es keines Vorgehens nach § 290 Abs 1 StPO bedarf (vgl Ratz, WK-StPO § 290 Rz 22 f).

In Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft war das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in der rechtlichen Unterstellung der Horst F***** zur Last liegenden Urteilstaten A./I./ und B./ sowie demgemäß im Strafausspruch, weiters der Beschluss nach § 494a StPO aufzuheben und gemäß § 288 Abs 2 Z 3 StPO in der Sache selbst zu erkennen, dass dieser Angeklagte zu A./I./ die Vergehen nach § 27 Abs 1 sechster und siebenter Fall SMG aF und zu B./ die Vergehen nach § 27 Abs 1 erster und zweiter Fall SMG aF begangen hat.

Bei der erforderlichen Strafneubemessung waren die einschlägige Vorstrafe und die Tatwiederholung als erschwerend, das Geständnis hingegen als mildernd zu werten.

Unter Rücksichtnahme auf alle für und wider den Angeklagten F***** sprechenden Umstände war eine Freiheitsstrafe in der Dauer von fünf Monaten angemessen, die - schon im Hinblick auf das Verbot der reformatio in peius - unter Bestimmung einer dreijährigen Probezeit bedingt nachzusehen war. Letzteres gilt auch für das - bereits im Ersturteil erfolgte - Absehen vom Widerruf der bedingten Nachsicht und die Verlängerung der Probezeit hinsichtlich der im Spruch genannten Vorverurteilung.